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Fato gerador Objetivos de aprendizagem Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados: Definir fato gerador tributário e as suas espécies. Identificar os elementos do fato gerador tributário. Reconhecer os efeitos do fato gerador tributário. Introdução O fato gerador é o marco inicial da obrigação tributária. Ele determina o momento inicial da existência do tributo e o ponto a partir do qual a sua cobrança pode ser exigida pelo Estado. Ademais, o fato gerador também constitui marco temporal de princípios tributários, como a irretroatividade tributária, que veda à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos mu- nicípios a cobrança de tributos relativos a fatos ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. Neste capítulo, estudaremos o que é o fato gerador tributário, quais são as suas espécies e os seus elementos. Por fim, analisaremos os efeitos do fato gerador. Conceito de fato gerador e as suas espécies A Constituição Federal dispõe não lhe compete a criação de tributos, contudo esse dispositivo legal autoriza que os entes federativos o façam por meio das competências tributárias legalmente estabelecidas. Da mesma forma, o Código Tributário Nacional (CTN) também não gera tributos, mas sim estabelece as normas a serem seguidas no âmbito tributário. Ao instituir um tributo e estabelecer os elementos necessários à fundação dessa relação jurídico-tributária, origina-se a hipótese de incidência. Toda- via, para que a relação exista de fato, exige-se um comportamento adequado à descrição abstrata contida na hipótese de incidência. Assim, quando uma LIVRO_Constituicao e Tributacao.indb 325 30/04/2018 16:25:04 pessoa física ou jurídica pratica um fato que coincide exatamente com os elementos contidos em determinada hipótese de incidência tributária, en- tendemos que se praticou um fato gerador. Por esse viés, o art. 114 do CTN (BRASIL, 1966, documento on-line) expõe que o fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. Ou seja, o fato gerador ou o fato imponível é a materialização da hipótese de incidência, representando o momento concreto da sua realização, que se opõe à abstração do paradigma legal que o antecede. Ao fato praticado pelo contribuinte, isto é , à atuação seguindo os aspectos descritos na hipótese de incidência tributária, denomina- -se subsunção tributária. A subsunção indica que a norma tributária incidiu sobre o fato praticado, de modo a caracterizá-lo como fato gerador e, logo, originar uma relação jurídico-tributária. Assim, o fato gerador é a materialização da hipótese de incidência. Ou seja, é a ocasião em que o previsto na lei tributária (hipótese de incidência) realmente sucede. Em seguida, a partir do enquadramento do fato ao modelo legal (subsunção), surge a relação jurídica obrigacional, que, por sua vez, embasa a relação intersubjetiva tributária. Dessa forma, o fato gerador define a natureza do tributo: imposto, taxa ou contribuição de melhoria, e não a denominação dada ao tributo, conforme preconiza o artigo 4º, I, do CTN. É importante apontarmos que, ao definir a lei a ser aplicada, o fato gerador corrobora com o princípio da irretroatividade tributária, previsto no art. 150, III, a, da Constituição Federal. Para melhor elucidarmos o reconhecimento da subsunção legal de um fato gerador à hipótese de incidência, vale destacarmos a existência dos seguintes aspectos estruturantes do fato gerador: pessoal — sujeitos ativo e passivo; temporal — momento em que ocorre o fato gerador; espacial — local em que ocorre o fato gerador; material — descrição do cerne da hipótese de incidência; quantificativo — base de cálculo e alíquota. Desse modo, a ocorrência de um fator gerador não pressupõe a natureza dos atos praticados, tampouco os seus efeitos, pois atos nulos ou ilícitos podem ser tributados, segundo o art. 118 do CTN (BRASIL, 1966). Assim, caracteriza-se a chamada interpretação objetiva do fato gerador. Fato gerador326 LIVRO_Constituicao e Tributacao.indb 326 30/04/2018 16:25:04 Quanto ao aspecto temporal, conforme o disposto no art. 116 do CTN (BRASIL, 1966), o fator gerador é considerado ocorrido no momento em que se verifica a materialidade necessária para que se produzam os efeitos dela decorrentes, as situações de fato e quando a situação estiver constituída definitivamente, que são as situações jurídicas para o direito aplicável. Seguindo o assunto abordado pelo art. 117 do CTN (BRASIL, 1966), em caso de negócios jurídicos condicionais, considera-se ocorrido o fator gerador quando há uma condição suspensiva e ela se concretiza e quando se verifica uma condição resolutória desde o momento da prática do ato ou da celebração do negócio jurídico. Portanto, a incidência é o fenômeno jurídico de adequação da situação de fato verificada, ou seja, do fato gerador à previsão normativa, que é a hipótese de incidência. Gera-se, assim, a obrigação de pagar o tributo. Dessa maneira, a Constituição estabelece diretrizes acerca de princípios, imunidades, regras de competência e natureza jurídica das espécies tributárias. O CTN, por sua vez, decreta regras gerais em matéria de legislação tributária, devendo os próprios entes federativos instituir tributos por meio de lei, descrevendo de forma abstrata as respectivas hipóteses de incidência. Assim, caso cer- tas condutas adotadas pelos sujeitos passivos coincidam totalmente com a descrição legal, elas acarretam a incidência da norma tributária e, portanto, originam o fato gerador. Eis que surge a obrigação tributária. Elementos do fato gerador tributário O fato gerador tributário é composto por três elementos norteadores básicos: legalidade, que se refere à exigibilidade do princípio constitucional da legalidade; economicidade, que se destina ao aspecto econômico do fato tributável e à capacidade contributiva do sujeito passivo; causalidade, que se refere à consequência do efeito do fato gerador, que é a fundação da obrigação tributária. Esses elementos não estão explicitados em lei, mas se fazem presentes em vários dispositivos legais. Em suma, os elementos da hipótese de incidência são pessoal, temporal, espacial e material, como explicamos anteriormente. 327Fato gerador LIVRO_Constituicao e Tributacao.indb 327 30/04/2018 16:25:05 O elemento pessoal é a determinação dos sujeitos da obrigação tribu- tária, sendo as pessoas que figuram nos polos ativo e passivo. O sujeito ativo deve ser determinado na hipótese de incidência, ao que a norma pode fazê -lo implícita ou explicitamente. Caso a lei se abstenha, considera-se a pessoa jurí dica de Direito Pú blico que promulgou a lei. O sujeito passivo é determiná vel pela hipó tese de incidê ncia. Contudo, a norma legal fixa os crité rios para a sua determinaç ã o, porém a determinaç ã o concreta só se realiza pelos crité rios estabelecidos na hipó tese de incidê ncia apó s a ocorrê ncia do fato imponí vel. O elemento temporal é imprescindível para a identificação da lei aplicá vel ao fato, sendo a que estiver vigente quando suceder o fato imponí vel, conforme o art. 144, caput, do CTN. Assim, a indicaç ã o do elemento temporal pode ser explícita ou implícita. No entanto, a lei pode não conter qualquer disposiç ã o a esse respeito (BRASIL, 1966). Nesse sentido, como o elemento temporal é essencial à hipótese de incidên- cia, devemos considerar como tal o momento em que ocorre o fato nela descrito. A importância prática da identificação do elemento temporal da hipótese está no fato de que a lei vigente só é aplicável quando se tiver por ocorrido o fato imponível ante a previsão legal expressa. Ou, então, pelo acontecimento do fato descrito na hipótese de incidência e para a correta observância dos princípios de irretroatividade e anterioridade da lei tributária. Como regra geral de definição do elementoespacial se adota o princípio da territorialidade. Segundo esse princípio, a lei vigora e produz efeitos no território da pessoa jurídica de Direito Público que a promulgou. Nos termos do art. 102 do CTN, as leis estaduais, do Distrito Federal ou municipais produzem efeitos fora dos respectivos territórios quando os convênios de que participam lhe reconhecerem extraterritorialidade ou assim disponham as leis nacionais de normas gerais. A correta identificação do elemento espacial da hipótese de incidência é relevante à aplicação do princípio geral que veda a bitributação (BRASIL, 1966). Por fim, o elemento material representa o próprio cerne da hipótese de incidência, pois trata da descrição de todos os dados fundamentais que servem para delimitá -la. Consiste no elemento material qualitativo, que se complementa pelos elementos materiais quantitativos, cuja base de cálculo é a alíquota. Fato gerador328 LIVRO_Constituicao e Tributacao.indb 328 30/04/2018 16:25:05 O princípio da interpretação objetiva do fato gerador, ou princípio da cláusula non olet, determina que se interprete o fato gerador no seu aspecto objetivo, não importando os aspectos subjetivos que dizem respeito à pessoa destinatária da cobrança tributária. Assim, não se analisa a nulidade ou a anulabilidade do ato jurídico, senão a incapacidade civil do sujeito passivo ou a ilicitude do ato que gera o fato presuntivo de riqueza tributável. Predomina, em caráter exclusivo, a investigação do aspecto objetivo do fato gerador. Por isso, para o Supremo Tribunal Federal (STF), “é legítima a tributação de produtos financeiros resultantes de atividades criminosas, nos termos do art. 118, I, do CTN” (BRASIL, 1998, documento on-line). Efeitos do fato gerador Fundamentados na leitura do art. 116 do CTN, temos a defi nição de que, salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existente os seus efeitos quando houver situação de fato, a partir do momento que se verifi car as circunstâncias materiais necessárias para que se produzam os efeitos que normalmente lhe são próprios e quando há situação jurídica a partir do momento em que esteja defi nitivamente constituída nos termos de direito aplicável (BRASIL, 1966, documento on-line). Já com base no art. 117 do CTN, as hipóteses da situação jurídica e os atos ou negócios jurídicos condicionais são reputados como perfeitos e acabados desde o momento do seu implemento, sendo a condição suspensiva ou da prática do ato ou, então, da celebração do negócio a condição resolutória. (BRASIL, 1966). Para melhor compreendermos o exposto acima, vejamos o que dizem os artigos referentes ao fato gerador: Artigo 114: Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. Artigo 115: Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. Artigo 116: Salvo disposição de lei em contrário, consideram-se ocorrido o fato gerador e existente os seus efeitos: I — tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normal- mente lhe são próprios; 329Fato gerador LIVRO_Constituicao e Tributacao.indb 329 30/04/2018 16:25:05 II — tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja defi- nitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Parágrafo único — A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Artigo 117: Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvo disposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados: I — sendo suspensiva a condição, desde o momento de seu implemento; II — sendo resolutória a condição, desde o momento da prática do ato ou da celebração do negócio. Artigo 118: A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I — da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuin- tes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza de seu objeto ou dos seus efeitos; II — dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos (BRASIL, 1966, documento on-line). Observemos que o art. 114 aponta que só há fato gerador se o fato ocorrido apresentar os elementos descritos em lei. Em consequência, tais elementos devem corresponder rigorosamente à descrição que a lei faz do tipo tributário, que é a subsunção. Logo, se faltar elemento substancial ao ato, fato ou negócio jurídico ou se não corresponder ao descrito pela hipótese de incidência legal, não se caracte- rizará o fato gerador tributário, recaindo, portanto, no campo da não incidência. O art. 115, por sua vez, afirma que o fato gerador da obrigação acessória é a situação prevista em lei que não diz respeito à obrigação de pagar tributo, diferenciando a obrigação acessória, que é a necessidade de cumprir deveres im- postos por lei, da obrigação principal, que trata do pagamento do tributo devido. Nesse sentido, os efeitos trazidos pelo art. 116 definem que, tratando-se de situação de fato e considerado ocorrido o fato gerador, além de existentes os seus efeitos, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias mate- riais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios e, em se tratando de situação jurídica, consideram-se ocorrido o fato gerador e existente os seus efeitos, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Em complemento, o art. 117 aborda os efeitos do art. 116 e determina que os atos ou negócios jurídicos condicionais se julgam perfeitos e acabados, Fato gerador330 LIVRO_Constituicao e Tributacao.indb 330 30/04/2018 16:25:05 sendo suspensiva a condição desde o momento do seu implemento. Ou, por outro lado, sendo resolutória a condição, desde o momento da prática do ato ou da celebração do negócio. Corroborado ainda pelo que diz o art. 105, ao mencionar que a legislação tributária se emprega imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha se iniciado, mas não esteja completa, nos termos do art. 116. Em síntese, se o fato gerador se considera ocorrido desde o momento em que esteja definitivamente constituída a situação jurídica (art. 116, II), aplica-se a legislação vigente nesse momento e não a legislação vigente no início de um fato gerador incompleto (art. 105). Portanto, a complexidade propriamente dita reside no fato gerador pendente. Nesse sentido, a legislação tributária se emprega ao fato gerador pendente, pois haverá fato gerador no momento em que ele se completar. Assim, aplica-se a legislação vigente nesse exato instante. Por isso que o fato gerador na condição resolutória ocorre desde o momento da prática do ato ou da celebração do negócio (art. 117, II) (BRASIL, 1966). Para exemplificarmos o que acabamos de estudar, consideremos um dos fatos gerado- res do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS): a saída da mercadoria do estabelecimento comercial. No momento em que as mercadorias saem do estabelecimento comercial C, verificam-se concretamente as circunstâncias materiais necessárias para a caracterização do fato gerador. Configurado o fato gerador, emprega-se a legislação vigente nesse exato momento, não apenas em relação aos elementos quantitativos (base de cálculo e alíquota), mas também relativa ao prazo de recolhimento. Assim, por advir o fato gerador do ICMS de ato ou negócio jurídico, o fato de vendedor e comprador terem acordado sobre a coisa — venda/compra de X peças pelo preço total Y a serem entregues até o dia Z — não querdizer que já ocorreu o fato gerador, porque as circunstâncias materiais que produzem os efeitos estão interligadas aos aspectos da hipótese de incidência e do fato gerador, cuja caracterização é finalizada pelo elemento temporal. Nesse caso, a saída da mercadoria do estabelecimento comercial. 331Fato gerador LIVRO_Constituicao e Tributacao.indb 331 30/04/2018 16:25:05 1. O que é fato gerador? a) É a previsão legal de determinado tributo. b) É a materialização da hipótese de incidência do tributo. c) É o lançamento de ofício sobre o tributo. d) É a instituição de tributo pelo Presidente da República. e) É a multa gerada por infração tributária. 2. Qual das alternativas abaixo está correta em relação ao fato gerador da obrigação tributária principal? a) Lei necessária e suficiente à sua própria ocorrência. b) Qualquer situação que, na forma da legislação, seja aplicável. c) Não possui previsão na legislação. d) Está previsto apenas na doutrina. e) Sobre esse tema, há uma única súmula no STF. 3. Qual é o fato gerador do ICMS? a) Conclusão de serviços. b) Garantia de serviços. c) Prestação de serviços. d) Emissão de nota fiscal. e) Multa pelo não pagamento do tributo. 4. Qual é o momento da extinção da obrigação tributária? a) Quando vigora a legislação regulatória. b) Com o lançamento da multa de ofício. c) Juntamente com a multa por não pagamento do tributo. d) Juntamente com o fato gerador. e) Juntamente com o crédito tributário. 5. Qual das alternativas abaixo apresenta um aspecto estruturante do fato gerador? a) Temporalidade. b) Validade. c) Eficácia. d) Obrigatoriedade. e) Legalidade. Fato gerador332 LIVRO_Constituicao e Tributacao.indb 332 30/04/2018 16:25:08 BRASIL. Lei nº. 5.172, de 25 de outubro de 1966. DOU de 27 de outubro de 1966 e reti- ficado no DOU de 31.10.1966. Denominado Código Tributário Nacional. Disponível em: <http://www.normaslegais.com.br/legislacao/lei5172-1966-codigo-tributario- -nacional-ctn.htm>. Acesso em: 28 abr. 2018. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo STF, Brasília, n. 120, 14, 15 ago. 1998. Leituras recomendadas AVILA, H. Sistema constitucional tributário. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. CASALINA, V. Direito Tributário. 1. ed São Paulo: Saraiva, 2012.( Coleção concursos públicos: nível médio & superior). CASSONE, V. Direito Tributário. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2017. CREPALDI, S. A; CREPALDI, G. S. Direito Tributário: teoria e prática, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011 DIFINI, L. S. Manual de Direito Tributário. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. SABBAG, E. M. Direito Tributário essencial. 5. ed. São Paulo: Método, 2017. YAMASHITA, D. Direito Tributário: uma visão sistemática. São Paulo: Atlas, 2014. 333Fato gerador LIVRO_Constituicao e Tributacao.indb 333 30/04/2018 16:25:08 http://www.normaslegais.com.br/legislacao/lei5172-1966-codigo-tributario- LIVRO_Constituicao e Tributacao.indb 334 30/04/2018 16:25:08 Encerra aqui o trecho do livro disponibilizado para esta Unidade de Aprendizagem. Na Biblioteca Virtual da Instituição, você encontra a obra na íntegra. Conteúdo:
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