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Apostila Studium Legis por: @estudadireitosofia 2021.1 1 O assunto a ser tratado nesse semestre são os Remédios Constitucionais, mas antes de tratar especificamente sobre os Remédios Constitucionais é preciso fazer uma breve revisão de Direito Constitucional I, vejamos: Direitos (aquilo que se declara) Garantias (medida assecuratória) Vida Habeas Corpus Liberdade Habeas Data Igualdade Mandado de Segurança Segurança Mandado de Injunção Propriedade Ação Popular Os direitos e garantias fundamentais abrangem brasileiros e estrangeiros residentes no País, bem como aqueles que estão só de passagem. As garantias vão assegurar (garantir) efetivamente os direitos; Os remédios são garantias, mas as garantias não se limitam aos remédios constitucionais; Direitos fundamentais: normas exigíveis no âmbito estatal interno; Direitos humanos: exigíveis no plano do Direito Internacional; Os direitos e garantias fundamentais são o conjunto de direitos que garantem a dignidade da pessoa humana. Foram consagrados pela Constituição Federal e estão dispostos nela de maneira explícita e implícita; Se os direitos declaram, as garantias fundamentais asseguram; As garantias fundamentais asseguram ao indivíduo a possibilidade de exigir dos Poderes Públicos o respeito ao direito que instrumentalizam. Direitos Fundamentais Os direitos fundamentais são o núcleo da proteção da dignidade da pessoa e esses são elencados na Constituição Federal, local adequado para positivar as normas asseguradoras das pretensões dos direitos fundamentais. “Sem os direitos fundamentais, o homem não vive, não convive, e, em alguns casos, não sobrevive”. Em suma, os direitos fundamentais cumprem na nossa atual Constituição a função de direitos dos cidadãos, não só porque constituem em primeiro plano, denominado jurídico objetivo (que são normas de competência negativa para os poderes públicos, impedindo essencialmente as ingerências destes na esfera jurídico-individual), mas também porque num segundo momento, em um plano jurídico subjetivo (implicam o poder de exercitar positivamente certos direitos (liberdade positiva) bem como o de exigir omissões dos poderes públicos, evitando lesões agressivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)). Os direitos fundamentais surgiram ao longo da história da humanidade de acordo com o momento e as necessidades que o povo tinha, por isso se subdividem em 4 gerações e ainda existem mais Direitos Humanos Garantias Direitos Direitos Fundamentais X Normas declaratórias Medidas assecuratórias X Se encontram na órbita nacional; Os direitos fundamentais são os direitos humanos já submetidos a um procedimento de positivação, detentores, pois, das exigências de cumprimento (sanção), como toda e qualquer outra norma jurídica. Se encontram na órbita internacional; Direitos humanos são identificáveis tão somente no plano contrafactual (abstrato), desprovidos de qualquer normatividade; (bens e vantagens) (instrumentos) 2 duas que divergem doutrinariamente, pois nem todos autores adotam essas duas gerações como existentes ou corretas. É importante ressaltar que a doutrina atual da preferência ao termo Dimensões de Direitos em detrimento a gerações, porque quando usada a expressão “geração”, se as a impressão de que vindo uma nova geração a antiga sumiria. Todavia, ambas expressões estão corretas. Primeira Geração: Estão ligados essencialmente ao valor de liberdade, surgindo contra o estado, com a ideia de “não faça”. São direitos civis e políticos; Atuação negativa do estado; O que marca o seu surgimento é a revolução burguesa; Como marcos históricos tem-se: declaração americana de 1776 e a declaração francesa de 1789. Em suma os direitos de primeira geração são aqueles que consagram meios de defesa da liberdade do indivíduo, a partir da exigência de que não haja ingerência abusiva dos Poderes Públicos em sua esfera privada. Segunda Geração: Estão ligados essencialmente ao valor de igualdade, aqui é exigida uma atuação positiva do Estado. São direitos econômicos, socias e culturais; Atuação positiva do estado; O que marca o seu surgimento é o marco do êxodo rural antecessor da revolução industrial; Como marcos históricos tem-se: constituição mexicana de 1917 e constituição Weiner 1919. Aqui o Estado tem que realizar a implementação de políticas públicas estatais, de cumprimento de certas prestações sociais, tais como: saúde, educação, trabalho, habitação, previdência e assistência social. Esses direitos são intitulados de Direitos Sociais e o que justifica essa intitulação é por tratarem de direitos que visam alcançar a justiça social. Terceira Geração: Estão ligados essencialmente ao valor de fraternidade ou solidariedade que englobam, dentre outro, os direitos ao desenvolvimento, ao progresso, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, à autodeterminação dos povos, à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, à qualidade de vida, os direitos do consumidor e da infância e da juventude. São direitos difusos e transindividuais; Dever do estado e responsabilidade todos nós; Em síntese, são direitos que não se ocupam da proteção a interesses individuais, ao contrário, são direitos atribuídos genericamente a todas as formações sociais, pois buscam tutelar interesses de titularidade coletiva ou difusa, que dizem respeito ao gênero humano. É esta geração que estabelece os direitos “transindividuais”, também denominados de coletivos, nos quais a titularidade não pertence ao homem individualmente considerado, mas a coletividade como um todo. *** O direito a paz pode estar presente nas definições de terceira dimensão de alguns doutrinadores, mas há divergências, pois alguns o consideram um direito de quinta geração. Então a paz pode ou não estar inclusa nessa dimensão. Quarta Geração: A partir da modernização global criou-se a possibilidade teórico-jurídica da universalização dos direitos no campo institucional. Nesta seriam 3 consagrados os direitos, como, por exemplo: à democracia, à informação e ao pluralismo. São direitos informação, patrimônio genético, biotecnologia, globalização política e pluralismo polótico. Por sua vez Noberto Bobbio identifica nesta quarta geração os direitos que se relacionam aos efeitos das pesquisas biológicas e o que se trata de impedimento de, por exemplo, clonagens partem daqui. Quinta Geração: Aqui está presente a visão de Paulo Bonavides que defende o direito à paz nesta dimensão. São direitos a paz, direitos cibernéticos, universo da internet/vitual. Em suma, o autor reserva ao direito à paz o papel central de supremo direito da humanidade. 4 Historicidade: os Direitos Fundamentais são um conjunto de faculdades e instituições que somente faz sentido num determinado contexto histórico. O caráter da historicidade, ainda, explica que os direitos possam ser proclamados em certa época, desaparecendo em outras, ou que se modifiquem no tempo. Imprescritibilidade: é o instituto jurídico que apenas alcança a exigibilidade de direitos de cunho patrimonial, nunca a de direitos personalíssimos. Esses últimos são sempre exercíveis, de forma que não há intercorrência temporal de não exercício que possa fundamentar a impossibilidade da exigibilidade na prescrição. Em suma, os direitos fundamentais NÃO prescrevem, sempre serão válidos para população. Irrenunciabilidade: não se pode renunciar dos seus direitos fundamentais, sendo possível não os exercer, mas nunca os renunciar. Inalienabilidade: direitos fundamentais não são passíveisde alienação, deles não se pode dispor, tampouco prescrevem. Inalienabilidade é característica que exclui quaisquer atos de disposição, quer material (destruição física do bem), quer jurídica (renúncia, compra e venda ou doação). Deste modo, um indivíduo, tendo em conta a proteção que recai sob sua integridade física, não pode vender parte do seu corpo ou dispor de uma função vital, tampouco mutilar- se voluntariamente. Ressalta-se que, como a indisponibilidade justifica-se pela proteção que se deva dar à dignidade da pessoa humana, nem todos os direitos fundamentais devem ser interpretados como indisponíveis. Não se pode trocar os direitos fundamentais. Relatividade: afirma-se que nenhum direito fundamental poderá ser considerado absoluto, sendo que tais direitos deverão ser interpretados e aplicados levando-se em consideração os limites fáticos e jurídicos existentes, sendo que referidos limites são impostos pelos outros direitos fundamentais. Conforme nos ressalta Paulo Gustavo Gonet Branco: “(…) os direitos fundamentais podem ser objeto de limitações, não sendo, pois, absolutos. (…) Até o elementar direito à vida tem limitação explícita no inciso XLVII, a, do art. 5º, em que se contempla a pena de morte em caso de guerra formalmente declarada” Universalidade: esta característica aponta a existência de um núcleo mínimo de direitos que deve estar presente em todo lugar e para todas as pessoas, independentemente da condição jurídica, ou do local onde se encontra o sujeito — porquanto a mera condição de ser humano é suficiente para a titularização. É, pois, relacionada à titularidade, e preceitua serem detentores dos direitos fundamentais toda a coletividade, numa definição que, a princípio, não admite discriminação de qualquer espécie e abarca todos os indivíduos, independente da nacionalidade, raça, gênero ou outros atributos. É válido frisar, todavia, que nem todos os direitos podem ser universalmente realizados por todas as pessoas, afinal é perfeitamente factível que a Constituição limite aos detentores de certas particularidades — como, por exemplo, ser cidadão, nacional, trabalhador, pessoa física, dentre outros atributos — o exercício de algumas Não há direito absoluto, eles podem ser limitados, relativizados até o seu núcleo essencial, de acordo com a teoria do limite dos limites e o núcleo essencial é regido pela teoria relativa (vai ser entendido a partir de um caso concreto), não se pode abolidos. Ex.: lockdown, o direito à liberdade de ir e vir (direito individual) não pode sobrepor ao direito à saúde pública (direito coletivo). 5 prerrogativas. Como enuncia no rol enunciado na Constituição brasileira "há direitos de todos os homens — como o direito à vida —, mas há também posições que não interessam a todos os indivíduos, referindo-se apenas a alguns — aos trabalhadores, por exemplo". Aplicação Imediata: a Constituição brasileira dispõe, no §1º do art. 5º, que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, ou seja, via de regra, as garantias que configuram direitos fundamentais não dependem de atuação legislativa, visto que a própria Carta Política lhes assegura a imediata aplicabilidade. Isso porque, nos termos consagrados pelo art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, a dignidade da pessoa humana é considerada como fundamento próprio da República Federativa do Brasil. Remédios Constitucionais Os remédios constitucionais são instrumentos à disposição dos cidadãos para provocar a intervenção de autoridades a fim de impedir ilegalidades ou abuso de poder que prejudiquem direitos e interesses individuais. Habeas Corpus: Art. 5º, inc. LXVIII, da CF. Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; Pode ser impetrado por qualquer pessoa, em defesa de sua própria liberdade ou de terceiro, e concedido de ofício pelo juiz... Não precisa de advogado. Quanto à sua espécie, o habeas corpus poderá ser: 1. Repressivo (liberatório): para combater efetiva coação ou violência; 2. Preventivo (salvo-conduto): ameaça de prisão. Habeas Data: Art. 5º, inc. LXXII, da CF. Conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; Ação personalíssima. Gratuito e precisa de advogado. 6 Mandado de Segurança: Art. 5º, inc. LXIX, da CF. Conceder-se á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; Mandado de Segurança Coletivo: Art. 5º, inc. LXX, da CF. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; Mandado de Injunção: Art. 5º, inc. LXXI, da CF. Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; Não é gratuito; Precisa de advogado; Combate a síndrome da inefetividade das normas Constitucionais; Deve ter previsão na CF. Ação Popular: Art. 5º, inc. LXXIII, da CF. Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; Ação popular pode ser impetrada por qualquer cidadão; É gratuito, salvo comprovada má-fé. Competência: Autoridade Coatora Juizo Federal Juiz Federal Estadual/Municipal Juiz de Direito 7 Habeas Corpus Art. 5º, LXVIII. Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. O habeas corpus destina-se a proteger o indivíduo contra qualquer medida restritiva do Poder Público a seu liberdade de ir, vir e permanecer (direito de locomoção). A liberdade de locomoção há de ser entendida de forma ampla, não se limitando a sua proteção à liberdade de ir e vir diretamente ameaçada, como também a toda e qualquer medida de autoridade que possa afetá-la, ainda que indiretamente. É possível se valer do habeas corpus quando houver um ato de ilegalidade ou um ato de abuso de poder. A natureza da ação de habeas corpus é penal e seu rito é um procedimento especial (uma ação que deve ser julgado mais rápido que o normal). Figuras do Habeas Corpus: Impetrante: é aquele que entra com a ação. O impetrante pode ser QUALQUER pessoa, até mesmo o paciente. Logo qualquer um (pessoa física ou jurídica) pode elaborar um habeas corpus em favor de si mesma ou de outrem (terceiros); Pessoas jurídicas podem sim impetrar habeas corpus EM FAVOR DE TERCEIRO, nunca para si mesmo, pois não podem ser pacientes desse remédio; Até mesmo o analfabeto pode impetrar HC, precisando só de alguémpara assina- lo em seu nome; Se dispensa a exigência de advogado e qualquer outra formalidade. Art. 5º, LXXVII. são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. Não pode existir HC feito de forma apócrifo, ou seja, sem assinatura, isto porque a constituição veda o anonimato. Bem como é vedado o HC feito em língua estrangeira, não confundir, pois o estrangeiro é sim detentor do direito de impetrar HC, mas a ação NÃO PODE ser feita em outra língua além do PR- BR, que foi a língua oficialmente adotada pela CF; O Ministério Público pode impetrar HC em favor de terceiro; Juiz concede de ofício: Art. 654, § 2º CPP. Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. Paciente: quem realmente precisa do remédio constitucional, pois teve ameaçada ou efetivamente restringida sua liberdade de locomoção. Só pode ser pessoa física. Autoridade Coatora: quem está ameaçando ou restringiu a liberdade de locomoção de alguém. Pode ser pessoa pública (o Estado) que é o que geralmente acontece, mas também há casos de ser ente particular, é difícil, mas pode cair em provas, a exemplo disso 8 temos: uma pessoa que é internada em um hospital psiquiátrico contra sua vontade. Nesse caso a pessoa teve sua liberdade de locomoção restringida por um particular. Tipos de Habeas Corpus: Preventivo (salvo-conduto): quando a pessoa estiver ameaçada de ter restrição a sua liberdade de locomoção. Ex.: mandado de prisão expedido, mas ainda não cumprido. Repressivo (liberatório): quando já se teve restringida a liberdade de locomoção. Competências a que o HC se submete: Competência do STF: O paciente for o Presidente da República, o Vice- Presidente, membro do Congresso Nacional, ministro do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República, ministro de Estado, o Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, membro de Tribunal Superior ou do Tribunal de Contas da União ou chefe demissão diplomática de caráter permanente (art. 102, I, d, da CF); O coator ou paciente for Tribunal Superior, autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em única instância (art. 102, I, i, da CF). Competência do STJ: Quando o coator ou paciente for Governador de Estado ou do Distrito Federal, desembargador dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, membro dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, membro dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais; Quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral. Observações importantes sobre o Habeas Corpus: É gratuito!!!! Em relação as punições militares de natureza disciplinar a CF vai dizer que não cabe habeas corpus nessa situação. Vale ressaltar que tem entendido o STF que seria possível o cabimento de HC quando for para discutir a LEGALIDADE da prisão, aspectos formais, NUNCA discutir o mérito. Art. 142, §2º, CF/88. Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares Em relação a jurisprudência não cabe habeas corpus nos seguintes casos: penas de natureza pecuniárias, multas, advertência, e nem em decorrência da pena de impeachment. Outros casos que não cabem HC são o sequestro e confisco de bens em processo criminal. Bem como não cabe para revisão de súmulas. “como é o caso do processo de impeachment pela prática de crime de responsabilidade, que configura sanção de índole político- administrativa, não pondo em risco a liberdade de ir, vir e permanecer do Presidente da República” (HC70.055/DF, Rel. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ de 16.04.1993, e entendimento reafirmado no HC 9 134.315 AgR/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 16.06.2016). Em relação a jurisprudência do STF é cabível HC para impugnar provas ilícitas; No habeas corpus NÃO há prazos de prescrição, preclusão ou decadência; Não é cabível impetração sucessiva, mas se ficar evidente uma ilegalidade é possível de acordo com o STF; Habeas corpus coletivo, é possível? Qual a sua previsão legal? Em fevereiro de 2018, o Supremo Tribunal Federal concedeu um Habeas Corpus em favor das mulheres grávidas, puérperas, e mães de crianças de até 12 anos, substituindo a prisão preventiva dessas mulheres pela prisão domiciliar. Lei nº 13.769. Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: I. não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018). II. não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018). Habeas Data O Habeas Data teve origem nos EUA em 1974, mas só surgiu no Brasil na constituição de 1988, tendo sua previsão legal na Lei 9.507/97. Esse remédio constitucional serve para assegurar a liberdade de informação. A constituição de 1988 concebeu o habeas data como instituto destinado a assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público e para permitir a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo de modo sigiloso. Então, entende-se que ele se destina a assegurar o conhecimento de informações pessoais constantes de registro de bancos de dados governamentais ou de caráter público, podendo ensejar a retificação de dados errôneos deles constantes. Os dados que devem ser conhecidos ou retificados se refiram à pessoa do impetrante e não tenham caráter genérico. Quanto ao cabimento do Habeas Data: Art. 5º, LXXII, CF/88. conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; Lei 9.507/97, art. 7º Conceder-se-á habeas data: I. para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou 10 banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público; II. para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; III. para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável. O Habeas Data será cabível para três finalidades, sendo elas: conhecimento da informação; retificação de dados, ambas hipóteses previstas pela CF/88; e, por último, para a anotação nos assentamentos do interessado, previsto pela lei 9.507/97. _____________________________________ Fique atento, não confunda!! Habeas Data Obtenção de Certidão Relativas apenas à pessoa do impetrante. Interesse particular, coletivo ou geral. Simples desejo de conhecer informações. Defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal. Mandado de segurança. Quanto ao NÃO cabimento do Habeas Data: Quando houvera negativa do direito de certidão, mesmo que nessa constem informações pessoais, pois nesse caso o remédio cabível é o mandado de segurança; Quando houver negativa de vista ou cópia de processo administrativo, pois esse é um direito de petição, o remédio cabível também seria o mandado de segurança; Também não cabe HD para sustar publicações em sítios de internet, mesmo que esse contenha informações suas (entendimento do STF). Sujeitos da Ação: Impetrante (legitimidade ativa): é aquele que impetra com a ação de Habeas Data.. O impetrante pode ser QUALQUER pessoa, podendo ser pessoa física OU jurídica, pois essa hipótese de remédio tem como principal função o conhecimento de informações, logo alcançando a todos; Pode ser pessoa estrangeira; Tem caráter PERSONALÍSSIMO, logo só pode ser impetrado em favor próprio, para conhecer informação sobre si (REGRA!!!!); HABEAS DATA X DIREITO DE OBTER CERTIDÕES XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; Esse assunto é amplamente tratado por Michael Temer; O HD é relativo A PESSOA IMPETRANTE; O direito de certidão é de interesse particular, COLETIVO ou GERAL; Ambos se complementam. 11 Apesar do citado acima, em jurisprudência o STF entendeu que o cônjuge sobrevivente pode sim dar entrada em HD para conhecer informações do falecido (excessão!!!!!!). Impetrado (legitimidade passiva): é quem é impetrado no HD, é a natureza jurídica do banco de dados.. O impetrado pode ser QUALQUER órgão, podendo ser de caráter público (a CF fala sobre caráter governamental). Ex.: detran, receita federal, etc ; ou privado (nesse caso, se for de entidade privada, necessariamente o registro ou banco de dados tem que ter caráter público) Ex.: serasa, que é uma entidade privada, mas o banco de dados tem caráter público. Situação exemplificativa: Procedimento: Requerimento ao órgão - 48h para apreciar; Comunicação ao interessado - 24h; Retificação de dados - até 10 dias para comunicar. Se houver recusa em algum desses procedimentos é possível impetrar habeas data. Recusa: Petição inicial (CPC); Ministério Público (5 DIAS); Juiz (5 dias). No habeas data o MP sempre precisa ser ouvido. Competência do Habeas data A quem e em que casos se dá o cabimento de processar o Habeas Data? Art. 102, I, “d”: competência originária do STF para processar e julgar o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio STF; Art. 102, II, “a”: compete ao STF julgar em recurso ordinário o habeas data decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; Art. 105, I, “b”: compete ao STJ processar e julgar, originariamente, os habeas data, contra ato do Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ou do próprio tribunal; Art. 108, I, “c”: competência originária dos TRFs para processar e julgar os habeas data contra ato do próprio tribunal ou do juiz federal; Art. 109, VIII: aos juízes federais compete processar e julgar os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; Art. 121, § 4.º, V: competência atribuída ao TSE para julgar em grau de recurso habeas data denegado pelo TER. Observações importantes sobre o Habeas Corpus: É uma ação gratuita!!!! Previsão legal: Art. 5º, LXXVII, CF/88. são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. Esse remédio constitucional é de natureza civil, com um rito sumário (mais rápido do que as outras ações judiciais). No HD é necessária a representação de advogado; Se liga no bizu: O HABEAS SÃO GRÁTIS! 12 Só é cabível habeas data quando houver a negativa expressa da administração pública; O STF tem entendido que negativa expressa pode se entender por demora injustificada na apresentação do pedido. Súmula 02 STJ: “NÃO CABE O HABEAS DATA (CF, ART. 5., LXXII, LETRA "A") SE NÃO HOUVE RECUSA DE INFORMAÇÕES POR PARTE DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA” Mandado de Segurança Art. 5º, inciso LXIX, CF/88. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. O Mandado de Segurança, criação brasileira, é uma ação constitucional de natureza civil (apesar de ser civil cabe contra ato de juiz processo penal), com rito sumário especial, cujo emprego se destina a proteger direito líquido e certo, não amparado por HC e HD, de ato de autoridade pública que o lesione ou que o venha a lesionar. É uma garantia constitucional utilizado para tutelar direito líquido, ou seja, aquele comprovado de plano, por meio de documento, já que não há dilação probatória. Regido por lei própria, a Lei 12.016/09, apesar de também ser garantido pela CF. É uma ação de caráter residual (ou subsidiário), ou seja, quando não for protegido por nenhum dos remédios constitucionais vigentes, vem para seara do MS, esse seria o “último recurso” se não couber HD ou HC. E só de tiver acontecido com ilegalidade ou abuso de poder. O Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. De acordo com o art. 1º, §1º, da lei 12.106 de 2009, equiparam-se às autoridades, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. Direito líquido e certo: É aquele direito que pode de ser comprovado no momento da impetração, ou seja, na hora que você ingressa com o Mandado de Segurança ali já se tem toda a prova pré-constituída. Assim não havendo controvérsia ou divergência sobre os fatos. **As provas já devem estar presentes desde o primeiro momento. Não pode haver controvérsia fática sobre os fatos, já sobre controvérsia de direito é sim possível. Ex.: José faz um concurso público para Delegado de Polícia, esse conta com 5 vagas, após a felicidade da sua aprovação em 5º lugar, o mesmo fica no aguardo da sua nomeação no Diário Oficial. Chegando tal dia José percebe que na sua vaga, foi na verdade, nomeado o 6º colocado, após passar mal do aperreio, José corre atrás de impetrar mandado de segurança! Apresentando logo no primeiro momento todas as provas de que ele realmente participou de tal certame, que foi o 5º colocado e que aquela vaga está ocupada por erro, sendo sua por direito. Contra esses fatos não podem haver divergência, mas quanto ao direito (se José foi desclassificado porque 13 não apresentou um documento necessário) cabe controvérsia. Considera-se direito líquido e certo aqueleque pode ser provado simplesmente por documentos e para constatá-lo o juiz não precisará de maiores delongas processuais em busca de outras provas. Neste sentido, para a Suprema Corte “a noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico, ao conceito de situação que deriva de fato certo, vale dizer, de fato passível de comprovação documental imediata e inequívoca”. Refoge aos estreitos limites da ação mandamental o exame de fatos despojados da necessária liquidez, pois o iter procedimental do Mandado de Segurança não comporta a possibilidade de instauração incidental de uma fase de dilação probatória. Classificação do Mandado de Segurança: Assim como o Habeas Corpus, o Mandado de Segurança é classificado pela doutrina em repressivo e preventivo. Repressivo: mira remediar um abuso de poder ou uma ilegalidade já cometida pela autoridade coatora. Impende dispor que o ato praticado pelo sujeito passivo, que enseja a propositura de tal ação constitucional, poderá ser um ato comissivo ou uma omissão dotada de ilegalidade ou abuso. O Mandado de Segurança, então, é repressivo quando houver violação efetiva a direito líquido e certo do impetrante, por ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade. Preventivo: Por outro lado, será preventivo quando houver justo receio de violação de direito líquido e certo do impetrante provoca pela administração pública ou por quem exerce a sua função por delegação. Para se caracterizar a ameaça e, com isso, o justo receio de lesão deve existir um risco potencial para causar o dano o ato administrativo. Prazo decadencial do MS: O prazo para impetração do Mandado de Segurança repressivo é de 120 dias , contados da ciência do ato impugnado pelo interessado, por exemplo, contados a partir da publicação do edital. O prazo decadencial de 120 dias, a que se refere o art. 23, da lei 12.016/09, extingue- se, de pleno direito, a prerrogativa de impetrar mandado de segurança. Já o Mandado de Segurança preventivo não há prazo, pois como trata apenas da ameaça, poderá ser impetrado a qualquer tempo. Legitimidade passiva e ativa: Impetrante (legitimidade ativa): é o detentor de “direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data”. O impetrante pode ser QUALQUER pessoa, pois dentro do rol “detentor de direito líquido e certo” incluem-se: A jurisprudência fala a respeito da desistência do mandado de segurança. Nesse caso se você entra com um mandado de segurança e desiste, a parte impetrada ela não precisa da concordância, anuência, da aquiescência, para a que ocorra essa desistência. 14 pessoas físicas (brasileiras ou não, residentes ou não, domiciliadas ou não), jurídicas, órgãos públicos despersonalizados, porém com capacidade processual (chefias dos executivos, mesas do legislativo), universalidades de bens e direitos (espólio, massa falida, condomínio), agentes políticos (governadores, parlamentares), o Ministério Público, etc. No pólo ativo, somente o próprio titular do direito violado tem legitimidade para impetrar o mandado de segurança individual. Pode ser qualquer pessoa, física ou jurídica, desde que tenha capacidade de direito e seja titular do direito violado. Impetrado (legitimidade passiva): é a autoridade coatora, responsável pela ilegalidade ou abuso de poder, autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Afigura-se no pólo passivo da ação autoridades públicas e agentes de pessoas jurídicas com atribuições de Poder Público. No entanto, cumpre destacar que não cabe Mandado de Segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. Participação do Ministério Público: A participação do Ministério Público é indispensável, justificada na tutela do interesse público, tendo obrigatoriamente que oferecer seu parecer no prazo máximo de dez dias, de acordo com o art. 12, da lei 12.016/09. Liminar em Mandado de Segurança: Conforme estabelece o art. 7º, III, da lei 12.016/09, ao despachar a inicial do Mandado de Segurança, o juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. A liminar proferida em mandado de segurança visa à proteção in natura do bem, cuja proteção efetiva, concreta e definitiva é o objeto da impetração. Assim, é possível a obtenção de medida liminar no Mandado de Segurança, desde que existente os pressupostos para a sua concessão: plausibilidade da alegação (Fumus boni juris) e urgência (Periculum in mora). Custas e Honorários: De acordo com o art. 25 da Lei 12016/2009, no processo de mandado de segurança, não cabem a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé. Embora a Lei 1.2016 de 2009 seja omissa com relação ao pagamento de custas pro- cessuais, o art. 85 do CPC/15 é regra aplicável a todo e qualquer procedimento, inclusive, portanto, ao do mandado de segurança. Portanto, impõe-se a con- denação do impetrado ao pagamento de custas processuais. O ato da autoridade coatora pode ser comissivo (um fazer abusivo dessa autoridade) ou omissivo (deixar de fazer). 15 Competência do Mandado de Segurança: A competência para processar e julgar o Mandado de Segurança dependerá da categoria da autoridade coatora e sua sede funcional, sendo definida nas leis infraconstitucionais, bem como na própria CF. Definida também em função da hierarquia da autoridade legitimada a praticar a conduta, comissiva ou omissiva, que possa resultar em lesão ao direito subjetivo da parte e não será alterada pela posterior elevação funcional da mesma. Assim, a Constituição Federal estabeleceu, em seu art. 102, I, “d”, a competência originária, ao Supremo Tribunal Federal, para julgamento do Mandado de Segurança contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal. Conforme estabelece o art. 105, I, “b”, CRFB/88, compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, os Mandado de Segurança contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal; A competência dos Tribunais Regionais Federais para processar e julgar, originariamente, os Mandado de Segurança contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal, tem previsão constitucional no art. 108, I, “c”, CRFB/88. Já a competência dos juízes federais para processar e julgar os Mandado de Segurança contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais, esta estabelecida no art. 109, VIII, da CRFB/88. A competência estadual no Mandado de Segurança é regulada pelas Constituições Estaduais e leis locais de organização judiciária. Fundamentos mais comuns: As principais fundamentações jurídicas do Mandado de Segurança, podem ser encontradas em Constituição Federal nos arts. 5o, LXIX e LXX; 102, I, “d”; 105, I, “b”; 108, I, “c”; 109, VIII da CRFB/88 e Lei 12.016/2009. Além disso, é sugerido a leituras das seguintes súmulas sobre Mandado de Segurança, vejamos: Como identificar a peça de MS: O Mandado de Segurança é ação de natureza residual,subsidiaria, pois no âmbito constitucional protege direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data. Contudo, não se pode olvida que o mandado de segurança não substitui a ação popular, conforme estabelece a súmula 101, do Supremo Tribunal Federal. Assim, o âmbito o mandado de segurança é residual, chegando-se a ele por exclusão dos demais remédios constitucionais. Se o direito liquido e certo não amparado por habeas corpus, habeas data, ação popular, logo, cabível será o Mandado de Segurança. Identificando o julgado (legitimado) passivo se identifica o órgão julgador, ou seja, sabendo em face de quem ira se julgar a ação, vai-se para CF ver as competências e assim descobrir quem será o julgador. 16 Supremo Tribunal Federal – STF Supremo Tribunal de Justiça – STJ 17 Mandado de Segurança Coletivo Segue as mesmas regras do mandado de segurança individual, mas nesse a finalidade é a proteção de um interesse coletivo. É aquele que serve para proteger uma coletividade. Art. 5º, inciso LXIX, CF/88. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Art. 5º, inciso LXX, CF/88. - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; A grande diferença entre o mandado de segurança individual e o coletivo (criado pela CF/88) é o seu objeto e a sua legitimação ativa. Objeto, legitimidade ativa e objetivos Objeto: com o mandado de segurança coletivo, visa-se a proteção de direito líquido e certo, não amparados por habeas corpus ou habeas data (campo residual), contra atos ou omissões ilegais ou com abuso de poder de autoridade, buscando a preservação (preventivo) ou reparação (repressivo) de interesses transindividuais, sejam os individuais homogêneos, sejam coletivos. Individuais homogêneos: entendidos aqueles que são decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade, ou de parte dos associados ou membros do impetrante; Coletivos: entendidos os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica. Legitimidade ativa: não é qualquer grupo que pode impetrar mandado de segurança coletivo, os que podem são previstos na CF, esses são: Partidos políticos, desde que tenham representação no congresso nacional; Organização sindical, entidade de classe ou associação, desde que estejam legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos 1 ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Objetivo: os dois objetivos buscados com a criação do mandado de segurança coletivo, no entender de Michel Temer, são: Fortalecimento das organizações classistas; “pacificar as relações sociais pela solução que o Judiciário dará a situações controvertidas que poderiam gerar milhares de litígios com a consequente desestabilização da ordem social”. Competência do MSC: Cabe ao STF julgar atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do 18 Procuradoria Geral da República e do próprio STF. Julgar, em Recurso Ordinário, o MS/única instância, pelos Tribunais Superiores; Cabe ao STJ julgar Ministro de Estado, Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal. MS/única instância pelos TRF/TJ, quando denegatória a decisão; Procedimento: Petição inicial: requisitos do CPC Recebida a inicial: • notificação impetrado – informações em 10 dias; • Ciência ao órgão de representação da PJ interessada; • Parecer do MP (10 dias); • Decisão (30 dias); • Celeridade. Art. 20. Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus. Sentença e coisa julgada: Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais. Súmula 304 STF: “Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria”. Sentenças Denegatórias do MSC: De indeferimento da inicial: Por juiz – apelação (para indeferir o mandado de segurança coletivo é preciso impetrar apelação); Pelo relator – agravo; Demais sentenças denegatórias: Por juiz – apelação; Única instância – recurso ordinário; Sentenças de procedência por juiz – apelação; Da coisa julgada: Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. § 1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva. Mandado de Injunção Previsto inicialmente pela Constituição Federal de 1988 e posteriormente disciplinada pela Lei nº 13.300/16 esse remédio constitucional tem como função suprir uma lacuna legislativa que aparece pela ausência de norma regulamentadora. Art. 5º, inciso LXXI, CF/88. conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; Art. 1º, lei 13.300/16. Esta Lei disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo, nos termos do inciso LXXI do art. 5º da Constituição Federa l. 19 Para um melhor entendimento da Conceituação do Mandado de Injunção é válido relembrar: Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais Normas constitucionais de eficácia plena: • Aplicabilidade direta, imediata e integral Art. 2º: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Art. 14, § 2º: “Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos”. Normas constitucionais de eficácia contida: • Aplicabilidade direta, imediata mas possivelmente não integral Art. 5º: VII – “é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva”; Art. 5º: VIII – “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”; Normas constitucionais de eficácia limitada: • Aplicabilidade mediata e reduzida (diferida) Art. 18 § 2º: “Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar”; Art. 25, § 3º: “Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípioslimítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum”. Art. 196. “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. Art. 205. “A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”. Esse remédio constitucional servirá quando houver uma norma constitucional que depende de regulamentação, ou seja, uma norma de eficácia limitada (precisa de outra norma para fazer efeito). Então, caso o legislativo não regulamente isso como deveria fazer, é cabível o mandado de injunção. Art. 2º, lei 13.200/16. Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das Repetição para fixação!!!! Quando há uma AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA, (quando o poder legislativo NÃO legisla quando o deveria fazer e em decorrência dessa ausência (omissão legislativa) há a violação de direitos e liberdades fundamentais ou prerrogativas inerentes a nacionalidade, soberania e cidadania, cabe mandado de injunção. Só caberá MI em face de norma constitucional de eficácia limitada. 20 prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Com a leitura do artigo 2 da lei 13.300/16 é possível destacar que o mandado de injunção será concedido SEMPRE que a falta total ou parcial de norma regulamentadora (...) Agora vejamos que: • A omissão é total quando a inércia é absoluta, ou seja, o preceito constitucional de eficácia limitada não foi disciplinada. Como exemplo da omissão total é possível citar o art. 37, VII da CF/88, que até hoje não foi editada. • Por sua vez, considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente. Como exemplo da omissão parcial destaca-se o art. 7º, IV, que assegura o direito ao salário-mínimo, onde o valor estabelecido não é suficiente para atender todas as necessidades previstas na CF. Isso quer dizer que o legislador infraconstitucional regulamentou de modo insuficiente. Requisitos do MI Existem dois requisitos constitucionais para o mandado de injunção, esses são: 1. Norma constitucional de eficácia limitada, prescrevendo direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; 2. falta de norma regulamentadora, tornando inviável o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas acima mencionados (omissão). Em suma é preciso haver a FALTA DE NORMA REGULAMENTADORA em face NORMAS CONSITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA, pois essas necessitam de uma norma secundária para ter efeito. Bem como é necessária que haja a INVIABILIZAÇÃO DE DIREITOS E/OU PRERROGATIVAS e, por fim, é preciso ter decorrido PRAZO RAZOÁVEL para a sua impetração (decorrido prazo razoável para regulamentação da lei). Legitimidade passiva e ativa: Impetrante (legitimidade ativa): no que se refere ao mandado de injunção INDIVIDUAL o impetrante pode ser pessoas naturais (físicas) ou pessoas jurídicas (salvo as PJ de direito privado) que entenda que seu direito não está plenamente assegurado em decorrência da ausência de regulamentação e se afirmam titulares dos direitos, das liberdades e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Art. 3º “São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2º e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora”. Já se tratando de mandado de injunção COLETIVO é legitimo que os ativos para a impetração, sejam: Partidos políticos; Organização sindical; Entidades de classe; Associação; Ministério Público; Defensoria pública. Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido: I. pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime Iguais aos do MSC e com os mesmos requisitos Podem fazer APENAS MI 21 democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis; II. por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária; III. por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial; IV. pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal. Impetrado (legitimidade passiva): no que se refere ao mandado de injunção a legitimidade passiva vai se dar contra a autoridade que tem competência para elaborar a norma que não foi elaborada. Por exemplo algumas leis que só podem ser criadas pelo presidente da república, logo caso ele não proponha tal lei e em decorrência disso exista a ausência de direito, o presidente que será o impetrado. Art. 3º “São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2º e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora”. Competência A competência para processar e julgar a garantia constitucional é de acordo com o órgão incumbido da elaboração da norma regulamentadora: • 102, I, “q”: compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores ou do próprio STF; • 102, II, “a”: compete ao STF processar e julgar em recurso ordinário o mandado de injunção decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; • 105, I, “h”: compete ao STJ processar e julgar, originariamente, o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do STF e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal; • 121, §4.º, V: competência atribuída ao TSE para julgar em grau de recurso mandado de injunção denegado pelo TRE; • 125, §1.º: estabelece que os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos na CF, sendo a competência dos tribunais definida na Constituição do Estado. Para se ter um exemplo, no Estado de São Paulo, o julgamento de mandado de injunção contra atos omissivos de autoridades estaduais e municipais é da competência originária do TJ (art. 74, V, da CE/SP — vide RJTJSP 176/92).22 Procedimento O mandado de injunção é um remédio constitucional de procedimento especial que visa à garantia da efetividade, aplicabilidade e eficácia das normas contidas no texto constitucional. O procedimento do MI começa pela petição inicial que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual e indicará, além do órgão impetrado, a pessoa jurídica que ele integra ou aquela a que está vinculado. Art. 4º A petição inicial deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual e indicará, além do órgão impetrado, a pessoa jurídica que ele integra ou aquela a que está vinculado. Quando não for transmitida por meio eletrônico, a petição inicial e os documentos que a instruem serão acompanhados de tantas vias quanto forem os impetrados, por exemplo, 2 impetrados = 2 vias. Recebida a Petição Inicial: • a notificação do impetrado sobre o conteúdo da petição inicial, devendo-lhe ser enviada a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 dias, preste informações; • a ciência do ajuizamento da ação ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, devendo ser-lhe enviada cópia da petição inicial, para que, querendo, ingresse no feito. A petição inicial será desde logo indeferida quando a impetração for manifestamente incabível ou manifestamente improcedente. Efeitos da Decisão No que diz respeito aos efeitos da decisão do mandado de injunção, várias posições (teorias) já foram sustentadas pela doutrina e pela jurisprudência e, ainda inovando, temos a lei 13.300/16. Teorias: Quanto ao reconhecimento: a) Teoria Não Concretista: inicialmente adotada pelo judiciário, através dessa teoria a finalidade do mandado de injunção era uma só e essa se descreve como “reconhecer se o legislativo estava ou não em mora (atraso), saber se havia ou não omissão”. b) Teoria Concretista: diz que o mandado de injunção tem uma DUPLA finalidade, a primeira sendo averiguar se o legislativo está em mora, ou seja, se ele deixou de legislar aquilo que deveria se omitindo da função. E em um segundo momento o judiciário irá concretizar os direitos, no caso, o judiciário vai eventualmente criar a norma para definitivamente assegurar o exercício de tal direito constitucional. Quanto ao prazo: c) Teoria Direta: quando o judiciário diretamente assegurava o direito, por exemplo, verifica a ausência de norma e logo já assegura. d) Teoria Intermediária: o judiciário não concretiza diretamente, ele dá um prazo para o legislativo, caso não venha a acontecer dentro do prazo legal é que o próprio judiciário vai lá e concretiza o direito. Julgando procedente o mandado de injunção, o Judiciário fixa ao órgão omisso prazo para elaborar a norma regulamentadora. Findo o prazo e permanecendo a inércia, o direito passa a ser assegurado para todos (geral), para grupo, classe ou categoria de pessoas (coletivo) ou apenas para o impetrante, pessoa natural ou jurídica (individual); 23 Quanto ao efeito: e) Teoria Geral: onde o mandado de injunção teoria efeito para toda a coletividade. ultra partes ou erga omnes tem como f) Teoria Individual: o mandado de injunção tem como regra efeitos individuas, ou seja, só gera efeitos para parte que impetra (pede) o MI inter partes. A teoria sobre os efeitos do mandado de injunção no Brasil é a seguinte: Teoria concretista intermediária individual. Sendo ela sempre concretista onde o judiciário além de reconhecer a mora, na falta de resolução ele pode concretizar o direito. Tem aplicabilidade intermediária, ou seja, o judiciário da prazo para que o legislativo exerça sua função (caso o legislativo não exerça sua função é que o judiciário irá fazer no seu lugar). Os efeitos do MI, como regra, são individuais, mas há possibilidade de ampliação desses efeitos para serem erga omnes ou ultra partes. Exemplo de Mandado de Injunção: Art. 5º, XLI, CF/88. A lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; Impetrante: ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE GAYS, LÉSBICAS E TRANSGÊNEROS – ABGLT Impetrado: Congresso Nacional Ação Civil Pública É um instrumento de natureza processual utilizado na defesa dos chamados interesses metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos) tem por objetivo prevenir ou reprimir um dano material ou moral como, por exemplo, danos ao meio ambiente, ao patrimônio público, a honra ou dignidade de grupos raciais, etc. A ação civil pública NÃO pode ser usada para defesa de interesses ou direitos disponíveis ou privados. Além disso tem, segundo a doutrina, status constitucional. Está prevista na CF como função institucional do MP. Em termos simples: Governo e associações privadas podem “entrar com um processo” contra qualquer um que tenha causado danos a bens públicos e de interesse público, como o meio-ambiente ou um prédio com valor histórico, e exigir que o dano seja reparado. Este dano pode ser moral ou material. Assim, por exemplo, se alguém ofende de forma suficientemente grave a memória de uma localidade cara do povo brasileiro, temos um dano moral. Por outro lado, se o dano envolve o patrimônio público, como o desvio de dinheiro, além de sofrer ações criminais poderá, se for necessário, sofrer também uma Ação Civil Pública. É disciplinada pela Lei 7.347/1985! Objetivos Como já exposto acima o objetivo da ACP é a proteção dos direitos metaindividuais, esses são: Difusos Coletivos Individuais Homogêneos Transindividuais Transindividuais Individuais Indivisíveis Indivisíveis Divisíveis Pessoas Indeterminadas Classe, categoria ou grupo Origem comum Ligadas por circunstância de fato Ligadas entre si ou com parte contrária por uma relação jurídica- base Desnecessária ligação É importante salientar que tratando-se dos efeitos da decisão, o legislador, com o advento da lei 13.300/16, manteve a concepção inicial sobre o MI afirmando que a decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes, mas inovou, ampliando, quando deixou claro sobre a possibilidade de eficácia ultra partes (para uma categoria, uma classe de pessoas) ou erga omnes (efeito para todos). 24 A ação civil pública está totalmente ligada ao ministério público, por isso vamos brevemente relembrar as funções do MP antes de iniciar os nossos estudos: Art. 129, CF/88. São funções institucionais do Ministério Público: III. promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; § 1º A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei. • O Ministério Público é o principal legitimado seja como autor, seja como fiscal • O inquérito é um procedimento de natureza investigativa E administrativa, que garante ao membro do MP poderes de requisição (ex.: requisição de exames, perícias, testemunhas, etc). Bens Tutelados Art. 1º. Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I. ao meio ambiente; II. ao consumidor; III. a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV. a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. V. por infração da ordem econômica; VI. à ordem urbanística. VII. à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos. VIII. ao patrimônio público e social. • O artigo 1 descreve fatores, ações em que o resultado pode gerar uma ACP. Então, se for causado um dano ao meio ambiente, existe a possibilidade de ingressar com uma ação civil pública. • O rol descrito no artigo citadoacima é considerado numerus apertus, ou seja, ele é meramente exemplificativo, logo, qualquer outro direito difuso, coletivo ou individual homogêneo que esteja sofrendo com alguma ilegalidade pode ser resguardado por meio desse instituto. Não podem ser objeto de ACP: Pretensões que envolvam: tributos; contribuições previdenciárias; o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS; outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados; Espécies de Tutela: Por meio da ação civil pública busca-se à responsabilização patrimonial e moral, que pode ser alcançada por meio de: a) Tutela Repressiva: que é acionada quando o dano ao bem já se efetivou, ou seja, para fazer cessar ou reparar o dano. A tutela repressiva ocorrerá por meio de uma sentença condenatória; b) Tutela Preventiva: é utilizada para as hipóteses em que os danos aos bens jurídicos tutelados ainda não se concretizaram, ou seja, busca-se evitar o dano. A tutela preventiva se efetiva por meio da concessão de tutelas provisórias. 25 Legitimidade Ativa A legitimidade ativa na ação civil pública é classificada como extraordinária, pois a lei autoriza que um terceiro entre em defesa em nome próprio direito que pertence a outrem. Como já falamos um pouco acima apesar do art. 129, III, da CF/88, prever como função institucional do Ministério Público à propositura de ação civil pública, ele NÃO é o único legitimado ativamente para tal ato. A Lei nº 7.347/85 indicou em seu art. 5º um rol exaustivos de entes legitimados para a propositura da ação civil pública, vejamos: Art. 5º. Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I. o Ministério Público; II. a Defensoria Pública; III. a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV. a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V. a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Importante ressaltar que o prazo mínimo de constituição das Associações exigido na lei poderá ser dispensado, desde que fique evidente o manifesto interesse social, demonstrado pela dimensão do dano ou pela relevância do bem jurídico a ser tutelado. Art. 5º, § 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. Segundo entendimento sumulado pelo STF, o Ministério Público tem legitimidade para propor ações civis públicas tanto em defesa de direitos difusos e coletivos, quanto em defesa de direitos individuais homogêneos. Termo de ajustamento de conduta: Art. 5º, § 6º. Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. • Exclusivamente tomado por órgãos públicos. Legitimidade Passiva Qualquer pessoa, seja ela física ou jurídica, pode figurar no polo passivo de uma ação civil público, desde que atente contra qualquer dos bens juridicamente tutelados na ação civil pública. A Defensoria Pública pode propor ação civil pública? SIM!!! A Lei n. 11.448/07 ao alterar o art. 5º da Lei n. 7.347/85 legitimou a Defensoria Pública para o ajuizamento da ação civil pública. Por sua vez, calha destacar que o STF, no julgamento da ADI 3943/DF, também reconheceu a legitimidade ativa da Defensoria Pública para o ajuizamento de ação civil pública que vise a defesa de interesses difusos e coletivos de pessoas necessitadas. 26 Atuação do Ministério Público Art. 5º, § 1º. O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei. § 5º. Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. Além disso, o Ministério Público, quando não for parte no processo, deverá obrigatoriamente atuar como fiscal da lei. Por outro lado, se a Associação abandonar a causa ou desistir infundadamente será de responsabilidade do Ministério Público assumir a continuidade da demanda, fato que também pode ser realizado por qualquer dos outros legitimados ativo. De acordo com o §3º, do art. 5º, da Lei nº 7.347/85, é dado ao Poder Público e a outras Associações legitimadas a faculdade de se habilitar como litisconsorte no processo. Nesse mesmo sentido, é permitido a formação de litisconsórcio facultativo entre os Ministério Público da União, dos Estados e do Distrito Federal. Desistência infundada ou abandono da ação Art. 5º, § 3°. Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. Em caso de desistência infundada ou abandono da ação coletiva de defesa do consumidor por associação legitimada, somente o Ministério Público assumirá a titularidade ativa. Inquérito Civil Art. 8º, § 1º. O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis. § 2º. Somente nos casos em que a lei impuser sigilo, poderá ser negada certidão ou informação, hipótese em que a ação poderá ser proposta desacompanhada daqueles documentos, cabendo ao juiz requisitá-los. Nas palavras de Marcelo Abelha Rodrigues (p.383, 2008), “o inquérito civil é uma ferramenta, um instrumento (sem fim em si mesmo) não jurisdicional (administrativo)” (…), colocado “à disposição do parquet, voltado à coleta de elementos para a formação de convicção deste órgão com vistas a eventual propositura de ação civil pública para defesa de direitos supraindividuais.” São características do inquérito civil: a) Exclusividade: advém do fato de que somente o Ministério Público está legalmente autorizado a instaurar e presidir o inquérito civil. Apesar disso, ele inicia-se por iniciativa do MP (portaria) ou por provocação de qualquer pessoa ou órgão (representação). b) Instrumentalidade: decorre da ideia de que o inquérito civil é o instrumento por meio do qual o Ministério Público busca elementos probatórios capazes de embasar a propositura de futura ação civil pública. c) Publicidade: pressupõe o respeito ao contido no art. 37, caput, da Constituição Federal, e indica que ele é um procedimento público. d) Solenidade: diz respeito ao fato de que ele deve seguir regras procedimentais especificas previstas na legislação. e) Dispensabilidade: ocorre por que o Inquérito Civil é um procedimento facultativo para a propositura da ação civil pública, ou seja, não é elemento obrigatório para o início da ação 27 civil pública. Nesse sentido, o caput, do art. 8 da Lei nº7.437/85, estipula que qualquer interessado pode requisitar as autoridades competentes as certidões e informações que entender necessário para instruir a inicial da ação civil pública, as quais deverão ser fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias. Tais informações são fornecidas sem que haja a necessidade de um inquérito civil. f) Participatividade: citando Rodrigues, p.385, 2008, é possível chegar ao conceito de que “está ligada a ideia de que a livre convicçãodo MP deve ser feita por meio de elementos que atestem uma situação o mais próximo da verdade”. Elementos estes que podem ser fornecidos pelos próprios indivíduos integrantes da sociedade, e não apenas coletados por meio da atividade investigativa do Ministério Público. Arquivamento do Inquérito Civil Art. 9º, § 1º. Os autos do inquérito civil ou das peças de informação arquivadas serão remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (três) dias, ao Conselho Superior do Ministério Público. § 4º. Deixando o Conselho Superior de homologar a promoção de arquivamento, designará, desde logo, outro órgão do Ministério Público para o ajuizamento da ação. Como já foi visto o objetivo do inquérito civil é colher elementos probatórios que justifiquem à propositura da ação civil pública. Uma vez esgotadas as diligências, e constatado a prática dos danos aos bens tutelados em sede de ação civil, caberá ao Ministério Público ou a qualquer dos outros legitimados, fazendo uso das provas colhidas, dar início a citada ação. Entretanto, caso o Ministério Público ao final do inquérito civil conclua pela inexistência de fundamentos para o ajuizamento da ação civil pública, deverá promover, fundamentadamente, o arquivamento dos autos do inquérito ou das peças informativas colhidas. Nesta situação, a lei determina que o membro do Ministério Público, sob pena de falta grave, encaminhe os autos do inquérito ou das peças informativas arquivada, no prazo de 03 (três) dias, para o Conselho Superior do Ministério Público. O Conselho fica incumbido do dever de, por meio de uma sessão de determinar a rejeição ou a homologação da promoção de arquivamento. Caso o Conselho do Ministério Público entenda pela rejeição do arquivamento, designará imediatamente um novo membro do Ministério Público para proceder com o ajuizamento da ação civil pública. Competência Art. 2º. As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa. A competência para processamento e julgamento da ação civil pública é do juízo do foro do local onde ocorreu o dano ou onde houver a ameaça de dano, conforme dispõe o art. 2º, da Lei nº7.437/85. Trata-se de uma competência absoluta, logo, não cabe flexibilização pelas partes. Objeto da ação: Art. 3º. A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Reforçando: • condenação em dinheiro; • cumprimento de obrigação de fazer; • cumprimento de obrigação de não fazer; 28 Além disso, a propositura é causa de prevenção do juízo para todas as ações que venham a ser propostas e cuja causa de pedir e objeto sejam o mesmo. Sentença Regra geral – coisa julgada erga omnes (nos limites da competência do órgão prolator). Casos de improcedência por insuficiência de provas Na ação civil pública a sentença é preponderantemente condenatória, conforme se vislumbra do art. 3º da Lei nº 7.347/85, e visa a reparação patrimonial e moral. Os responsáveis pelos danos aos bens tutelados podem ser condenados para pagar uma quantia em dinheiro ou ao cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer. Sendo procedente o pedido, a sentença poderá determinar a condenação em dinheiro, dinheiro este que terá seu valor revertido em prol de um Fundo destinado a reconstrução dos bens lesados (art. 13). Além disso, pode haver uma condenação para cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer, ou seja, para dar prestação devida ou cessar a atividade nociva. Cumpre destacar, que o Fundo para o qual o dinheiro da condenação deve ser revertido será administrado por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais, dos quais participarão o Ministério Público e representantes da comunidade. Enquanto não for regulamentado o Fundo, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em uma conta que tenha correção monetária. Na hipótese de a sentença ser improcedente, por insuficiência de provas, qualquer dos legitimados ativo podem entrar com uma nova ação fundada nos mesmos fatos, e desde que tenham novas provas. A sentença faz coisa julgada material com eficácia erga omnes nos limites da competência territorial do órgão prolator, salvo no caso de sentença de improcedência por insuficiência de provas, a qual faz coisa julgada formal, já que pode ser objeto de uma nova ação. Possibilidade de ação cautelar Art. 4º. Poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar dano ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos, à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Possibilidade de concessão liminar Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. § 1º A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicação do ato. Exemplos recentes de Acão Civil Públicã: Desastre Ambiental em Mariana/MG: Este foi o último grande desastre ambiental brasileiro a que se pode atribuir um culpado. Depois do desastre, o MPT (Ministério Público do Trabalho) entrou com uma Ação Civil Pública contra as causadoras do desastre, Samarco Mineração S.A, Vale S.A e BHP Billiton Brasil Ltda, para exigir indenizações e demais reparos ao meio-ambiente. Os moradores da região, além disso, receberam indenização em dinheiro, pois tinham direito coletivo sobre o dano causado às suas propriedades naquele local. 29 Dieselgate – adulteração em testes de emissão de poluentes: Depois de investigações, descobriu-se que a Volkswagen instalou softwares que burlavam os testes de emissão de gases poluentes em alguns modelos da caminhonete Amarok. Uma associação privada, a Associação Brasileira de Defesa do Consumidor e Trabalhador (Abradecont), exigiu em ACP a indenização de todos os consumidores lesados, que, juntos, possuíam um direito coletivo. Ação Popular É um remédio constitucional de titularidade EXCLUSIVA do cidadão, tem sua previsão legal no art. 5º, inc. LXXIII. Sendo um meio processual para que o cidadão possa impugnar e anular judicialmente atos administrativos omissivos ou comissivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. A ação popular serve para defender direitos de natureza coletiva e é uma ação de natureza civil, podendo ser preventiva ou repressiva. Art. 5ª, inc. LXXIII. Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; A constituição só garante esse remédio a apenas uma categoria de pessoas: o cidadão. Então é possível dizer que a ação popular decorre do exercício de direitos políticos, isso porque cidadão é aquele indivíduo que tem capacidade eleitoral ativa, aquela pessoa que pode votar. • A ação popular é admissível não só quando os atos administrativos são lesivos às pessoas jurídicas de direito público interno, mas, também, quando a lesão atinge as entidades da administração indireta (como as empresas públicas e as sociedades de economia mista) e até mesmo outras pessoas
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