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PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 1 Olá pessoal, Bom dia? Vamos em frente, intensificando nossos estudos. Hoje vamos estudar os princípios e poderes administrativos. Então, vamos que vamos. Princípios Administrativos Ao iniciarmos o estudo do Direito Administrativo nos deparamos com a organização da Administração Pública. Assim, tais entes e entidades, órgãos e agentes, estão submetidos ao conjunto de normas que vai orientar toda a sua atuação. Como bem destaca a doutrina, as normas podem ser divididas em regras e princípios. Os princípios são comandos mais abstratos, gerais, quando em conflito (só aparente) se resolve pela ponderação de valores, já as regras ou se aplicam ou não se aplicam (os conflitos são resolvidos por critérios de intertemporalidade, tal como lei posterior revoga a anterior, lei especial afasta a geral etc), são menos abstratas e, em geral, tratam de situação específica. Com efeito, é importante sabermos que é a Constituição Federal que estabelece de forma expressa ou implícita os princípios fundamentais que orientam a Administração Pública. Os princípios administrativos, segundo o Prof. Carvalho “são os postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública”. Para Diógenes Gasparini, os princípios constituem “um conjunto de proposições que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem validade”. Como bem apontam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, “os princípios são as idéias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 2 sentido lógico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compreensão de sua estrutura”. Com efeito, como disse, a Constituição prevê os princípios que orientam toda a Administração Pública, seja ela direta ou indireta, dos três poderes, da União, dos Estados, Distrito Federal e dos Municípios, ao prevê os denominados princípios (expressos) básicos da Administração Pública, sendo: Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, conforme preconiza o art. 37, caput, assim expresso: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) O princípio da Legalidade, também chamado de legalidade administrativa, restrita ou estrita, expressa que a administração somente pode fazer o que a lei autoriza ou permite. É, consoante magistral lição de José Afonso da Silva, “princípio basilar do Estado Democrático de Direito”, “porquanto é da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática. Sujeitar-se ao império das Leis”. Cuidado, pois, há a legalidade geral (ou princípio da autonomia da vontade) que permite aos particulares que se faça tudo que a lei não proíba, conforme prevê o art. 5º, inc. II, da CF/88, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Todavia, ao administrador público somente cabe realizar o que a lei permita (atuação vinculada) ou autorize (atuação discricionária). PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 3 É necessário distinguir o princípio da legalidade do princípio da reserva legal, sendo importante verificarmos qual o alcance da expressão lei no âmbito do princípio da legalidade administrativa (alcance da legalidade). Quanto ao seu alcance, o princípio da legalidade deve ser visto como respeito, submissão, à lei. No entanto, devemos entender aqui lei em sentido amplo, ou seja, qualquer ato normativo, desde a Constituição, passando pelos atos infraconstitucionais (espécies normativas do art. 59, CF/88), até os atos infralegais (decretos, regulamentos, instruções normativas). Nesse aspecto, devemos considerar inclusive os princípios expressos e implícitos contidos na Constituição Federal, ou seja, não se exige apenas a observância da lei em sentido estrito. Deve-se observar o que se denomina bloco de legalidade, ou seja, não só a lei em sentido estrito, mas todo o ordenamento jurídico. Por isso, na atualidade, o princípio da legalidade tem sido chamado de princípio da jurisdicidade, na feliz expressão da Profa. Raquel Melo Urbano, na medida em que a Administração deve observar a lei e o Direito, conforme art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 9.784/99. Quanto à diferença entre legalidade e o princípio da reserva legal, devemos observar que este denota a ideia de necessidade de lei, no sentido formal, para dispor, regulamentar, certas matérias, conforme exigência constitucional. Por exemplo, ao servidor público é assegurado o direito à greve, nos termos e limites da lei. Assim, exige-se lei, em sentido estrito, a regular tal atividade. Quer dizer, que não poderá a matéria ser regulada por outro ato do poder público, senão por lei. Quer dizer que determinados temas devem necessariamente ser regulamentos por meio de lei em sentido estrito. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 4 Ademais, vale lembrar que o princípio da legalidade tem representação para além do âmbito geral ou administrativo, há ainda o princípio da legalidade penal, da legalidade tributária etc. A propósito, em sintonia com o princípio da legalidade é possível destacar o princípio da finalidade, segundo o qual o administrador público deve observar em todos os seus atos o fim estabelecido pela lei, que é o atendimento ao interesse público. Com efeito, acaso o administrador pratique o ato não cuidando da finalidade pública incidirá em vício, denominado de desvio de finalidade, modalidade de abuso de poder, o que causa a nulidade do ato. Para alguns autores, o princípio da finalidade tem estreita sintonia com o princípio da impessoalidade. O princípio da impessoalidade é visto sob duas vertentes. A primeira, no sentido de atuar visando o interesse público (finalidade), impedindo assim que a Administração atue de forma discriminatória ou beneficie alguém por critérios subjetivos, ou seja, que favoreça ou prejudique alguém por critérios pessoais. Nesse sentido, conforme bem destaca o Prof. Bandeira de Mello, o princípio da impessoalidade assumiria a faceta de princípio da isonomia, na medida em que a Administração deve proporcionar igualdade de condições e tratamento a todos os administrados. Noutra acepção, estabelece a vedação da promoção pessoal de agentes públicos ou autoridades administrativas, conforme preconiza o §1º do art. 37, CF/88, assim expresso: § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 5 caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Nesse aspecto, é bom esclarecer que os atos realizados pelos agentes públicos não são imputados a si mesmos, mas às pessoas jurídicas a que pertencem, ou seja, à Administração Pública (princípio da imputação volitiva), conforme observamos na aplicação da teoria do órgão. Assim, quando o agente usa a máquina administrativa visando promoção pessoal deverá sofrer as sanções legais na medida em que não deve atuarem seu nome, mas em nome da coletividade, isto é, em nome da Administração Pública, que representa o interesse coletivo. Para Hely Lopes Meirelles, o princípio da impessoalidade está relacionado ao princípio da finalidade, pois a finalidade se traduz na busca da satisfação do interesse público. A propósito, vale lembrar que o interesse público se subdivide em primário (interesse coletivo) e secundário (entendido como interesse da Administração enquanto pessoa jurídica). Como destacado, noutro sentido é a lição de Celso Antonio Bandeira de Mello, que liga a impessoalidade ao princípio da isonomia, que determina tratamento igual a todos perante a lei. E afirma que o princípio da finalidade é inerente ao princípio da legalidade, ou seja, está contido nele, na medida em que estabelece o dever de a lei cumprir seu objetivo. O princípio da moralidade está assentado na ética, moral, lealdade, ou seja, no sentido de promover a probidade administrativa, a honestidade. É princípio que permite a verificação de validade dos atos administrativos, sob o prisma da legitimidade. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 6 É certo que se trata de um conceito jurídico indeterminado, carecendo de norma para concretizá-lo, ante sua natureza abrangente, mas, como bem destaca Alexandrino, “o princípio da moralidade complementa, ou torna mais efetivo, materialmente, o princípio da legalidade”. Todavia, não se pode dizer, jamais, que se trata de primado inútil, visto servir de parâmetro para coibir condutas ilegítimas, devendo ser tonalizado sob o aspecto jurídico, de modo a caracterizar o conjunto de preceitos advindos da disciplina administrativa no tocante à condução da coisa pública. Como bem ensina Hely Lopes Meirelles à moralidade administrativa é a atuação dentro dos padrões da ética, moral, honestidade, probidade. Nesse sentido, a Constituição, no seu art. 37, §4º, estabelece que os atos de improbidade administrativa importarão em suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível. Percebe-se, portanto, que a Constituição deu especial atenção à probidade, já que, nos dizeres de José Afonso da Silva, a improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada. Com efeito, a Constituição permitiu ao particular (cidadão) exercer o controle dos atos da Administração a fim de verificar não só o cumprimento dos aspectos da legalidade, mas também da moralidade, conforme prevê o art. 5º, inc. LXXIII, ao dispor sobre a ação popular. O princípio da publicidade consiste na obrigação que tem a Administração Pública, como atividade e ente público, de dar transparências aos seus atos, como meio de assegurar a todos o conhecimento de suas realizações, a fim de fiscalizá-la e exercer o controle sobre esses atos, bem como para fins de o ato produzir seus efeitos. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 7 É certo que a conduta da Administração deve ser pública, transparente. Todavia, a Constituição ressalva alguns atos que são protegidos pelo sigilo, eis que necessários aos imperativos de segurança nacional ou que digam respeito à intimidade ou vida privada. A publicidade poder ser feita pelos mais diversos meios, tal como a utilização de jornal oficial ou em local onde se possa dar ampla divulgação dos atos administrativos. Por vezes será necessário que a publicidade seja realizada diretamente ao interessado (notificação) ou somente em boletim interno. Assim, o princípio da publicidade pode, como meio de transparência, ser um requisito de validade do ato, ou, poderá, como instrumento para deflagrar os efeitos do ato (publicação do ato), ser requisito de eficácia. Uma das decorrências do princípio da publicidade é o princípio da motivação dos atos administrativos, ou seja, segundo o qual na pratica de um ato deve a Administração apresentar, torna explícitos, os motivos de sua realizada, ou seja, os fatos e fundamentos de direito que o justificam. O principio da eficiência, erigido a princípio expresso a partir da EC 19/98, traduz a ideia de resultado, busca pela excelência no exercício das atividades administrativas. Para tanto, criou-se diversos mecanismos tal como as escolas de governos, avaliações periódicas e políticas de desenvolvimento da administração, tal como o contrato de gestão (art. 37, §8º, CF/88). Como bem destaca José Afonso da Silva, o princípio da eficiência “orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir os melhores resultados com os meios escassos de que dispõe e a menor custo”, “consiste na organização racional dos meios e recursos humanos, materiais e institucionais para a prestação de PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 8 serviços públicos de qualidade com razoável rapidez”. (art. 5º, LXXVIII) Trata-se da tentativa de mudar o foco da Administração, ou seja, passar-se a uma Administração gerencial, que busca o resultado, em detrimento da Administração burocrática, que prima pelo controle, bem como da Administração Patrimonialista, que confundia o interesse do dirigente com o interesse da Administração. A par desses princípios expressos existem outros princípios implícitos na CF/88, sendo importante destacar os princípios da supremacia do interesse público sobre o privado, o da indisponibilidade do interesse público, da autotutela, da proporcionalidade e razoabilidade, da continuidade dos serviços públicos, dentre outros. O princípio da supremacia do interesse público traduz-se na ideia de que o interesse público deve prevalecer sobre o interesse particular, de modo que, em regra, quando houver um confronto entre o interesse público e o particular, deve-se dar primazia ao interesse público. Diz-se, em regra, tendo em vista que a Constituição estabeleceu uma série de direitos e garantias individuais que, mesmo em confronto com o interesse público, devem ser respeitados, resguardados. Com efeito, é em razão do princípio da supremacia do interesse público que se fundam as prerrogativas ou poderes especiais conferidos à Administração Pública. É por força da supremacia que a Administração Pública atua com superioridade em relação ao particular, por exemplo, impondo-lhe obrigações de forma unilateral, com a inserção de cláusulas exorbitantes em contratos administrativos, conferindo presunção de legitimidade aos atos da Administração etc. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 9 De outro lado, o princípio da indisponibilidade do interesse público orienta à Administração Pública impondo-lhe restrições, limitações, ou seja, não lhe é dado dispor desse interesse, eis que ela não é sua proprietária, detentora do interesse público, apenas o tutela, o protege, ou seja, apenas representa a coletividade, de modo que não pode dispor do que não lhe pertence. Significa dizer que, de um modo geral, não há possibilidade de a Administração Pública abdicar, dispor, abrir mão, daquilo que se refere ao interesse público. Por isso, a sujeição da administração pública a restrições especiais ou diferenciadas, tal como dever de prestar contas, concurso público, licitações etc. Esses dois princípios, é importante dizer, são considerados por parte da doutrina como super-princípios, ou pedras angulares do Direito Administrativo, na feliz expressão de Celso Antônio Bandeira de Mello, na medida em que dão origem aos demais princípios administrativos e ao próprio regime jurídico administrativo. Portanto, pode-se afirmar que osistema administrativo está fundado nesses postulados centrais, isto é nestes dois princípios primordiais (na supremacia e na indisponibilidade do interesse público). Decorrência lógica desses dois princípios, e aplicação do princípio da legalidade, surge o princípio da autotutela, segundo o qual a administração pública pode controlar seus próprios atos, ou seja, pode anular os atos que contenham vício de legalidade e revogar os inconvenientes e inoportunos, respeitados os direitos de terceiros de boa-fé. Podemos ainda citar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, da continuidade, da motivação, dentre outros que orientarão a atividade administrativa. Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, como já observamos, são princípios implícitos PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 10 na Constituição Federal e decorrem diretamente do princípio da legalidade, bem como do postulado do devido processo legal substantivo. Vale lembrar, ademais, que a Lei nº 9.784/99 positivou esses princípios, ao prescrever a observância da adequação entre meios e fins (razoabilidade), vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público (proporcionalidade). De todo modo, necessário ainda dizer que a Lei nº 9.784/99, lei que regula o processo administrativo no âmbito federal, positivou diversos princípios que estavam implícitos no bojo da Constituição, estabelecendo o seguinte: Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Poderes Administrativos O Prof. José dos Santos Carvalho Filho conceitua poderes administrativos como “o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins”. Devemos compreender que o ordenamento jurídico confere aos agentes públicos, para o exercício de suas funções e a consecução dos fins públicos, um conjunto de prerrogativas, poderes. E, por força disso, também estabelece uma série de restrições, de deveres. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 11 Percebe-se, portanto, que esses poderes são outorgados aos agentes públicos no sentido de que cumpram suas atribuições voltadas ao atendimento do interesse coletivo. Então, é até por isso, pode-se enumerar duas características que lhe são peculiares, ou seja, tais poderes são irrenunciáveis e devem ser obrigatoriamente exercidos. Em razão desse duplo aspecto, os poderes administrativos impõem ao administrador o exercício das prerrogativas e vedam a inércia, eis que o exercício dessas prerrogativas é obrigatório tendo em vista o atendimento dos anseios coletivos. Significa dizer que ao ser conferido certo poder, o é em razão do exercício da atribuição, de modo que o agente público não poderá ficar inerte, não poderá se omitir, deverá realizar suas funções. É que, enquanto o particular quando titular de uma prerrogativa tem a faculdade de exercê-la, o administrador tem o poder-dever de agir. Isto é, conforme destaca Bandeira de Mello, “tais poderes são instrumentais: servientes do dever de bem cumprir a finalidade a que estão indissoluvelmente atrelados. Logo, aquele que desempenha função, tem, na realidade, deveres-poderes”. Quando se utiliza desses poderes de forma normal diz- se que há o uso do poder. Porém, o uso indevido, anormal, ilegítimo, configura o abuso de poder. Assim, abuso de poder é, conforme lição de Carvalho Filho “a conduta ilegítima do administrador, quando atua fora dos objetivos expressa e implicitamente traçados na lei”. O abuso de poder pode se constatado sob duas vertentes ou espécies, sendo: o excesso de poder e o desvio de PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 12 poder. O excesso de poder ocorre quando o agente atua fora dos limites da competência que lhe foi atribuída. Já o desvio de poder ocorre quando o agente, muito embora seja competente, atua em descompasso com a finalidade estabelecida em lei para a prática de certo ato. O desvio de poder também é conhecido como desvio de finalidade, que corresponde à conduta do agente público que dá ao ato finalidade diversa daquele prevista na lei. Cito como exemplo, a remoção de um subordinado pelo superior hierárquico, para comarca distinta, sob a alegação de necessidade do serviço, mas com o fim único de persegui-lo, puni-lo. Tanto quando há excesso ou desvio de poder diz-se que ocorreu abuso de poder, o que configura ilícito administrativo, além de ilícito penal tipificado na Lei nº 4.898/65 (abuso de autoridade), além de ser ato de improbidade administrativa, conforme art. 11, inc. I, da Lei nº 8.429/92, que assim dispõe: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; Ademais, como ressaltado, se é dever atuar, também haverá abuso de poder quando o agente deixar de praticar o ato, ou seja, ficar inerte, omisso. Com efeito, o abuso de poder é conduta, omissiva ou comissiva, que afronta os princípios da legalidade, finalidade, moralidade, dentre outros, sujeitando-se, pois, ao controle administrativo (autotutela) ou judicial (mandado de segurança, por exemplo). PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 13 Outrossim, ao mesmo tempo que são conferidos poderes, também são fixados deveres, restrições, aos agentes públicos, tal com o dever de probidade, o dever de prestar contas, o dever de eficiência, dentre outros. De modo geral, a doutrina destaca a existência de diversos poderes administrativos, de modo que é possível enquadrá- los nas seguintes modalidades ou espécies: a) poder discricionário/vinculado; b) poder regulamentar; c) poder hierárquico; d) poder disciplinar; e) poder de polícia. Configura-se o poder discricionário quando a lei não traça todos os parâmetros para atuação do agente público, cabendo- lhe avaliar a conveniência e oportunidade de se realizar determinado ato em atendimento ao interesse público. Na discricionariedade há margem para valoração da conduta, ou seja, valorar quais as condições e o melhor momento para realizar a conduta. Que dizer, é o poder para decidir o que é conveniente, oportuno para a Administração Pública na condução do interesse coletivo. Poder discricionário, assim, é o poder concedido para mensurar acerca de se praticar ou realizar determinado ato, considerando a conveniência e oportunidade, diante de duas ou mais condutas possíveis, cabendo ao agente eleger aquela que melhor atenda ao interesse público. É importante destacar que a conveniência diz respeito às condições para se praticar o ato. Já a oportunidade, por outro lado, refere-se ao momento em que o ato deve ser praticado. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 14 Assim, tome como exemplo, a necessidade de a Administração adquirir material de consumo (caneta, papel etc). A lei determina que seja licitado, mas o momento (oportunidade) e as condições(conveniência) para tanto será definida pelo administrador, com base no seu planejamento administrativo. Vê-se que o poder discricionário encontra-se na margem de espaço permitida pela própria lei. No entanto, em que pese essa abertura, o poder discricionário possui limitação, de modo que pode sofrer controle administrativo e judicial. É que no âmbito da discricionariedade permitida, deve-se observar a adequação da conduta ao alcance da finalidade (razoabilidade / proporcionalidade) expressa em lei. Também devem ser observados os motivos que inspiraram a prática do ato, de modo que é dever do agente expor os fundamentos de fato e de direito que deram ensejo ao ato, a fim de que se possa verificar sua validade. Por isso, discute-se se é possível o controle judicial dos atos com base no poder discricionário. Nesse sentido, com base nos limites impostos, é permitido que o Poder Judiciário afira a legalidade do exercício do poder discricionário, considerando em especial a razoabilidade e proporcionalidade dos atos. O que se veda ao Judiciário é que se faça o juízo de conveniência e oportunidade, substituindo a vontade do administrador, conduta que ensejaria a invasão em esfera de competência adstrita ao agente público, ou seja, redundaria em violação ao princípio da separação de poderes. Porém, é dado ao Poder Judiciário, como destacado, apreciar o ato, inclusive no seu aspecto de liberdade, a fim de verificar se não houve violação aos limites legais, isto é, se o ato não é arbitrário, abusivo, ilegal ou ilegítimo. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 15 Veja que é essa a orientação que vem sendo adotada no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, cf. Informativo 337 (MS-23981) e REsp 443.310/RS (Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21.10.2003, DJ 03.11.2003 p. 249). De todo forma, devemos lembrar que todos os atos administrativos são passíveis de controle judicial. Quanto aos atos discricionários o controle é mais limitado, mas é sempre possível. É que poderá sofrer controle acerca dos seus elementos vinculados (competência, finalidade e forma) que estarão previstos na norma, bem como no mérito para verificar a compatibilidade com os princípios constitucionais (razoabilidade, proporcionalidade), ou seja, a adequação aos limites legais. Portanto, a discricionariedade está baseada nos limites legais, de modo que não há discricionariedade contra legem por ser prática arbitrária. É preciso, no entanto, distinguir o que seja discricionariedade, daquilo que se denomina de conceito jurídico indeterminado. Os conceitos jurídicos indeterminados, conforme explica Carvalho Filho, são termos ou expressões contidos em normas jurídicas, que, por não terem exatidão em seu sentido, permitem que o intérprete ou o aplicador possam atribuir certo significado, mutável em função da valoração que se proceda diante dos pressupostos da norma. É que sucede com expressões do tipo ‘ordem pública’, ‘bons costumes’, ‘interesse público’, ‘segurança nacional’. São, portanto, expressões previstas no âmbito da norma, que já estabelece seus efeitos, cabendo apenas a concretização ou interpretação pelo aplicador. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 16 A discricionariedade reside no campo da aplicação da norma, de forma que permite ao administrador, dentro da margem legal, observando a oportunidade e conveniência, ponderar os interesses concorrentes dando prevalência ao que melhor atenda o fim perseguido. Por outro lado, o Poder é vinculado ou regrado quando a lei define todos os elementos e requisitos necessários à prática de ato, não havendo qualquer margem de liberdade para atuação do administrador, devendo realizar o que exatamente estabelece a lei, quando e como ela determina. De todo modo, é bom ressaltar que para alguns autores, tal como a Profa. Zanella Di Pietro, os poderes discricionários e vinculados “não existem como poderes autônomos; a discricionariedade e a vinculação são, quando muito, atributos de outros poderes ou competências administrativas”. Para autora só existiria os poderes normativo, disciplinar, hierárquico e de polícia. E, nesse sentido, para o Prof. Carvalho Filho só o regulamentar, discricionário e de polícia. De todo modo, como disse inicialmente, em geral, tem-se aceito os poderes discricionário, vinculado, regulamentar, hierárquico, disciplinar e de polícia. O Poder regulamentar é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos normativos de caráter abstrato e geral visando dar aplicabilidade à lei. Trata-se de poder no sentido de praticar atos de natureza derivada (secundário) tendo em vista complementar o alcance da lei, decorrente da função normativa. Com efeito, como salienta Carvalho Filho, “o poder regulamentar é subjacente à lei”, ou seja, deve observar as balizas PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 17 legais, de modo a não contrariar seu sentido e comando. Quer dizer, não pode criar direitos, nem obrigações que não decorram diretamente da Lei. É exemplo de este poder os decretos e regulamentos, conforme prevê o art. 84, incisos IV e VI, da CF/88, que por simetria aplica-se a todas as esferas federativas. Assim, muito embora não haja entendimento uniforme, é possível destacar duas espécies de decretos ou regulamentos. Os denominados decretos de execução e os autônomos. Os decretos de execução, no âmbito brasileiro, estariam previstos no art. 84, inc. IV, da CF/88, que seriam utilizados para dar fiel execução às leis, conforme o seguinte: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...] IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; Por outro lado, os chamados decretos autônomos são utilizados para tutelar hipótese que decorre diretamente da Constituição, ou seja, são atos normativos primários, pois não estão subordinados à lei. A doutrina tem indicado como hipótese de decreto autônomo a disposição contida no art. 84, inc. VI, da CF/88, ao estabelecer que compete ao chefe do Executivo, mediante decreto, dispor sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. No entanto, como disse, trata-se de tema controvertido na doutrina. Assim, em defesa dos decretos PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 18 autônomos está a Profa. Di Pietro, Hely Lopes, dentre outros. No sentido de o ordenamento Constitucional não prevê tal espécie estão os Profs. Celso Bandeira, Carvalho Filho, por exemplo. Contudo, o Supremo Tribunal Federal vem admitindo a figura do decreto autônomo, após a EC 32/01, nos termos do art. 84, inc. VI, da CF/88, nos seguintes termos: INFORMATIVO Nº 324 TÍTULO: Liberação de Recursos: Autorização Presidencial PROCESSO: ADI - 2564 ARTIGO: Julgado improcedente o pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B contra o Decreto 4.010/2001, que vincula a liberação dos recursos para pagamento dos servidores da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, à expressa autorização do Presidente da República. O Tribunal considerou não caracterizada, na espécie, a alegada ofensa ao princípio da reserva legal - dado que o art. 84, VI, da CF, na redação dada pela EC 32/2001 permite ao Presidente da República dispor, por decreto, sobre a organização e o funcionamento da administraçãofederal quando isso não implicar aumento de despesa ou criação de órgãos públicos -, afastando, ainda, a argumentação do requerente de que a norma impugnada privaria os ministros de Estado da atuação nas áreas de sua competência, já que, na forma prevista nos artigos 76 e 84, II, da CF, o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, com o auxílio dos ministros de Estado. ADI 2.564-DF, rel. Ministra Ellen Gracie, 8.10.2003. (ADI-2564) INFORMATIVO Nº 217 TÍTULO: Guerra Fiscal PROCESSO: ADI - 2155 ARTIGO Julgando o pedido de medida liminar em ação direta de PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 19 inconstitucionalidade requerida pelo Governador do Estado de São Paulo contra o Decreto 2.736/96 do Estado do Paraná (Regulamento do ICMS do Paraná) - que concede crédito presumido de ICMS, incentivos e benefícios fiscais -, o Tribunal, preliminarmente, rejeitou a articulação de não- cabimento da ação por entender que tal norma caracteriza-se como decreto autônomo revestido de conteúdo normativo, e não como simples ato regulamentar. Prosseguindo no julgamento, o Tribunal entendeu relevante a fundamentação jurídica do pedido por aparente contrariedade ao art. 155, § 2º, XII, g, da CF, que só admite a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais por deliberação dos Estados e do Distrito Federal, mediante lei complementar. O Tribunal não conheceu da ação quanto a diversos dispositivos por se tratarem de normas temporárias, cujos efeitos já se exauriram. ADInMC 2.155-PR, rel. Min. Sydney Sanches, 15.2.2001.(ADI-2155) Fala-se, ainda, em poder regulatório ou normativo técnico ou regulamentar delegado. É o poder conferido, por exemplo, às agências reguladoras, ao Conselho Nacional de Justiça, ao CADE, ao Conselho Monetário Nacional, dentre outros órgãos e entidades da Administração para, conforme permissão legal, estabelecer normas técnicas acerca de sua área de atuação. Há uma delegação legislativa no sentido de permitir a criação de disposições técnicas. Contudo, esse poder não é de inovar na ordem jurídica, está calcando em pormenorizar tecnicamente os aspectos legais (o que se tem chamado de discricionariedade técnica), com a expedição de Instruções Normativas por uma Agência, quanto à edição de uma Resolução por um órgão administrativo, por exemplo. Dessa forma, o poder regulamentar ou o regulatório (normativo técnico) não podem ultrapassar os limites da lei, criando situação jurídica não tutelada na norma, ou seja, devem apenas esclarecer, explicitar, pormenorizar ou viabilizar a operacionalidade técnica da lei. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 20 Ademais, cumpre lembrar que cabe ao congresso nacional, nos termos do art. 49, inc. V, da CF/88, sustar os atos do poder executivo que exorbitem o exercício do poder regulamentar. Poder Hierárquico é o poder que decorre da organização hierárquica da Administração Pública, ou seja, da relação de subordinação existente entre os vários órgãos e agentes. Trata-se de relação de subordinação entre os vários órgãos e agentes componentes de uma estrutura administrativa. São poderes implícitos ou decorrentes do poder hierárquico no sentido de permitir ao superior comandar (estabelecer normas), ordenar (dar ordens), coordenar (gerenciar, distribuir atividades, delegar ou avocar funções), controlar (fiscalizar e exigir o cumprimento das ordens) e corrigir (rever os atos, anulando ou revogando) as atividades administrativas. Notadamente, a hierarquia é o poder de comando, de orientação, de coordenação, de fiscalizar das atividades desempenhadas no cotidiano administrativo. O poder comando ou de direção é o de orientar as atividades administrativas, mediante a expedição de atos gerais e determinações específicas através dos quais, como ressaltamos, são repartidas e escalonadas as funções dos agentes e órgãos públicos, com o objetivo de assegurar seu exercício harmônico e coordenado da função administrativa. Assim, o poder de direção subjacente ao poder hierárquico será exercido através da expedição de atos normativos que vinculam a atuação do agente em determinadas situações, de modo a realizar certas condutas (instruções) ou por ordens concretas individualizadas (portarias) a fim de que os órgãos inferiores observem o direcionamento dado pelos órgãos de comando. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 21 Por isso, recorde-se que é dever funcional observar as ordens superiores, somente podendo descumpri-las se forem MANIFESTAMENTE ilegais. Não se deve, no entanto, confundir subordinação com vinculação administrativa. A subordinação decorre do poder hierárquico, a vinculação resulta do poder de supervisão ministerial (tutela) sobre a entidade vinculada e é exercida nos limites legais, não retirando a autonomia administrativa da entidade, sendo controle apenas de finalidade, de resultado, ou seja, dos fins da entidade. Dessa relação de subordinação administrativa (hierarquia) decorre o poder de autotutela, ou seja, do superior rever os atos do subordinado anulando-o quando ilegais ou revogando quando inconvenientes ou inoportunos, seja de ofício ou por meio de recurso hierárquico. O poder disciplinar é a faculdade conferida à Administração Pública no sentido de punir no âmbito interno os ilícitos funcionais de seus agentes, bem como de outras pessoas sujeitas à disciplina da Administração. É uma decorrência do poder hierárquico, porém não se confunde com este na medida em que o poder hierárquico induz à ideia de escalonamento de funções e subordinação entre os diversos graus. O poder disciplinar é o poder de controlar e fiscalizar no âmbito interno o exercício dessas funções, de modo a responsabilizar o agente pelos ilícitos cometidos, aplicando penalidades. Então, o poder disciplinar é o poder conferido à Administração para responsabilizar os agentes, órgão ou entidade, ou ainda demais pessoas submetidas à disciplina interna por ilícitos cometidos. Observe, portanto, que o poder disciplinar pode incidir sobre agentes públicos (regime disciplinar) ou mesmo sobre pessoas PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 22 particulares que mantenham vínculo com a Administração (alunos em escola pública, detentos, contratados etc). No entanto, se não houver nenhum vínculo com a Administração, não poderá incidir o poder disciplinar. Com efeito, conforme menciona a Profa. Raquel Melo Urbano, “esclareça-se que o poder disciplinar não abrange as sanções impostas a terceiros estranhos ao quadro de pessoal do Poder Público. Particulares que não foram investidos em cargos, empregos ou funções públicas não estão sujeitos à disciplina punitiva da Administração”. Significa dizer que se o particular não tem qualquer vínculo com a Administração (funcional ou contratual, por exemplo), não poderá sofrer sanção em razão do poder disciplinar da Administração, mas poderá em razão do poder de polícia (fiscalização de atividade etc). Lembre-se, no entanto, se esse particular tiver algum vínculo com o Estado (contrato de prestação de serviço, concessionário, permissionário) sofrerá sanção disciplinar (multa, advertência, suspensão etc), e se não tiver qualquer vínculo somente poderá sofrer sanção decorrente do poder de polícia. Temos ainda o poder de polícia. O poder de polícia é a prerrogativa de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprioEstado. Esse poder tem por fundamento, conforme lição da Profa. Di Pietro, no princípio da predominância do interesse público sobre o particular, que dá a Administração posição de supremacia sobre os administrados, na medida em que a Administração dispõe de prerrogativas especiais para a consecução de seus fins. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 23 Com efeito, a definição de poder de polícia fora positivada no Código Tributário Nacional, em seu artigo 78, ao expressar que: Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividade econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais e coletivos. O poder de polícia pode ser visto numa acepção ampla ou numa acepção restrita. Em sentido amplo compreende toda a atividade estatal de condicionar, restringir, direitos individuais em prol do interesse coletivo. Assim, compreenderia, por exemplo, a atividade legislativa, isto é, a criação de leis restritiva de direitos. Em sentido estrito corresponde à atividade administrativa que impõe restrições à atividade, liberdade e à propriedade, por meio de intervenções abstratas ou concretas da Administração Pública, sendo denominado de polícia administrativa. Com efeito, o poder de polícia pode ser preventivo ou repressivo. É preventivo quando destina a evitar condutas que violem o interesse da coletividade. É repressivo quando destinado a combater ilícitos que redundem em afronta ao interesse público. Significa dizer que no exercício da polícia administrativa preventiva a Administração expedirá os atos normativos (regulamentos, portarias etc), ou seja, atos gerais e PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 24 abstratos, que delimitarão a atividade e o interesse dos particulares em razão do interesse público. No tocante ao poder de polícia repressivo a Administração irá atuar no sentido de fiscalizar atividades e bens, verificando a existência de infrações às disposições preventivas e punindo as condutas ilícitas administrativas. No primeiro caso, ou seja, do exercício do poder de polícia preventivo podemos citar a necessidade, por exemplo, de se requerer o alvará de funcionamento para abertura de bares ou restaurantes. No segundo caso, polícia repressiva, temos a fiscalização estatal a fim de verificar se os bares e restaurantes têm os referidos alvarás e se cumprem as regras inerentes à segurança, saúde etc. Nesse sentido, distingue-se a polícia administrativa, que incide sobre bens, atividades ou direitos, da polícia judiciária que atua sobre pessoas, voltada ao combate de ilícitos criminais. A Polícia Judiciária atua no sentido de manter a ordem e a segurança da sociedade, combatendo a criminalidade, atuando por meio de órgãos de defesa, ou seja, por corporações (Polícia Militar, Polícia Civil, Polícia Federal). Então, podemos dizer que a polícia judiciária tem atuação predominantemente voltada para as pessoas, no combate à criminalidade, à repressão penal, à segurança pública. A polícia administrativa, por outro lado, não incide sobre pessoas, incide sobre bens, atividades, e liberdades individuais, tanto preventiva quanto repressivamente, ou seja, atua no combate a ilícitos administrativos, anti-sociais, na fiscalização dos diversos setores sociais (comércio, sanitário, meio ambiente etc). Portanto, enquanto a polícia administrativa é regida pelo Direito Administrativo, a polícia judiciária deve observar as normas de direito criminal (processuais e penais). PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 25 Assim, como o poder de polícia, a polícia administrativa, é atividade conferida ao Estado para impor restrições a esfera particular, devemos entender que se trata de prerrogativa especial, e como tal, goza de atributos diferenciados. Assim, o poder de polícia goza dos seguintes atributos específicos: a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade (DAC). A discricionariedade deve ser entendida no sentido de que cabe à Administração definir quando e onde exercitar seu poder de fiscalização e controle, ou seja, a oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia, aplicando as sanções e os meios necessários à proteção do interesse público. Contudo, deve-se ressaltar que o poder de polícia é em regra discricionário, isso porque a lei pode estabelecer o modo e a forma de sua realização quando, então, não haverá margem de escolha da Administração, sendo, pois, vinculado, tal como a concessão de licença para dirigir (habilitação). Com efeito, a licença é ato de polícia vinculado, ou seja, ocorre quando o indivíduo, preenchidos os requisitos, tem o direito de praticar o ato, por isso são atos vinculados (licença para construir, para dirigir etc). A autorização, por outro lado, é ato decorrente do poder de polícia discricionária, ou seja, dependerá da conveniência e oportunidade da administração em permitir ou conceder o ato (ex. porte arma), podendo, portanto, ser revogada. Assim, podemos concluir que nem todo ato do poder de polícia é discricionário. A autoexecutoridade é a prerrogativa conferida à Administração para decidir e executar diretamente suas decisões, por seus próprios meios, sem intervenção do Poder Judiciário. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 26 Veja que a Administração para praticar seus atos condizentes com o poder de polícia não necessita de autorização judicial, de modo que por si mesma pode executá-los. A coercibilidade é o atributo que confere à Administração poder de impor obrigações ou condutas aos particulares, de forma a exigir seu cumprimento, sob pena de a Administração fazer-se cumprir pelo uso da força. Quanto à titularidade do poder de polícia, é importante observar que a competência para exercê-lo decorre diretamente do sistema de partilha de competências constitucional. Assim, em regra, a competência é da pessoa política a qual a Constituição conferiu o poder de regular a matéria. Portanto, tratando-se de assuntos de interesses nacionais, a competência é da União. De assuntos estaduais, a competência é do Estado-membro. E, regionais, a competência é do Município. Porém, devemos lembrar que haverá a possibilidade de exercício concorrente, daí a necessidade de atuação em sistema de gestão associada, conforme prescreve o art. 241, CF/88. Nesse sentido, quando o poder de polícia é exercido diretamente pela pessoa política, ou seja, pela Administração Pública direta, por seus órgãos e agentes, fala-se em poder de polícia originário. Contudo, quando outorgado (delegação feita por lei) à pessoa jurídica integrante da Administração Indireta, tal como as autarquias, denomina-se poder de polícia delegado ou outorgado. Daí a grande celeuma no âmbito dessa matéria. Pode o poder de polícia ser delegado? É preciso ter cuidado, pois acabamos de ver que a resposta é positiva, desde que a delegação ocorra por força de lei. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 27 Agora, a delegação poderá ocorrer para pessoa jurídica de direito privado? E para particulares? Bem, aí a questãoé um pouco mais complexa. A jurisprudência tem pacificado o entendimento de que o poder de polícia é atividade exclusivamente estatal, por isso, não poderia ser delegado a particulares. Nesse sentido, entende o professor Celso Antônio Bandeira de Mello que, em regra, não se pode delegar os atos de poder de polícia a particulares e essa tem sido a orientação jurisprudencial do próprio Supremo Tribunal Federal (ADI 1.717/DF) e do Superior Tribunal de Justiça. Ilustrativamente: PROCESSUAL CIVIL – CONFLITO DE COMPETÊNCIA – CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL – PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO – PROCESSO LICITATÓRIO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, na ADIn 1.717/DF, declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei 9.649/98, que alteraram a natureza jurídica dos conselhos profissionais por ser indelegável a entidade privada atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício das atividades profissionais regulamentadas. 2. Mantida a natureza autárquica dos conselhos profissionais permanece competente a Justiça Federal para julgar mandado de segurança, ainda que o ato impugnado seja de gestão e não de delegação, como in casu. 3. Conflito conhecido para declarar-se competente o Juízo Federal, suscitado. (CC 54.780/RR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/06/2006, DJ 07/08/2006 p. 197) Contudo, o ilustre professor ressalva o caso de capitães de navios, em que há o exercício do poder de polícia por PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 28 pessoa privada. No entanto, trata-se de uma excepcionalidade, segundo o próprio mestre. Destaca-se, todavia, que é possível que se permita ao particular, pessoa privada, a prática de atos materiais que precedam os atos jurídicos do poder de polícia, que é a instrumentalização do poder de polícia, tal como colocação de fotossensores, radares, pardais, detectores de produtos ilícitos ou metais em aeroportos etc, conforme orientação jurisprudencial. Vejamos: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MULTA DE TRÂNSITO. NECESSIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DO AGENTE. AUTO DE INFRAÇÃO. 1. Nos termos do artigo 280, § 4º, do Código de Trânsito, o agente da autoridade de trânsito competente para lavrar o auto de infração poderá ser servidor civil, estatutário ou celetista ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trânsito com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência. O aresto consignou que toda e qualquer notificação é lavrada por autoridade administrativa. 2. "Daí não se segue, entretanto, que certos atos materiais que precedem atos jurídicos de polícia não possam ser praticados por particulares, mediante delegação, propriamente dita, ou em decorrência de um simples contrato de prestação. Em ambos os casos (isto é, com ou sem delegação), às vezes, tal figura aparecerá sob o rótulo de "credenciamento". Adílson Dallari, em interessantíssimo estudo, recolhe variado exemplário de "credenciamentos". É o que sucede, por exemplo, na fiscalização do cumprimento de normas de trânsito mediante equipamentos fotossensores, pertencentes e operados por empresas privadas contratadas pelo Poder Público, que acusam a velocidade do veículo ao ultrapassar determinado ponto e lhe captam eletronicamente a imagem, registrando dia e momento da ocorrência" (Celso Antônio Bandeira de Mello, in "Curso de Direito PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 29 Administrativo, Malheiros, 15ª edição, pág. 726): 3. É descabido exigir-se a presença do agente para lavrar o auto de infração no local e momento em que ocorreu a infração, pois o § 2º do CTB admite como meio para comprovar a ocorrência "aparelho eletrônico ou por equipamento audiovisual (...)previamente regulamentado pelo CONTRAN." 4. Não se discutiu sobre a impossibilidade da administração valer-se de cláusula que estabelece exceção para notificação pessoal da infração para instituir controle eletrônico. 5. Recurso especial improvido. (REsp 712.312/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2005, DJ 21/03/2006 p. 113) Mas, e se essa pessoa jurídica de direito privado for integrante da Administração Pública? Bem, o entendimento era no sentido de que pessoa jurídica de direito privado não poderia exercer atos do poder de polícia, por ser atividade tipicamente estatal, ou seja, que deveria ser exercida por pessoa jurídica de direito público. Contudo, em recente decisão o STJ passou a entender que o poder de polícia, que atualmente é desmembrado em quatro atividades, qual seja: legislação, consentimento, fiscalização e sanção -, poderá ser delegado à pessoa jurídica de direito privado, integrante da Administração Pública, no tocante às atividades de consentimento e fiscalização. Significa dizer que, para o STJ, as atividades de consentimento (tal como expedição de alvará, carteira de motorista, dentre outras) e de fiscalização (fiscalização de trânsito, postura, obras, sanitária etc) podem ser delegadas às entidades de direito privado integrantes da Administração Pública. No entanto, conforme entendimento do STJ não poderá ser delegado atividades de legislação e aplicação de sanções, por se caracterizar como atividades intrínsecas do campo PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 30 administrativo. Nesse sentido, vale transcrever a notícia veiculada no âmbito do STJ: "A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu pela possibilidade de a Empresa de Transporte de Trânsito de Belo Horizonte (BHTrans) exercer atos relativos à fiscalização no trânsito da capital mineira. Entretanto, os ministros da Turma mantiveram a vedação à aplicação de multas pela empresa privada. A Turma decidiu reformar, parcialmente, decisão de novembro último que garantiu ao poder público a aplicação de multa de trânsito. Na ocasião, os ministros acompanharam o entendimento do relator, ministro Mauro Campbell Marques, de ser impossível a transferência do poder de polícia para a sociedade de economia mista, que é o caso da BHTrans. Ele explicou que o poder de polícia é o dever estatal de limitar o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. E suas atividades se dividem em quatro grupos: legislação, consentimento, fiscalização e sanção.” O prof. Carvalho Filho, neste aspecto, diverge, pois entende que qualquer pessoa administrativa também poderá exercer a atividade de fiscalização e aplicar sanção. A propósito, são sanções decorrentes do poder de polícia as multas, interdição de atividades, embargo de obras, cassação de patentes, demolições, proibição de fabricar, suspensão ou cassação de direito, por exemplo. De toda sorte, por ser ato administrativo, os atos de poder de polícia se submetem ao controle administrativo, de autotutela, bem como ao controle judicial. Ademais, vale destacar que a Lei nº 9.873/99 estabelece prazo prescricional de cinco anos para o exercício de PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 31 ação punitiva pela Administração Pública Federal direta e indireta, no exercício do poder de polícia, conforme determina o art. 1º: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do diaem que tiver cessado. Observe que esta lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária, conforme art. 5º, mas ao exercício do poder de polícia. Assim, vamos às questões. QUESTÕES COMENTADAS 1. (PERITO MÉDICO – INSS – CESPE/2010) O sistema administrativo ampara-se, basicamente, nos princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e da indisponibilidade do interesse público pela administração. Comentário: Conforme destacado, a Constituição Federal, em seu art. 37, caput, determina que a Administração Pública deverá observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, dentre outros, na realização de suas atividades. Sabemos, no entanto, que além desses princípios expressos, existem outros princípios implícitos, tal como os princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público, que são os postulados centrais do regime jurídico-administrativo. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 32 Portanto, pode-se afirmar que o sistema administrativo está fundado nesses dois princípios primordiais, ou seja, na supremacia e na indisponibilidade do interesse público. Gabarito: Certo. 2. (AUXILIAR DE PROCURADORIA – PGE/PA – CESPE/2007) A doutrina aponta como princípios do regime jurídico administrativo a supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público. Comentário: De fato, os princípios da supremacia do interesse público e o da indisponibilidade são considerados super-princípios que dão origem ao conjunto de princípios e regras que vão orientar a atividade administrativa, ou seja, que constituem as bases do regime jurídico-administrativo. Gabarito: Certo. 3. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – STM – CESPE/2011) Em situações em que a administração participa da economia, na qualidade de Estado-empresário, explorando atividade econômica em um mercado concorrencial, manifesta-se a preponderância do princípio da supremacia do interesse público. Comentário: Como já destacado, o princípio da supremacia do interesse público se traduz em prerrogativas, poderes especiais conferidos à Administração Pública para realizar seus fins. Significa dizer que a Administração goza de superioridade em relação ao particular. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 33 Todavia, em regra, quando a Administração cria entidade para participar do mercado, estará atuando em pé de igualdade, ou seja, estará submetida ao mesmo regime jurídico das demais pessoas privadas (regime jurídico de direito privado), conforme estabelece o art. 173, §1º, inc. II, CF/88, que assim expressa: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Por isso, em situações em que a administração participa da economia, na qualidade de Estado-empresário, explorando atividade econômica em um mercado concorrencial, não se manifesta a preponderância do princípio da supremacia do interesse público. Gabarito: Errado. 4. (JUIZ – TJ/PB – CESPE/2011) De acordo com precedente histórico do STF, é possível, sem ofensa ao princípio da indisponibilidade do interesse público, a União firmar compromisso arbitral, mesmo em situação excepcional, desde que relativamente a direitos patrimoniais do Estado. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 34 Comentário: De fato, no julgamento do RE 253.855-0, da relatoria da Min. Ellen Gracie, resgatou-se um entendimento histórico do STF no sentido de que o Estado pode firmar compromisso arbitral, a fim de se utilizar de soluções alternativas de conflitos, desde que relativamente a direitos patromoniais. Observe o trecho do julgado: Gabarito: Certo. 5. (PROMOTOR – MPE/AM - CESPE/2007) Explícita ou implicitamente, os princípios do direito administrativo que informam a atividade da administração pública devem ser extraídos da CF. Comentário: De fato, todos os princípios que orientam a atividade administrativa estão expressos ou implicitamente previstos na Constituição Federal. Gabarito: Certo. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 35 6. (PROMOTOR – MPE/AM – CESPE/2007) Os princípios que regem a atividade da administração pública e que estão expressamente previstos na CF são os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Comentário: O art. 37 da Constituição Federal expressamente estabelece os princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. Devemos lembrar que o princípio da eficiência estava implícito na Constituição, somente vindo a ser positivado expressamente com a EC nº 19/98. Assim, observe que a assertiva traz a redação da Constituição Federal de 1988 antes da EC 19/98. Gabarito: Errado. 7. (TÉCNICO CIENTÍFICO – BASA – CESPE/2010) Os princípios da moralidade, da legalidade, da publicidade, da eficiência e da impessoalidade, estipulados pelo texto constitucional, somente se aplicam à legislação administrativa referente à administração pública no âmbito federal, com desdobramentos na administração direta, na indireta e na fundacional. Comentário: Observe que o mandamento constitucional prescrito no art. 37, caput, determina a aplicação dos princípios administrativos a todas as esferas de governo, ou seja, a Administração Pública direta e indireta, de quaisquer dos poderes da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios, conforme o seguinte: PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 36 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Gabarito: Errado. 8. (TÉCNICO JUDICIÁRIO – TRE/ES – CESPE/2011) Os princípios elencados na Constituição Federal, tais como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, aplicam-se à administração pública direta, autárquica e fundacional, mas não às empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica. Comentário: De acordo com o art. 37, CF/88, a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Assim, tanto os entes políticos (União, Estados- membros, DF e Municípios), quanto às entidades administrativas (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas) se submetem aos princípios administrativos. Gabarito:Errado. 9. (PROMOTOR – MPE/AM – CESPE/2007) A lei que trata dos processos administrativos no âmbito federal previu outros princípios norteadores da administração pública. Tal previsão PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 37 extrapolou o âmbito constitucional, o que gerou a inconstitucionalidade da referida norma. Comentário: Já ressaltei que todos os princípios que orientam a atividade administrativa advêm da própria Constituição Federal. No entanto, alguns estão expressos e outros estão implícitos. Com efeito, a Lei nº 9.784/99, que regulamenta o processo administrativo no âmbito federal, tornou expresso alguns desses princípios implícitos, além de repetir os expressos, conforme o seguinte: Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Todavia, mesmo ao dispor acerca de outros princípios administrativos, que não estavam expressos na CF/88, a Lei nº 9.784/99 não extrapolou as diretrizes constitucionais, pois, de fato, apenas positivou alguns princípios implícitos e outros decorrentes dos princípios expressos na CF/88. Gabarito: Errado. 10. (ESCRIVÃO DE POLÍCIA – PC/ES – CESPE/2011) Os princípios que informam o processo administrativo são os mesmos que informam o processo judicial, aplicando-se, com a mesma intensidade, em um e outro processo. Comentário: Os princípios que informam o processo administrativo não são os mesmos e nem têm a mesma intensidade dos que PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 38 informam o processo judicial. Veja, por exemplo, o princípio da inércia que se aplica no âmbito judicial e o da oficialidade, ou seja, que a própria Administração pode deflagrar o processo administrativo, mas o judiciário deve ser provocado. Gabarito: Errado. 11. (PROMOTOR – MPE/AM – CESPE/2007) O princípio da legalidade no âmbito da administração pública identifica-se com a formulação genérica, fundada em ideais liberais, segundo a qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Comentário: O princípio da legalidade administrativa traduz-se na ideia de que a Administração Pública e, por via de consequência, o administrador público, somente pode fazer aquilo que a lei autoriza ou determina. Assim, a formulação genérica do princípio da legalidade no sentido de ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (princípio da legalidade geral ou autonomia da vontade) é aplicável aos particulares, visto que somente são obrigados a pautar-se de certo modo se e quando existente lei que os obrigue, traduzindo-se em liberdade. Por outro lado, a Administração Pública somente pode atuar se houver lei que a determine ou permita (princípio da legalidade administrativa, restrita ou estrita). Então, enquanto para o particular vige a liberdade, sendo restringida somente quando lei obrigar, na Administração Pública há limitações, somente atuando quando a lei permitir. Gabarito: Errado. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 39 12. (ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA – TRE/MT – CESPE/2010) A atuação administrativa dos integrantes do setor público deve ser pautada pela existência de uma permissão legal. Assim sendo, o princípio explicitado na CF hierarquicamente definido como mais importante é o da legalidade, pois é um princípio norteador das ações públicas. Comentário: De fato, como vimos, temos o princípio da legalidade como norteador de toda a atividade administrativa, ou seja, o agente público somente atua quando houver permissão legal. No entanto, não se pode dizer que se trata de princípio hierarquicamente definido com mais importante. É que, primeiro não há hierarquia entre as disposições constitucionais, segundo que todos os princípios orientadores da Administração são igualmente importantes, podendo um ato administrativo, por exemplo, ser legal, mas ser imoral, ser legal, mas violar a eficiência. Gabarito: Errado. 13. (SECRETÁRIO EXECUTIVO – FUB – CESPE/2011) Tanto na administração pública quanto na particular, o administrador, para que órgão público ou a empresa alcance os objetivos pretendidos, goza de liberdade para fazer o que for necessário, desde que a lei não proíba. Comentário: Sabemos que a atuação administrativa sempre depende de lei, seja autorizando (conduta discricionária), seja determinado (conduta vinculada). Significa dizer que se não houver autorização legal, a Administração Pública não pode fazer. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 40 Por outro lado, no âmbito privado, há a liberdade de atuar, sendo restringida apenas quando houver proibição legal. Gabarito: Errado. 14. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – TJ/ES – CESPE/2011) O princípio da legalidade está relacionado ao fato de o gestor público agir somente de acordo com a lei. Comentário: De fato, o princípio da legalidade impõe a obrigação de agir somente de acordo com a lei. De todo modo, não podemos esquecer que na atualidade fala-se em lei em sentido mais amplo, conforme aplicação do princípio da jurisdicidade, ou seja, observância à lei e ao direito. Gabarito: Certo. 15. (JUIZ – TJ/PB – CESPE/2011) Conforme decisão do STF, é prescindível a edição de lei que fixe a idade limite para o ingresso nas forças armadas, de modo que não ofende o princípio da legalidade norma, nesse sentido, estipulada somente em edital de concurso da administração pública. Comentário: O STF entendeu que a fixação de limite de idade para cargos públicos deve observar o princípio da reserva legal, modo que deve ter previsão expressa em lei. INFORMATIVO Nº 608 TÍTULO: Forças Armadas: limite de idade para concurso de ingresso e art. 142, § 3º, X, da CF – 4 PROCESSO: RE – 600.885 PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 41 ARTIGO O Plenário retomou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade, ou não, do estabelecimento de limite de idade por edital de concurso para ingresso nas Forças Armadas. Trata-se, na espécie, de recurso interposto pela União contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que entendera que, em relação ao ingresso na carreira militar, a Constituição Federal exigiria que lei dispusesse a respeito do limite de idade (CF, art. 142, § 3º, X), não se admitindo, portanto, que um ato administrativo estabelecesse a restrição, sob pena de afronta ao princípio constitucional da ampla acessibilidade aos cargos públicos — v. Informativo 580. Em voto-vista, o Min. Ricardo Lewandowski, não obstante concordar com as premissas estabelecidas pela Min. Cármen Lúcia, relatora, sobre a necessidade de lei formal para regulamentar o ingresso nas Forças Armadas (postulado da reserva de lei), dela divergiu quanto à solução a ser dada para o caso. Acompanhou, no ponto, a proposta formulada pelo Min. Gilmar Mendes no sentido de prover o recurso e reputar ainda constitucional, pelo lapso temporal de 1 ano, a norma do art. 10 da Lei 6.880/80 (“O ingresso nas Forças Armadas é facultado, mediante incorporação, matrícula ou nomeação, a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.”). RE 600885/RS, rel. Min. Cármen Lúcia,10.11.2010. (RE-600885) Gabarito: Certo. 16. (JUIZ – TJ/PB – CESPE/2011) Ainda que muito discutido na doutrina brasileira, o princípio da proteção à confiança legítima do administrado não é adotado pelo STF, que privilegia o princípio da legalidade. Comentário: PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 42 O princípio da proteção à confiança legítima do administrado é uma decorrência do princípio da segurança jurídica, na medida em que se espera da Administração que cumpra seus atos. Com efeito, trata-se de princípio reconhecido e adotado pelo STF no âmbito de suas decisões, de modo a manter conduta compatível com a razoabilidade, ainda que, e só aparentemente, afastando o princípio da legalidade. Vejamos: INFORMATIVO Nº 643 TÍTULO: Anulação de concurso público: intimação de interessados e vinculação ao edital - 6 PROCESSO: MS – 28.666 ARTIGO O Min. Luiz Fux acrescentou que o CNJ, ao considerar inválida a admissão dos candidatos “excedentes”, teria pretendido sobrepor regra editalícia à própria Constituição, da qual se extraem os princípios da proteção da confiança legítima, inerente à segurança jurídica (CF, art. 5º, caput), e o da moralidade (CF, art. 37, caput). Assinalou que a anulação de questões, fator que permitira a modificação da lista de aprovados na primeira fase, resultara de erro da própria Administração Pública. Desse modo, tendo a falha primordial partido do Estado, e não dos administrados, o ato que excluíra os ora impetrantes do concurso iria de encontro ao princípio segundo o qual ninguém pode se valer da própria torpeza. Afirmou que, como todos aqueles que seriam aprovados sem a anulação das questões teriam sido mantidos no concurso, bem assim aqueloutros que só poderiam prosseguir no exame em virtude de repontuação, não haveria prejuízo a ensejar nulidade (pas de nullité sans grief), pois a ampliação do número de aprovados decorrera de critérios objetivos e impessoais. Ademais, reputou indefensável a declaração de nulidade do ato impugnado em face: a) da inexistência de prejuízo a terceiros; b) do fato PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 43 de que a Administração fora beneficiada ao alargar as chances de selecionar candidatos qualificados; c) da legítima expectativa dos impetrantes, a qual deveria ser protegida; e d) da impessoalidade da premissa que dilatara o rol de aprovados. MS 28603/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28603) Gabarito: Errado. 17. (JUIZ – TJ/PB – CESPE/2011) Consoante a jurisprudência do STF, é possível a arguição do princípio da isonomia como fundamento de pedido de servidor público, pretendendo benefício ilegalmente concedido a outros servidores. Comentário: Nos termos da Súmula 339-STF, não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia. Gabarito: Errado. 18. (ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA – TRE/MT – CESPE/2010) O princípio da finalidade, explicitado no art. 37 da CF, define que, se o gestor público praticar atos fora dos fins expressa ou implicitamente contidos na regra de competência, praticará desvio de finalidade. E se tal ato atentar contra os princípios da administração pública ao visar fim proibido em lei ou demais normas, constituirá ato de improbidade administrativa. Comentário: PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 44 Essa questão é pura maldade com o candidato, com o concursando. Veja que ela é toda perfeita, toda certinha. Mas tomem cuidado! Veja que diz que o princípio da finalidade, EXPLICITADO no art. 37 da CF/88. Com efeito, o princípio da finalidade não está expresso, explicitado, no art. 37 da Constituição. Ademais, ainda que adotemos o entendimento majoritário no sentido que é uma decorrência do princípio da legalidade na medida em que a legalidade se orienta no sentido de se satisfazer o interesse público ou, ainda, o posicionamento minoritário do Prof. Bandeira de Mello, e entender que ele é inerente à impessoalidade, não verificamos o princípio expressamente no art. 37 da CF/88. Gabarito: Errado. 19. (ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA – TRE/MT – CESPE/2010) Entendendo que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” (CF, art. 5, caput), determinado órgão público, responsável pela fiscalização de tributos, estará adequadamente respaldado pelo princípio da impessoalidade ao instituir fila única aos atendimentos à comunidade, não dando diferenciação de atendimento aos cadeirantes, gestantes, idosos etc. Comentário: O princípio da impessoalidade, na sua vertente isonomia, não permite dar tratamento discriminatório ou privilegiar em razão de critérios subjetivos ou para satisfação pessoal. No entanto, se há situação de desigualdade, é medida adequada e atende ao princípio da isonomia, dar diferença no tratamento para, enfim, diminuir a diferença, ou seja, não atende a PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 45 impessoalidade, a criação de fila única, de modo a colocar todas as pessoas na mesma condição. O que se veda é discriminar ou privilegiar por critérios pessoais, subjetivos, sobretudo não previstos e contrários à lei. Gabarito: Errado. 20. (ANALISTA ADMINISTRATIVO – ANATEL – CESPE/2009) O presidente de um tribunal de justiça estadual tem disponível no orçamento do tribunal a quantia de R$ 2.000.000,00 para pagamento de verbas atrasadas dos juízes de direito e desembargadores. Cada juiz e desembargador faz jus, em média, a R$ 130.000,00. Ocorre que o presidente da Corte determinou, por portaria publicada no Diário Oficial, o pagamento das verbas apenas aos desembargadores, devendo os juízes de direito aguardar nova disponibilização de verba orçamentária para o pagamento do que lhes é devido. O presidente fundamentou sua decisão de pagamento inicial em razão de os desembargadores estarem em nível hierárquico superior ao dos juízes. Irresignados, alguns juízes pretendem ingressar com ação popular contra o ato que determinou o pagamento das verbas aos desembargadores. Considerando a situação hipotética acima apresentada, julgue: A decisão do presidente do tribunal de justiça violou o princípio da impessoalidade, na medida em que esse princípio objetiva a igualdade de tratamento que o administrador deve dispensar aos administrados que se encontrarem em idêntica situação jurídica. Comentário: De fato, ao dar preferência a uns, por critérios pessoais, ou seja, subjetivos na medida em que não existe tal hierarquia, o Presidente do Tribunal violou o princípio da impessoalidade, visto que não adotou critério objetivo para definir o pagamento das verbas devidas. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS CÂMARA DOS DEPUTADOS – 2012 MÓDULO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 46 Gabarito: Certo. 21. (AUDITOR DE CONTAS – SECONT/ES – CESPE/2009) Como decorrência do princípio da impessoalidade, a CF proíbe a presença de nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas de órgãos públicos. Comentário: Estabelece a Constituição Federal que é vedada a utilização de propagandas, publicidades, para promoção pessoal, conforme estabelece o art. 37, §1º, parte final, da CF/88, assim expresso: § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter
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