Teoria Geral da Prova

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1 5 6 , 1 5 7 , 1 5 8 , 1 6 1 , 1 6 2 , 1 6 7 ,
1 7 0 , 1 8 5 , 1 8 6 , 1 8 7 , 1 8 9 , 1 9 0 ,
1 9 8 , 2 0 0 , 2 0 1 , 2 0 6 , 2 1 2 , 2 1 7 ,
2 1 8 , 2 3 4 , 2 4 1 , 2 4 4 , 2 4 5 
D O C P P .
A T E N Ç Ã O P A R A A S A L T E R A Ç Õ E S L E G I S L A T I V A S D A L E I
1 3 . 9 6 4 / 2 0 1 9 ( P A C O T E A N T I C R I M E )
I M P O R T A N T E : 
S a b e r a d e f i n i ç ã o d e p r o v a , a f i n a l i d a d e d a p r o v a e s e u s
d e s t i n a t á r i o s , o q u e s ã o o b j e t o s d e p r o v a c o m a r e s p e c t i v a
d i f e r e n c i a ç ã o d e m e i o s d e p r o v a , m e i o s o b t e n ç ã o d e p r o v a e
f o n t e d e p r o v a . S e a t e n t a r p a r a ô n u s d a p r o v a , c l a s s i f i c a ç ã o e
t e r m i n o l o g i a d a s p r o v a s . C o m p r e e n d e r o s s i s t e m a s d e v a l o r a ç ã o
d a p r o v a e p r i n c i p a l m e n t e o s l i m i t e s d o d i r e i t o à p r o v a n o
p r o c e s s o p e n a l c o m a d i s t i n ç ã o d e p r o v a i l í c i t a e i l e g í t i m a e s e u
t r a t a m e n t o e a a d m i s s i b i l i d a d e d a p r o v a i l í c i t a .
1.CONCEITO DE PROVA
Prova é tudo aquilo que é apresentado ao juiz, com o objetivo de contribuir na
formação da sua opinião quanto aos fatos ou atos do processo que sejam
relevantes para auxiliá-lo a chegar à sentença. Guilherme Nucci, em lição
pormenorizada, entende que existem três sentidos para o termo prova:
a) ATO DE PROVAR: é o procedimento pelo qual se verifica a exatidão ou a
verdade do fato alegado pela parte no processo (Ex.: fase probatória). Consiste
na produção dos meios e atos praticados, buscando o convencimento do juiz
sobre a veracidade (ou não) de uma alegação sobre um fato que interesse à
solução da causa.
b) MEIO: trata-se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo
(Ex.: prova testemunhal).
c) RESULTADO DA AÇÃO DE PROVAR: é o produto extraído da análise dos
instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato,
resultando no convencimento do juiz.
1.1. Destinatário da prova
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A prova tem um objetivo de persuadir o Juiz, que emitirá uma sentença com
base em certezas demonstradas pelas provas a ele apresentadas.
1.2. Sistemas de Valoração da Prova 
A prova, para ser utilizada, deve ser valorada, ou seja, analisada, de acordo
com um sistema apropriado. Inicialmente, vejamos o que diz o CPP:
 
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova
produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua
decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas. 
O Art. 155 do CPP apresenta o sistema de apreciação da prova que é a
regra em nosso processo penal.
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p r e e s t a b e l e c i d o , v i n c u l a n d o
o j u i z a o c r i t é r i o d o
l e g i s l a d o r .
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m o t i v a a s s u a s d e c i s õ e s
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A regra em nosso sistema processual penal é o sistema do livre
convencimento motivado. E tal regra acarreta algumas
consequências importantes: 
• Impede que o juiz – em regra – fundamente suas decisões
exclusivamente nos elementos colhidos na investigação; 
• Faz com o que o Juiz aprecie a prova livremente, desde que se
certifique de que sejam submetidas ao contraditório e ampla defesa
e que fundamente suas decisões; 
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Quanto ao sistema tarifário, observamos que existem resquícios de tal
sistema no art. 158 do CPP: 
Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o
exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a
confissão do acusado.
 O Juiz em regra não fica vinculado ao laudo pericial – podendo valorar a
prova e motivar sua decisão com bastante autonomia. Entretanto,
quando a lei exige o exame de corpo de delito, o juiz não terá tanta
liberdade.
E finalmente, temos o sistema de íntima convicção, aplicável apenas ao
tribunal do júri, como já observamos. Isso ocorre pois o voto dos jurados
é sigiloso, motivo pelo qual estes não motivam sua decisão – ao
contrário do juiz singular ou dos colegiados de tribunais.
1.3. Ônus de prova
Ônus significa dever, que nesse caso, restringe-se ao dever de provar.
Durante o processo, o dever de provar incumbe a quem alega, ou seja,
cabe à alegação provar aquilo que for arguido.
 O juiz não tem obrigação de provar, mas, em razão do princípio da busca
da verdade real, pode ele, EXCEPCIONALMENTE, determinar a produção
de prova (iniciativa probatória), desde que haja urgência e relevância da
medida, mesmo antes do início da ação penal. No entanto, com o advento
da lei 13.964/19, criou-se legalmente a figura do Juiz das Garantias, figura
que atua diretamente no inquérito, sendo esse desvinculado do processo.
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado
ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de
provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade,
adequação e proporcionalidade da medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença,
a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Aqui cabe pontuar um debate da doutrina e recomendo seguir essas
seguintes interpretações:
Na fase investigatória: Após a vigência do pacote anticrime, a atuação na
fase investigatória cabe ao chamado juiz das garantias. Cabe ressaltar
que, por hora, a eficácia dos referidos artigos está suspensa pelo STF, mas
o texto legal veio para modificar sobremaneira a posição do magistrado
na persecução penal, ao separar sua atuação em duas figuras (juiz das
garantias e juiz da instrução). das provas.
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Na fase processual: No curso do processo, por sua vez, prevalece na doutrina
(e na jurisprudência) o entendimento de que o magistrado pode atuar e
determinar a produção de provas que entender razoáveis, para dirimir
dúvidas sobre pontos relevantes da causa. Trata-se de iniciativa probatória
residual, a qual pode ser exercida tanto em crimes de ação penal pública
quanto de ação penal privada.
 Ressalte-se que mesmo nessa situação excepcional, a imparcialidade do
magistrado, bem como o contraditório e a motivação das decisões, devem ser
mantidas. Cabe ressaltar, ainda, que os referidos entendimentos são
anteriores ao pacote anticrime. Assim, devemos acompanhar as
movimentações da jurisprudência, haja vista que algumas modificações
legislativas reduziram o alcance das medidas praticadas de ofício pelo juiz (tal
como a mudança sobre a decretação de prisão preventiva).
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ATENÇÃO! Apesar da previsão do art. 156, a gestão de prova
realizada no Brasil é realizada sob o SISTEMA ACUSATÓRIOIN
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Ô N U S D A P R O V A
É D E Q U E M A L E G A
V I A D E R E G R A , É D A A C U S A Ç Ã O ,
P O I S O A C U S A D O P O S S U I A
P R E S U N Ç Ã O D E I N O C Ê N C I A
 
E X C E P C I O N A L M E N T E , C E R T O S
Ô N U S D E P R O V A C A B E R Ã O
A O A C U S A D O
E X E M P L O : L E G Í T I M A D E F E S A
U m i n d i v í d u o m a t a u m t e r c e i r o a t i r o s , p o i s e n t e n d i a s e e n c o n t r a r e m l e g í t i m a
d e f e s a . N e s s a s i t u a ç ã o , n ã o b a s t a a o a u t o r d o s d i s p a r o s f i c a r p a r a d o , a g u a r d a n d o
q u e a a c u s a ç ã o p r o v e q u e e l e n ã o e s t a v a e m l e g í t i m a d e f e s a . N a v e r d a d e , é o a u t o r
d o s d i s p a r o s q u e t e r á d e p r o v a r q u e e s t a v a e m l e g í t i m a d e f e s a – b a s t a n d o à a c u s a ç ã o
p r o v a r a m a t e r i a l i d a d e e a a u t o r i a d o h o m i c í d i o
2. PROVAS CAUTELARES, NÃO REPETÍVEIS E ANTECIPADAS
Anteriormente, observamos que o juiz em regra não poderá fundamentar
sua decisão unicamente em elementos informativos colhidos na fase de
investigação. Essa regra, no entanto, apresenta uma importante exceção: As
provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
ATENÇÃO! Súmula 455/STJ - A decisão que determina a produção
antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser
concretamente fundamentada, NÃO JUSTIFICANDO UNICAMENTE O
MERO DECURSO DO TEMPO.
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S ã o a q u e l e s o b j e t o s c o l h i d o s p a r a
q u e f u t u r a m e n t e s e j a m a p r e s e n t a d o s
e m j u í z o . 
e x : I N T E R C E P T A Ç Ã O T E L E F Ô N I C A
P R O V A S I R R E P E T Í V E I S
S ã o d i l i g ê n c i a s r e a l i z a d a s d u r a n t e o
i n q u é r i t o p o l i c i a l q u e , p o r s u a n a t u r e z a ,
n ã o s e r ã o r e p e t i d a s n o p r o c e s s o .
E X : P E R Í C I A S
P R O V A S A N T E C I P A D A S
S ã o a q u e l a s c o l h i d a s s e m p r e q u e h o u v e r
r i s c o d e n ã o p o d e r e m s e r r e a l i z a d a s
f u t u r a m e n t e . 
E X : O I T I V A D E T E S T E M U N H A C O M I D A D E
A V A N Ç A D A O U D O E N T E .
S e i n s t a u r a c o m a c o n v o c a ç ã o d o
j u i z e c o m a p r e s e n ç a d a s f u t u r a s
p a r t e s p r o c e s s u a i s , c o m o r e s p e i t o
a o c o n t r a d i t ó r i o e à a m p l a d e f e s a .
3. OBJETOS DE PROVA
Neste ponto é preciso diferenciar o que é objeto DE prova e objeto DA
prova. Enquanto o primeiro é tudo aquilo que precisa ser provado, o
segundo nada mais é que o fato em si.
Todos os recursos diretos ou indiretos, utilizados para obtenção da verdade
dos fatos, tem por função convencer o juiz da versão apresentada pelas
partes. O objeto das provas são os fatos ocorridos e o objeto de prova é
tudo aquilo que precisa ser provado.
Agora precisamos voltar o nosso estudo para aquilo que é dispensado de ser
provado:
a) Direito Federal + Estadual e Municipal local: É um dever funcional do juiz
conhecer o direito federal, sendo assim é desnecessário querer provar que
existe ou não determinada lei federal. No entanto, o magistrado não é uma
enciclopédia ambulante, por isso restringe-se a conhecer o direito estadual e
municipal do local de sua comarca, tornando-se necessário provar o direito
alheio a esse lugar.
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AL ATENÇÃO! Direito consuetudinário + alienígena + fatosincontroversos precisam ser provados! No caso do direito civil, oestado das pessoas somente se prova mediante certidão, não se
admitindo a prova testemunhal!
b) Fatos notórios: São os fatos de conhecimento de parcela significativa da
sociedade, ou seja, nacionalmente conhecidos. Ex.: feriados nacionais ou
localização de aeroportos.
c) Fatos axiomáticos: são fatos autoexplicativos ou intuitivos, como uma
decapitação.
d) Presunção legal absoluta: é a observação de determinada alegação à
luz da legislação e que permite realizar conclusões específicas, pois não
comportam prova legal em contrário, como, por exemplo, a menoridade
penal. ADMITE PROVA EM CONTRÁRIO!
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d) Fatos inúteis (irrelevantes ou impertinentes): São os fatos irrelevantes
para demonstração da verdade.
4. CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS
Q U A N T O 
A O O B J E T O :
Direta: refere-se ao fato, demonstrando-o por si (Ex.: faca
ensanguentada);
Indireta: refere-se a um fato alheio ao acontecimento criminoso, mas
que tem ligação (Ex.: indícios e presunções).
1.
2.
Q U A N T O 
À F O R M A :
Testemunhal: prova expressa pela afirmação de uma pessoa;
Documental: representação em letras e símbolos a manifestação de
informações;
Material: elemento que corporifica informações que permitam chegar
a conclusões sobre um fato.
1.
2.
3.
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Q U A N T O 
A O V A L O R :
Plena (certeza): prova necessária à condenação, imprimindo no julgador
um juízo de certeza quanto ao fato apreciado;
• Não plena (dúvida - indiciária): prova limitada quanto à profundidade,
mas que já permite, por exemplo a aplicação de medidas cautelares.
1.
2.
Q U A N T O 
A O S U J E I T O :
Real: prova emergente do fato (objeto do crime);
Pessoal: decorre do conhecimento de alguém (testemunha).
1.
2.
Q U A N T O 
À P R E V I S Ã O L E G A L :
Provas nominadas: são aquelas cujo meio de produção está previsto em
lei (art. 158 a 250 do CPP + leis extravagantes);
Provas inominadas: são aquelas cujos meios de produção não estão
previstos na lei.
1.
2.
É p o s s í v e l a u t i l i z a ç ã o d e q u a l q u e r u m a d a s d u a s
m o d a l i d a d e s d e p r o v a s a c i m a d e s c r i t a s , o u s e j a , a s
p r o v a s n o m i n a d a s e a s i n o m i n a d a s , e m r a z ã o d o p r i n c í p i o
d a l i b e r d a d e n a p r o d u ç ã o d a p r o v a . U m e x e m p l o d e
u t i l i z a ç ã o h o j e d e p r o v a s i n o m i n a d a s é a g r a v a ç ã o d e
i n t e r r o g a t ó r i o s , u s o d e t e c n o l o g i a d e r e d e s ( W h a t ’ s U p ) , o
r e c o n h e c i m e n t o f o t o g r á f i c o , e n t r e o u t r o s .
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PROVAS ILÍCITAS: São as provas que ofendem o direito material (código
penal ou legislação penal extravagante) e também aquelas que
ofendem os princípios constitucionais. Tais dispositivos ferem de morte
o ordenamento jurídico. Ex.: violar uma correspondência para conseguir
uma prova.
PROVAS ILEGÍTIMAS: São as provas que ofendem o direito formal,
processual, ou seja, o CPP e a legislação processual penal extravagante.
Também são provas ilegítimas aquelas que violem os princípios
constitucionais processuais penais. Ex.: laudo pericial confeccionado
somente por um perito não oficial ou não submeter a testemunha ao
juramento.
1.
2.
Q U A N T O 
À L E G A L I D A D E :
C O N S E Q U Ê N C I A : 
D E S E N T R A N H A M E N T O
I N U T I L I Z A Ç Ã O ( D E S T R U Í D A )
M E D I A N T E D E C I S Ã O
J U D I C I A L M O T I V A D A .
Art. 157 do CPP: São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do
processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação
a normas constitucionais ou legais. (...)
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada
inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, FACULTADO às
partes acompanhar o incidente.
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5. TEORIAS SOBRE A INUTILIZAÇÃO DAS PROVAS ILÍCITAS
Como visto, há possibilidade hoje de se utilizar uma prova ilícita
quandohouver interesse para o réu. Isso é o que afirma a teoria da
proporcionalidade.
1) TEORIA DA PROPORCIONALIDADE - uso da prova ilícita (originária) para
defesa do réu. Quando uma prova de origem ilícita é apresentada com a
finalidade de defender o réu, o juiz deve aceitá-la, pois entre a formalidade
na produção da prova e o risco de prisão do réu inocente, o direito
fundamental à liberdade deve prevalecer. 
Até aqui está compreendido que não se pode utilizar, como regra, provas
ilícitas. Mas e no caso de uma prova lícita possuir origem na prova ilícita?
Nesse ponto nasce nos Estados Unidos a “Teoria dos frutos da árvore
envenenada (fruits of the poisonous tree)”. Essa teoria trata da prova ilícita
por derivação, a qual, por possuir raiz ilícita, também deve ser expurgada
do processo.
Todavia, da mesma forma que se pode utilizar excepcionalmente uma
prova ilícita, é possível também se utilizar de uma prova derivada da ilícita,
mas obviamente em caráter excepcional. O ordenamento jurídico brasileiro
cuidou de tratar do tema nos parágrafos 1o e 2o do artigo 157 do CPP.
2) Teoria da DESCOBERTA INEVITÁVEL
A prova derivada de uma ilícita poderá ser utilizada, quando seguindo os
trâmites típicos e de praxe da investigação, ou da instrução criminal, poder-
se chegar a mesma prova obtida por meio de uma ilícita.
3) Teoria da prova obtida por FONTE INDEPENDENTE
Para essa teoria, se existirem outras provas no processo, cuja fonte seja
absolutamente independente da prova ilícita, admite-se a utilização da
prova derivada da ilícita.
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser DESENTRANHADAS do processo, as provas
ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou
legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, SALVO quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites
típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de
conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível,
esta será INUTILIZADA por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o
incidente.
(...)
§ 5o O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível NÃO
PODERÁ PROFERIR A SENTENÇA OU ACÓRDÃO.
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Á R V O R E E N V E N E N A D A O U
P R O V A I L Í C I T A P O R
D E R I V A Ç Ã O
As provas derivadas das ilícitas devem ser
consideradas ilícitas por derivação
T E O R I A D A D E S C O B E R T A
I N E V I T Á V E L
Demonstrando-se que a prova derivada da
ilícita seria produzida de qualquer modo,
independente da prova ilícita originária,
tal prova deve ser considerada válida.
T E O R I A D A D E S C O B E R T A
I N D E P E N D E N T E
Se os elementos de informação forem
adquiridos de fonte autônoma, que não
guarde relação de dependência, nem
decorra de prova ilícita, tas dados
probatórios são admissíveis.
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F O R T U I T O D E P R O V A S
Se durante a diligencia probatória, for
acidentalmente descoberta outra prova,
em regra, ela será aproveitada, desde que
não exista desvio de finalidade na
diligência.
F O N T E : L E G I S L A Ç Ã O
D E S T A C A D A
 5. PROVA EMPRESTADA
É a prova que, mesmo tendo sido produzida em um processo ou
procedimento administrativo, pode servir de prova em outro, desde que
atenda os seguintes requisitos:
a) Mesmas partes em ambos os processos – aqui há de se fazer uma
ressalva. Recentes posicionamentos do STJ levam em conta que, nos dias
atuais, é particularmente de difícil constatação a participação exata das
mesmas partes em processos diferentes. Disso se extrai que, para a
jurisprudência, não é necessário que os processos envolvam precisamente
as mesmas partes, mas que tenha pelo menos como protagonista: a figura
do réu;
b) A prova emprestada poderá ser utilizada em processo
administrativo ou judicial. Nas palavras do STJ: “É perfeitamente possível
a utilização em processo administrativo de prova emprestada de ação
penal, mesmo quando anulada a sentença”;
c) Mesmos fatos (o fato deve ser importante para a demonstração da
verdade nos dois processos);
d) Novo contraditório e ampla defesa;
e) A prova que se pretende emprestar deve ser lícita.
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 A tramitação da prova entre os procedimentos se dá na forma documental
(certidão). Quanto ao valor probatório da prova emprestada, já foi dito que
ela tem o mesmo valor da prova originalmente produzida. Todavia, a
jurisprudência entende que, não obstante seu valor precário, ela é
admissível no processo penal, desde que não constitua o único elemento
de convicção a respaldar o convencimento do julgador.
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