Introdução à Teoria do Direito

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FERNANDA CAUS PRADO 
 
FERNANDA CAUS PRADO 
 
INTRODUÇÃO À TEORIA DO DIREITO 
 
 
 A Teoria do Direito é uma disciplina que 
tem como objetivo observar como o direito 
é produzido, interpretado e aplicado. A 
Teoria do Direito se relaciona com o direito 
do positivo na medida em que busca 
analisar a sua estrutura e sintetizar seus 
conceitos, mas sua abordagem não é 
puramente interna – como aquela 
oferecida pela dogmática jurídica – uma 
vez que, para produzir um conhecimento 
de caráter geral dos sistemas jurídicos, 
recorre a saberes externos como aqueles 
produzidos pela Teoria do Estado, pela 
Ciência Política, pela Filosofia, pela 
Sociologia, etc. 
A Teoria do Direito possui, portanto, um 
caráter interdisciplinar, ou seja, estabelece 
relação com outros ramos do 
conhecimento cotejando o que é comum 
entre eles. Em função da especificidade da 
Teoria do Direito e do seu caráter 
interdisciplinar é fácil compreender que 
não existe apenas uma Teoria do Direito e 
tampouco uma única resposta à pergunta: 
o que é o direito? 
A Teoria do direito é uma disciplina 
intrinsecamente crítico. Ela precisa buscar 
uma visão global do direito, dos seus 
elementos, conceitos, ideologias, jogos de 
força que o põem ou depõem e isso, como 
é fácil compreender, leva à superação dos 
limites do conhecimento jurídico-
dogmático. 
 
Origem etimológica do direito 
Conceituar uma palavra é defini-la. Dizer o 
que ela significa ou dizer o que uma coisa 
é. Nas línguas modernas encontramos 
dois tipos de definição de direito. A origem 
etimológica vem do latim, DIRECTUM ou 
RECTUM: aquilo que é direito, aquilo que 
é reto, aquilo que é correto, aquilo que é 
certo. Derivação do verbo DIGERE, que 
significa guiar, conduzir, traçar, alinhar. 
O vocábulo JUS era utilizado pelos 
romanas para enquadrar e nomear 
condutas lícitas, logo, as condutas ilícitas 
eram conhecidas como injúrias. Para 
alguns estudiosos jus deriva do latim 
JUSSUM, que significa ordenar, mandar. A 
origem pode ser ainda mais remota, vindo 
do sânscrito YU. A raiz remota pode ser 
também do védico, YOSÓ, o que é bom, o 
que é santo, o que é direito. 
Justiça, juiz, jurista, jurisprudência, 
jurídico, judiciário, judicial, jurisconsultos. 
A origem etimológica dessas palavras 
encontra outro termo latino, o vocábulo 
JUS, que também significa direito. É a 
partir dele que podemos encontrar as 
origens mais remotas do direito. 
JUBERE: mandar, ordenar 
JUSTUM: aquilo que é justo, ou conforme 
a justiça 
 
O que é direito 
O vocábulo direito comporta vários 
sentidos. Não há uma definição fixa de 
direito que sirva para todos os povos e 
todos os tempos. Compreender o direito é 
compreender a nossa própria condição 
FERNANDA CAUS PRADO 
 
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humana; é saber porque obedecemos, 
mandamos, nos indignamos e 
conversamos algumas estruturas em 
função de certos ideais. Estudar direito é, 
portanto, estuda limites e possibilidades da 
sociabilidade humana. Em toda definição 
do direito está contida uma compreensão 
do ser humano raramente explicitada, mas 
que, no entanto, sustenta o próprio 
conceito de direito. 
A definição do direito pressupõe a 
referência a valores políticos, morais e 
ideias filosóficas que não são 
consensuais. De uma forma mais direta, 
podemos dizer que a definição do direito 
só pode ser feita por meio de conceitos 
com alta carga valorativa, como: ordem, 
Estado, política, justiça, moral, sanção, 
liberdade, igualdade, etc. 
O direito é um fenômeno político que 
nasce do jogo de forças. O direito é 
ordenação. O direito é norma. Esse 
conjunto de normas que se faz valer pela 
força, que deveria valer para os que 
mandam e para os que obedecem, fará a 
mediação das forças de conflito dentro de 
uma sociedade. 
Direito é o conjunto de normas postas 
por autoridade competente no âmbito 
do Estado que se faz valer pela força. – 
Esse conceito engloba o direito moderno. 
É um conceito positivista. 
O direito pode ser um agente de 
transformação social, pode garantir ao ser 
humano uma vida digna. Ao mesmo tempo 
em que pode ser uma prática virtuosa, 
pode também ser usado de forma 
distorcida, privilegiando um seleto grupo 
de indivíduos. 
O que nos protege do império da força 
bruta é o direito e esse direito deve estar 
formalizado. O direito oprime e retira a 
liberdade, considerando que todo aquele 
que atenta contra a liberdade de outro 
deve sofrer uma pena de mesma 
intensidade. O direito tem essa conotação 
de ordem, julgo e demanda. Não é perfeito, 
é fruto de seres humanos, sempre falho. 
O direito como ciência tem como objeto é 
a norma. O direito tem suas condições de 
produção, como a eficácia da norma e até 
onde podem ir as interpretações das 
normas. 
O direito não é uma ordem lógica nem 
tampouco uma simples estrutura. O direito 
possui um caráter político que se exprime 
em tomadas de posição – decisões – em 
práticas e teorias situadas no tempo e no 
espaço apoiadas em posições de 
conteúdo que o teórico do direito não pode 
ignorar em sua análise, na medida em que 
elas permitem entender as opções dos 
legisladores e dos aplicadores do direito. 
O direito nomeia três realidades distintas: 
a norma (direito objetivo); uma faculdade 
ou permissão (direito subjetivo); uma 
qualidade (a qualidade do direito é a 
justiça). 
São princípios básicos e fundamentais do 
direito: o princípio da presunção da 
inocência; o princípio de devido processo 
legal; o princípio da imparcialidade; o 
princípio público do direito. 
 
O Estado e o direito 
Na modernidade não podemos dissociar 
direito e Estado. Não existe sociedade sem 
regras, essas não naturais nem divinas, 
feitas pelos homens para regular os 
homens. O direito é monopolizado pelo 
Estado. Se às autoridades é dado o direito 
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de produzir normas autônomas que 
regulam interesses particulares e que 
tomam a condição do Estado, nós 
destinatários dessas normas, que vivemos 
sob o poder soberano do estado, não 
temos saída além de obedecer a estas 
decisões. As regras feitas pela força do 
estado nos obrigam, e não as respeitando 
estamos sujeitos a sanções. O Estado de 
direito é aquele sujeito à lei. 
A representação política não é uma carta 
de alforria pois os representantes fazem o 
que querem. Política é um jogo de forças. 
Poder político é o monopólio da força e da 
legislação. Não participamos da produção 
privada do direito, ela exclui a democracia. 
 
O que é justiça 
Dentro da tradição ocidental, o conceito 
mais remoto de justiça é de buscar que 
todos tenham o mesmo tratamento. A 
justiça é um ideal do direito. Os gregos a 
identificavam como igualdade; Hobbes diz 
que justiça é sinônimo de segurança, a 
garantia de uma vida boa; Kant associa a 
justiça à liberdade. 
Em sentido objetivo, justiça é igualdade 
entre todos, o que pode ser comum a 
todos. Em sentido subjetivo, justiça é 
satisfatória apenas ao sujeito, parte do 
ponto de vista do sujeito. 
 
Direito natural e direito positivo 
O direito natural consiste nos valores e 
princípios fundamentais de proteção do 
ser humano. Não é escrito, nem ao menos 
foi criado pelo Estado ou pela sociedade. 
É revelado em virtude da vida em 
sociedade e de mecanismos de vivência e 
razão. Para que traga garantia, deve ser 
positivado. Por outro lado, o direito positivo 
é aquele que foi institucionalizado através 
de mecanismos que lhe conferem validade 
e eficácia. É garantido pelo Estado e são a 
ordem jurídica válida para um determinado 
tempo e espaço, podendo ser escrito ou 
não. 
 
Definições históricas do direito 
Para Celso, jurisconsulto do século I: 
direito é a arte do bom e do justo. 
Para Dante Alighieri, escritor italiano do 
século XIII: direito é a proporção real e 
pessoal do homem para o homemque, 
conservada, conserva a sociedade e que, 
destruída, a destrói. 
Para Hugo Grócio, jurisconsulto holandês 
do século XVII: o direito é o conjunto de 
normas ditadas pela razão e sugeridas 
pelo appetitus societatis. 
Para Emmanuel Kant, filósofo alemão do 
século XVIII: direito é o conjunto das 
condições segundo as quais o arbítrio de 
cada um pode coexistir com o arbítrio dos 
outros, de acordo com uma lei geral de 
liberdade. 
Para Rudolf von Ihering, jurisconsulto 
alemão do século XIX: direito é a soma das 
condições de existência social, no amplo 
sentido, assegurada pelo Estado através 
da coação.