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GESTÃO DE OBRAS PÚBLICAS Lanes Randal Prates Marques Material complementar da disciplina de Gestão de Serviços e Obras Públicas G es tã o G E S T Ã O D E O B R A S P Ú B L IC A S La ne s R an d al P ra te s M ar q ue s Curitiba 2016 Gestão de Obras Públicas Lanes Randal Prates Marques Material complementar da disciplina de Gestão de Serviços e Obras Públicas FAEL Direção Acadêmica Francisco Carlos Sardo Coordenação Editorial Raquel Andrade Lorenz Revisão Editora Coletânea Projeto Gráfico Sandro Niemicz Capa Vitor Bernardo Backes Lopes Imagem da Capa Shutterstock.com/Andrew Krasovitckii/ Ersler Dmitry Arte-Final Evelyn Caroline dos Santos Betim Sumário 1. Principais Características dos Contratos de Fornecimento de Bens e Contratação de Obras | 5 2. Mecanismos Mínimos de Controle, Acompanhamento e Imposição do Adimplemento das Obrigações Contratuais | 23 Referências | 41 1 Principais Características dos Contratos de Fornecimento de Bens e Contratação de Obras 1.1 Contrato administrativo: panorama geral Contrato é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigações e direitos recíprocos. De acordo com a lei de Licitações e Contratos, n. 8666/1993, art. 2, pará- grafo único, “contrato administrativo é todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas”. A atividade pública é regida por princípios basilares inscul- pidos no artigo 37 da Constituição Federal: legalidade, impessoali- dade, moralidade, publicidade e eficiência. Gestão de Obras Públicas – 6 – O princípio da legalidade se traduz da seguinte maneira: enquanto os particulares podem fazer tudo o que não for contrário à lei, a Administra- ção Pública, por meio de seus agentes, somente pratica atos expressamente autorizados pelo ordenamento jurídico. Deve haver a subsunção do compor- tamento do agente público à lei, quando da prática dos atos administrativos, mesmo que discricionários. Em seguida, o princípio da impessoalidade traduz que cabe ao agente público exercer suas funções de maneira imparcial, visando sempre o bem da coletividade, e não interesses individualizados. Nesse diapasão é que são defi- nidos os critérios e objetivos pela lei n. 8666/93, para que sejam firmados os contratos administrativos, evitando-se que sejam utilizados meios inidôneos, subjetivamente postos, para a escolha da melhor proposta a ser contratada. Já o princípio da moralidade traduz, em última análise, as regras de con- duta da Administração, implicando na atuação em direção ao que é honesto, tanto em relação aos administradores como aos particulares que se relacionam com o Poder Público. A publicidade dos atos administrativos é outro importante instrumento para a fiscalização das funções públicas desempenhadas pelos agentes. A obri- gatoriedade de divulgação dos atos constitui verdadeira limitação ao abuso de poder, na medida em que as condutas tomadas extrapolam o âmbito interno do Órgão Público e se tornam aparentes a toda sociedade. Em se tratando de licitação pública, a publicidade torna-se, ainda, mais ampla, considerando que há obrigatoriedade de publicação na Imprensa Ofi- cial e em jornal de grande circulação no local de domicílio do Órgão. Com isso, qualquer pessoa, independentemente do nível cultural, ficará informada sobre as intenções contratuais da Administração. O último princípio expresso na Constituição da República, especifica- mente para a Administração Pública, é o princípio da eficiência. Esta foi inse- rida como princípio em nosso ordenamento pela Emenda Constitucional n. 19/98, com o intuito de realçar a essência de existir da Administração Pública enquanto prestadora de serviços à sociedade e, nessa condição, a eficiência é a premissa maior. Ainda, antes de adentrarmos o tema específico dos contratos, é importante ressalvar que o gestor público passa previamente pela fase de planejamento, – 7 – Principais Características dos Contratos de Fornecimento de Bens e Contratação de Obras estudos de viabilidade técnica e econômica, elaboração do projeto básico e pre- visão de recursos orçamentários, para então iniciar o procedimento licitatório, a fim de convocar os interessados para que apresentem suas propostas. Como regra geral, os contratos administrativos são precedidos de licita- ção. O edital, o conteúdo da proposta vencedora e os termos da adjudicação condicionam o contrato. Segundo o jurista Marçal Justen Filho (2005, p. 316), a licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de sele- ção da proposta de contratação mais vantajosa, com observância do prin- cípio da isonomia, conduzido por um órgão de competência específica. A licitação, por ser um procedimento formal, é iniciada com a abertura do processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, e deve conter a autorização do administrador público, a indicação sucinta do objeto, além da comprovação da existência de recurso para a despesa. Em que pese a denominação de contrato, nos contratos administrativos não prevalece o princípio da autonomia das vontades dos contratos em geral. Nos contratos administrativos existem as chamadas cláusulas exorbitantes, que são prerrogativas que o Poder Público detém perante o particular que com ele contrata. Esta é uma característica marcante dos contratos adminis- trativos, além da presença da Administração Pública como uma das partes da relação contratual. Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro (2004), os contratos em que a Administração é parte, sob regime jurídico publicístico, derrogatório e exor- bitante do direito comum, possuem as seguintes características: 2 presença da administração pública como poder público ‒ a Administração possui uma série de prerrogativas não extensíveis ao contratado. 2 finalidade pública ‒ está presente em todos os atos e contratos da Administração Pública. 2 obediência à forma prescrita em lei ‒ a forma é essencial, para benefício tanto da Administração quanto do contratado, para fins de controle da legalidade. Gestão de Obras Públicas – 8 – 2 procedimento legal ‒ a lei estabelece uma série de procedimen- tos obrigatórios para a celebração dos contratos, como autorização legislativa, avaliação, motivação, autorização pela autoridade com- petente, indicação de recursos orçamentários e licitação. 2 natureza de contrato de adesão ‒ todas as cláusulas dos contra- tos administrativos são fixadas unilateralmente pela Administração, fixando as condições em que pretende contratar com o particular. A apresentação de propostas pelos licitantes equivale à aceitação da oferta feita pela Administração. 2 natureza intuitu personae ‒ a condição pessoal do contratado, apurada em procedimento licitatório, é essencial na relação con- tratual Administração-particular. A Lei n. 8.666/1993 admite que a Administração subcontrate partes de obra, serviço, ou forneci- mento, desde que essa possibilidade e os limites da subcontrata- ção estejam previstos no edital e no contrato (observação: a lei não veda, ela admite a possibilidade, dentro de certos limites. Pelo texto legal, o que é vedado é a subcontratação integral). 2 presença de cláusulas exorbitantes ‒ tais como exigência de garantia, alteração/rescisão unilateral, fiscalização, aplicação de penalidades, anulação e retomada do objeto. 2 mutabilidade ‒ decorre do poder de alteração unilateral que pos- sui a Administração e também de outras circunstâncias, como a manutenção do equilíbrio econômico financeiro. Convém salientar, que, assim como o ato administrativo, o contrato precisa cumprir os pressupostos legais para que exista perfeito no mundo jurídico, pelo que devem ser incluídos, ainda, os requisitos de: agente admi- nistrativo capaz (competência);objeto lícito e motivação. Como anteriormente exposto, quando tratamos de prerrogativas, os contratos administrativos diferenciam-se dos contratos em geral, sujeitos às normas de Direito Privado, por meio das chamadas cláusulas exorbitantes, de privilégio ou de prerrogativa. Essas cláusulas podem ser definidas como aquelas que não são comuns, ou que seriam ilícitas se estivessem previstas nos contra- tos entre particulares, por conterem prerrogativas ou privilégios de uma das partes em relação à outra. É justamente o que ocorre nos contratos adminis- – 9 – Principais Características dos Contratos de Fornecimento de Bens e Contratação de Obras trativos. Neles, a Administração está em posição de supremacia em relação ao particular que com ela contrata, com a finalidade precípua de atendimento ao interesse público. As cláusulas exorbitantes permeiam todo o instrumento contratual ela- borado pela Administração Pública para formalizar a relação jurídica com o particular, com finalidade última de alcançar o cumprimento adequado do objeto pela via administrativa. Para tanto, o ordenamento jurídico adminis- trativo confere aos atos emanados pelo agente público auto-executoriedade (ARAÚJO ,1992), cuja expressão corresponde ao “poder” de coação ao parti- cular. Embora o atributo seja descrito para os atos administrativos, pode ser trasladado para o âmbito dos contratos na medida em que a Administração se vale das prerrogativas legais para, se necessário, impingir o contratado no cumprimento das condições pactuadas. A Lei 8.666/93 define, nos incisos do art. 58, as prerrogativas que a Administração Pública detém em relação aos contratados: 2 alteração unilateral do contrato ‒ em decorrência da indisponibili- dade do interesse público advém o ius variandi (permissão ao admi- nistrador de modificação do vínculo), e com ele a possibilidade de a Administração promover a alteração unilateral dos contratos administrativos, em conformidade com o artigo 65, inciso I, da Lei n. 8666/93. 2 rescindir os contratos, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 da Lei. 2 busca do equilíbrio econômico financeiro. 2 inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido. 2 fiscalizar a execução do acordo. 2 aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste1. 1 Lei n. 8666/1993. Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Adminis- tração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - adver- tência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspen- são temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou Gestão de Obras Públicas – 10 – 2 nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoais e serviços vinculados ao objeto do con- trato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administra- tiva de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. Entretanto, existem contratos celebrados pela Administração Pública que são regidos, predominantemente, por normas de direito privado. Como exemplos, há os contratos de financiamentos, seguros e locações em que o Poder Público seja locatário. Além destes, a Administração também atua como usuária de serviços públicos. Nestes casos existe legislação própria que trata do assunto, a Lei n. 8.987/1995, ficando a Lei n. 8.666/1993 limitada a pontos que não conflitem com tal legislação. Os contratos e seus aditamentos são lavrados nas repartições interessa- das e é permitida a celebração de contratos verbais somente para pequenas compras de pronto pagamento, cujo valor não seja superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido para convite no caso de execução de compras (R$ 4 mil), feitas em regime de adiantamento. Em outras situações, é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração. A Administração pode exigir prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras, desde que exista previsão para tanto no instru- mento convocatório, a qual deverá ser liberada ou restituída após a execução do contrato (atualizada monetariamente, se for o caso). Essa garantia está limitada a 5% do valor do contrato, podendo ser elevada para 10%, em casos de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexi- dade técnica e riscos financeiros consideráveis. Havendo a exigência de garantia, o contratado pode escolher uma das seguintes modalidades: I. caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; II. seguro-garantia; III. fiança bancária. até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultan- tes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. – 11 – Principais Características dos Contratos de Fornecimento de Bens e Contratação de Obras 1.1.1 Cláusulas essenciais do contrato administrativo Os contratos administrativos possuem as ditas cláusulas essenciais ou necessárias, que esclarecem o objeto do ajuste e estabelecem as condições fun- damentais para sua execução. São elas2: 2 as que delimitam o objeto e seus elementos característicos; 2 o regime de execução da obra ou do serviço ou a forma de for- necimento; 2 as que fixam o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obri- gações e a do efetivo pagamento. O valor (preço) deve ser igual ao obtido na licitação ou no procedimento de dispensa ou de inexi- gibilidade. O preço deve ser expresso em Real (R$), devendo ser discriminado da seguinte forma. 2 Por unidade – valor unitário; 2 Por total do item – preço unitário por quantidade de objetos; 2 Preço global – valor total do contrato (somatório de todos os itens). 2 Lei n. 8.666/1995. Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que esta- beleçam: I - o objeto e seus elementos característicos; II - o regime de execução ou a forma de fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemen- to das obrigações e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII - os casos de rescisão; IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X - as condições de importa- ção, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compa- tibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Gestão de Obras Públicas – 12 – 2 os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; 2 as que especifiquem o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indica- ção da classificação funcionalprogramática e da categoria econômica; 2 as que apontem as garantias oferecidas para assegurar sua plena exe- cução, quando exigidas; 2 as que esclareçam os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; 2 as que enumerem os casos de rescisão; 2 o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de resci- são administrativa; 2 as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conver- são, quando for o caso; 2 as que determinem a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; 2 as que indiquem a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; 2 as que estipulem a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obriga- ções por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualifi- cação exigidas na licitação; e 2 o foro da sede da Administração como competente para dirimir qualquer questão contratual, nos contratos celebrados pela Admi- nistração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, ressalvada a hipótese prevista no artigo 32, parágrafo 6 da Lei n. 8.666/93. Além das cláusulas necessárias, essenciais à validade jurídica do contrato, o Tribunal de Contas da União (TCU) do Brasil considera importantes e necessárias as seguintes informações. – 13 – Principais Características dos Contratos de Fornecimento de Bens e Contratação de Obras 2 Nome do órgão ou entidade da Administração e de seu repre- sentante; 2 Nome do particular que executará o objeto do contrato e de seu representante; 2 Finalidade ou objetivo do contrato; 2 Ato que autorizou a lavratura do contrato; 2 Número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade; 2 Sujeição dos contratantes às normas da Lei n. 8.666, de 1993; 2 Submissão dos contratantes às cláusulas contratuais. Jurisprudência sobre o assunto: 2 é vedado firmar contratos de prestação de serviços que, por sua natureza, possam caracterizar relação de emprego, ofendendo o disposto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal e gerando demandas nos tribunais trabalhistas (Acórdão n. 169/2006 TCU ‒ 1ª Câmara). 2 é vedado celebrar contratos para serviços que possam ser execu- tados por servidor do próprio órgão, objetivando, assim, econo- micidade de gastos, destacando que os bens patrimoniais são de responsabilidade dos gestores e não de terceirizados (Acórdão n. 1.756/2005 TCU ‒ 1ª Câmara). 2 é vedada a contratação de articuladores e profissionais dos núcleos operacionais, por meio de empresa interposta, configurando burla a concurso público nos casos em que as atividades que se pretende desenvolver sejam relativas a cargos do quadro de servidores (Acór- dão n. 170/2006 TCU ‒ 1ª Câmara). 2 é obrigatória, quando da formalização dos processos licitatórios e dos contratos, efetuar pesquisas prévias no CADIN (quando da celebração dos contratos), conforme art. 6, inciso III, da Lei n. 10.522/2002, devendo, ainda anexar aos autos os comprovantes da pesquisa (Acórdão n. 210/2006 TCU ‒ 1ª Câmara). Gestão de Obras Públicas – 14 – 2 devem ser explicitados, nos editais e contratos administrativos, os critérios de reajustamento de preços, nos termos do art. 40, inciso XI, da Lei n. 8.666/93 (Acórdão n. 648/2005 TCU ‒ Plenário e Acórdão n. 285/2007 ‒ TCU-Plenário). 2 é vedado assinar contratos e aditivos com data retroativa, por carac- terizar o ajuste verbal vedado pelo art. 60, parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993 (Acórdão n. 107/2006 TCU ‒ Plenário). 2 os processos licitatórios devem ser autuados, protocolados e nume- rados, de acordo com o art. 38 da Lei n. 8.666/93, apensando-lhes a documentação relativa ao desenvolvimento das respectivas con- tratações, bem como as comprovações de regularidade fiscal (Acór- dão n. 1.108/2005 TCU ‒ 1ª Câmara). 2 é vedado estabelecer em contratos a figura do mediador para deci- dir conflitos entre a Administração e o particular, uma vez que esse dispositivo contraria o princípio da supremacia na Administração Pública, o qual rege todos os contratos administrativos (Acórdão n. 817/2005 TCU ‒ Plenário). 2 é proibida a inclusão, em contratos, de cláusulas que prevejam pagamento antecipado, admitindo-se tal procedimento somente quando houver a devida justificativa e visar exclusivamente à sensí- vel economia de recursos, com as indispensáveis e suficientes garan- tias de ressarcimento ao Erário, em obediência ao disposto no art. 62 da Lei n. 4.320/1964 e art. 38 do Decreto n. 93.872/86, bem como à orientação contida na Decisão n. 444/1993 TCU ‒ Plená- rio (Acórdão n. 481/2005 TCU ‒ Plenário). 2 no contrato administrativo típico (Lei n. 8.666/93) não pode ser prevista, em cláusula, a possibilidade de sanção contra a Adminis- tração, por descumprimento de cláusula do instrumento, ou ainda a rescisão unilateral por parte do contratado (Acórdão n. 483/2005 TCU ‒ Plenário). 2 é vedado firmar contratos do tipo “guarda-chuva”, ou seja, com objeto amplo e/ou com vários objetos, devendo ser promovidos os devidos certames licitatórios em quantos itens forem técnica e eco- nomicamente viáveis (Acórdão n. 1.663/2005 TCU ‒ Plenário). – 15 – Principais Características dos Contratos de Fornecimento de Bens e Contratação de Obras 2 é vedada a assinatura de contrato com objeto amplo e indefinido, do tipo “guarda-chuva”, em observância aos termos do art. 54, § 1, da Lei n. 8.666/93 (Acórdão n. 717/2005 TCU ‒ Plenário). 2 deve-se formalizar tempestivamente a contratação de serviços e/ou aquisição de materiais de modo a não utilizar-se de contrato verbal, vedado pelo parágrafo único do art. 60 da Lei n. 8.666/93 (Acór- dão n. 1.486/2005 TCU ‒ Plenário). 2 quando se tratar de serviços com características e critérios de execução próprios, devem ser formalizados contratos distintos, mesmo com uma única empresa (TCU – Acórdão n. 2237/2006 – 1ª Câmara). 1.2 Principais contratos administrativos Como principais contratos administrativos temos: contrato de obra pública; contrato de serviço (aqui englobando os contratos de trabalhos artísticos); contratos de fornecimento; contratos de concessão; contratos de gerenciamento; contratos de gestão; contratos de programa; termo de parce- ria; e contrato de consórcio público. Trataremos neste tópico de forma mais aprofundada dos contratos de obra pública e contratos de fornecimento. 1.2.1 Contrato de obra pública O contrato de obra pública é celebrado quando a Administração Pública objetiva a construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de imó- vel destinado ao público ou ao serviço público. A legislação ambiental deve ser atendida, sendo que o início das obras deve ser sempre precedido de licencia- mento ambiental de instalação e o início da operação da competente licença de operação. A remuneração é apurada conforme a execução do serviço. O primeiro passo é constatar a viabilidade do empreendimento, que nomearemos como fase preliminar à licitação, englobando dotação orçamen- tária, estudos de viabilidade, definição do local da obra e execução de ante- projetos de engenharia. Gestão de Obras Públicas – 16 – Em seguida, passa-se à fase interna da licitação, inicialmente com elabo- ração do projeto básico, sendo este o elemento mais importante na execução de obra pública. Este projeto é elaborado anteriormente à licitação, amparado pelos estudos preliminares e pelo anteprojeto, e é imperativo que receba a aprovação formal da autoridade competente. Ele deve abranger toda a obra e possuir os requisitos estabelecidos pela Lei n. 8.666/933, descritos a seguir: 2 possuir os elementos necessários e suficientes para definir e caracte- rizar o objeto a ser contratado; 2 ter nível de precisão adequado; 2 ser elaborado com base nos estudos técnicos preliminares que asse- gurem a viabilidade técnica e o adequadotratamento do impacto ambiental do empreendimento; 2 possibilitar a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos executivos e do prazo de execução. A Lei de Licitações determina, ainda, que o projeto básico contenha, entre outros aspectos: 2 a identificação clara de todos os elementos constitutivos do empreendimento; 2 as soluções técnicas globais e localizadas; 2 a identificação e especificação de todos os serviços, materiais e equi- pamentos a incorporarem a obra; 2 orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos necessários. O projeto básico pode ser elaborado pelo próprio órgão, se possuir pes- soal especializado para tal. Caso contrário, deverá ser efetuada licitação espe- cífica para contratação de empresa competente. Durante a elaboração do projeto básico, deve-se verificar a necessidade de licenciamento ambiental. Se necessário, este deve integrar o projeto. Passa-se então, à elaboração de projetos executivos da obra, orçamento detalhado, e cro- nograma físico-financeiro, para então iniciar o procedimento licitatório em si. A Lei n. 8.666/93 define, em seu art. 22, as modalidades possíveis de licitação, conforme segue. – 17 – Principais Características dos Contratos de Fornecimento de Bens e Contratação de Obras 2 Concorrência: é a modalidade de licitação que ocorre entre quais- quer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. 2 Tomada de preços: é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. 2 Convite: é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convida- dos em número mínimo de três pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especiali- dade que manifestarem interesse, com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. 2 Concurso: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes em edital publicado na imprensa oficial, com antecedência mínima de 45 dias; 2 Leilão: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a aliena- ção de bens imóveis, prevista no art. 19 da Lei n. 8.666/93, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliação. Além disso, há a modalidade denominada pregão (Lei n. 10.520/02), para aquisição de bens e serviços comuns, considerados como “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”. Importa destacar que a jurisprudência do TCU se posiciona no sentido da necessidade de realização de pregão eletrônico para a contratação de servi- ços comuns de engenharia. A escolha da modalidade de licitação para obras e serviços de engenharia deve ser feita em razão do valor estimado para o empreendimento: Gestão de Obras Públicas – 18 – 2 convite: até R$ 150.000,00. 2 tomada de preços: até R$ 1.500.000,00. 2 concorrência: acima de R$ 1.500.000,00. Vale lembrar que a complexidade da obra também deve ser levada em consideração quando da definição da modalidade da licitação: quanto mais complexa a obra ou serviço a ser contratado, maiores devem ser as exigências de habilitação, o que influencia diretamente na modalidade a ser escolhida. Segundo Hely Lopes Meirelles (2009), a obra pública pode ser classifi- cada em quatro modalidades de empreendimento: equipamento urbano (ruas, praças, viadutos, túneis etc), equipamento administrativo (instalações e apare- lhamentos para o serviço administrativo em geral), empreendimentos de uti- lidade pública (ferrovias, pontes, rodovias, aeroportos, usinas etc), e edifícios públicos (escolas, hospitais, presídios etc). As obras públicas compreendidas nas modalidades equipamento urbano, equipamento administrativo e empreendimentos de utilidade pública, não se subordinam ao Código de Obras local e à suas normas, diferentemente dos edifícios públicos, que devem seguir toda a legislação local atinente à matéria. Da leitura, extraímos que o contrato somente será de obra pública se tiver por finalidade uma construção, reforma ou ampliação de imóvel, pre- dominando sempre o material em detrimento da atividade operativa, que é essencial ao contrato de serviço. Outro ponto crucial de diferenciação refe- re-se ao tempo de duração, já que a obra é limitada no tempo e o serviço público tem caráter de continuidade. O contrato de obra pública, por ser realizado mediante obras de enge- nharia e/ou arquitetura, somente poderá ser firmado com profissional habi- litado ou com construtora regularmente registrados e em dia com suas obri- gações perante o Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura (CREA), além de satisfazer todas as exigências da Lei Federal n. 5194/66, resoluções pertinentes do Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura (CONFEA), sob pena de nulidade, conforme disposto no artigo 153 da lei já citada. 3 Lei n. 5.194, de 24.12.66, Art. 15. São nulos de pleno direito os contratos referentes a qualquer ramo da engenharia, arquitetura ou da agronomia, inclusive a elaboração de pro- – 19 – Principais Características dos Contratos de Fornecimento de Bens e Contratação de Obras 1.2.2 Regime de execução dos contratos de obra pública Quanto ao regime de execução, o contrato de obra pública admite duas modalidades: empreitada e tarefa. A modalidade mais utilizada é o contrato de obra pública por emprei- tada, onde a Administração atribui ao particular a execução da obra por sua conta e risco, mediante remuneração previamente ajustada. Quanto ao modo de remuneração, o regime de empreitada pode ser por preço global, por preço unitário ou integral, seguem as definições. 2 Empreitada por preço global: quando o preço é certo e previa- mente estabelecido para execução da totalidade da obra. O paga- mento, nesta modalidade, pode ser efetuado de forma parcelada, nas datas fixadas previamente ou na conclusão total da obra. Ainda pode se dar por etapas, de acordo com o que for previamente acor- dado entre as partes. Destaque-se que, nesta modalidade, é de praxe especificar os valores unitários, tendo em vista a possibilidade de serem feitos acréscimos e supressões legais aos preços originaria- mente ofertados, conforme o desenvolvimento e necessidade que a obra contratada apresente. 2 Empreitada por preço unitário: quando o preço é certo para exe- cução de unidades determinadas, como por exemplo, construção de n metros lineares de cerca, ou n metros cúbicos de concreto. 2 Empreitada integral: a obra é contratada em sua integralidade. Compreenda-se todas as etapas das obras, os serviços, e as instala- ções necessárias, estando ao final a obra pronta para ocupação e uso (art. 6, inciso VII, Lei n. 8666/93). Outro regime de execução admitido é o regime de tarefa, no qual a execução de pequenas obras ou parte de uma obra maior é ajustada por preço certo, global ou unitário, com pagamento efetuado periodicamente, após a jeto, direção ou execução de obras, quando firmados por entidade pública ou particular com pessoa física ou jurídica não legalmente habilitada a praticar a atividade nos têrmos desta lei. Gestão de Obras Públicas – 20 – verificação ou a medição pelo fiscal do órgão contratante. Em geral, utiliza-se esta modalidade em obras de menor valor e pequeno vulto. A seguir, uma informaçãoimportante acerca de jogo de preços ou jogo de planilhas. Saiba mais Jogo de preços ou jogo de planilhas Denominação utilizada para a prática ilegal de efetivar contratação de proposta de menor preço global, mas com grandes disparidades nos preços unitários, de forma a possibilitar aditamentos ao contrato com o aumento dos quantitativos dos itens de preços unitários elevados e redução dos quantitativos dos itens de preços inferiores. Assim, a proposta que aparenta ser a melhor acaba sendo mais onerosa para a Administração. Normalmente utilizado em licitações de obras (podendo também ocor- rer em outros casos), do tipo menor preço global, o jogo de preços (ou de planilhas) decorre da ausência de controles nos preços unitários durante a licitação, consubstanciada pela omissão do edital em definir o critério de aceitabilidade dos preços unitários (mesmo em licitações do tipo menor preço global), pela não desclassificação de preços muito abaixo do mercado, às vezes até manifestamente inexequíveis, e por profundas alterações ocorridas durante a execução do contrato. Assim, no decorrer da vigência contratual são formalizadas alterações substanciais nos quantitativos inicialmente previstos, aumentando-se as quantidades daqueles itens de preço unitário mais vantajoso para o con- tratado e reduzindo (ou, até, eliminando) as quantidades dos itens de preço unitário mais reduzido. Com efeito, como tais alterações tomam como base os preços unitários inicialmente propostos, ocorre um super- faturamento no valor final contratado. 1.3 Contrato de fornecimento O contrato de fornecimento equivale ao contrato de compra e venda do direito comum. Serve para aquisição de bens, como gêneros alimentícios. – 21 – Principais Características dos Contratos de Fornecimento de Bens e Contratação de Obras Hely Lopes Meirelles (2009, p. 262) conceitua o contrato de forneci- mento da seguinte forma: contrato de fornecimento é o ajuste administrativo pelo qual a Admi- nistração adquire coisas móveis (materiais, produtos industrializados, gêneros alimentícios etc.) necessárias à realização de suas obras ou à manutenção de seus serviços (Lei n. 8666, 1993). Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004) inclui em seu conceito de con- trato de fornecimento a aquisição de semoventes pela Administração Pública. O contrato de fornecimento não se distingue do contrato de compra e venda quanto ao conteúdo, e por este motivo alguns negam a sua existência como contrato administrativo. Maria Sylvia explica que, quando a Administração Pública compra para entrega imediata com pagamento à vista, trata-se de compra e venda e não de contrato administrativo, pois não há de diferença entre um e o outro, a não ser pelo procedimento prévio de licitação, quando houver necessidade, e demais procedimentos contidos nos artigos 15 e 16 da Lei n. 8.666/93. O fornecimento de bens pode ser integral, parcelado ou contínuo. O fornecimento integral é aquele realizado de uma só vez em sua totalidade. No fornecimento parcelado a entrega não é feita de uma única vez e sim de forma parcelada, se exaurindo com a entrega final da quantidade contratada. No fornecimento contínuo “a entrega é sucessiva e perene, devendo ser reali- zada nas datas avençadas e pelo tempo que durar o contrato” (MEIRELLES, 1992, p.240). Ainda sobre o tema, Maria Luiza Machado Granziera (2002, p. 110) discorre que é muito vasto o campo de incidência dos contratos de fornecimento: material de almoxarifado, alimentos, medicamentos, veículos, material para construção civil, vestuário, programas e equipamentos de infor- mática, máquinas, trens, tubulação, equipamentos necessários à mon- tagem de grandes obras, como turbinas, transformadores etc. Cada tipo de objeto enseja uma sistemática de fornecimento, que deve ser adequada às características do bem e às necessidades da Administração. A autora segue ainda dizendo que o fornecimento pode ser contínuo quando a entrega é periódica. Os contratos de fornecimento de água, mate- rial hospitalar e combustível têm essa natureza, pois possuem a finalidade de Gestão de Obras Públicas – 22 – suprir as necessidades diárias da Administração Pública. O fornecimento é parcelado, quando as entregas se referem a partes de um todo. É o caso, por exemplo, de um contrato de fornecimento de equipamentos para a monta- gem de uma usina hidrelétrica, em que os geradores e turbinas são entregues paulatinamente, à medida que se constrói a obra onde os mesmos serão ins- talados. A gestão dessa espécie de contrato enseja a realização de inspeções técnicas no estabelecimento do fabricante, com vista na fiscalização do desen- volvimento do objeto. Já o fornecimento único é o que prevê a entrega total em uma só parcela. É a modalidade mais simples de aquisição de bens, muito próxima da compra e venda do direito privado, e ao gestor compete apenas a atribuição de receber ou providenciar o correto recebimento do objeto, assim como o respectivo pagamento do preço. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, p.101), o contrato de fornecimento somente apresentará as características de contrato administra- tivo quando a Administração Pública se apresentar em posição de suprema- cia, “com privilégios assegurados por meio das cláusulas exorbitantes, quando se tratar de fornecimento contínuo, parcelado ou quando o fornecimento for integral, porém para entrega futura”. Segundo Hely Lopes Meirelles (2009), o contrato de fornecimento está sujeito aos princípios gerais que disciplinam tanto a formação quanto a exe- cução dos demais contratos administrativos, tais como: a obrigatoriedade do procedimento licitatório prévio, a lateralidade das cláusulas contratuais, a admissibilidade da rescisão unilateral, a exigibilidade de garantias contratuais e aplicação de penalidades (mormente tratando-se de fornecimento parcelado e contínuo), a precariedade do recebimento provisório e outros que tenham pertinência com o objeto e a modalidade de fornecimento. O contrato de fornecimento pode sofrer alteração unilateral por parte da Administração Pública, no entanto deve preservar o equilíbrio financeiro do contrato para que não haja diminuição no lucro da parte contratada. Com relação às obrigações, seria a inversão da ordem, ou seja, a princi- pal obrigação da Administração Pública é remunerar o contratado, e a deste, fornecer bens móveis ou semoventes para aquela. 2 Mecanismos Mínimos de Controle, Acompanhamento e Imposição do Adimplemento das Obrigações Contratuais Após a assinatura do contrato e a autorização de execução do objeto, institui-se a fase de execução, na qual coloca-se em prática o planejamento realizado. É fundamental, então, entender os meca- nismos de controle e acompanhamento, nos quais estará presente o que deve ser feito e como deve ser feito para a execução do projeto. O Plano de Trabalho passa a ter um destaque especial, por- que, a partir dele, pode haver acompanhamento da execução físico- -financeira por meta/etapa do objeto. Daí a necessidade do relatório de execução, acompanhado do Boletim de Medição quando se tratar de obra/serviço. Nessa fase, é importante compatibilizar a disponibi- lidade financeira da conta-corrente do empreendimento com o valor da fatura gerada pela medição e pela execução físico-financeira. Gestão de Obras Públicas – 24 – Após a primeira medição da obra/serviço, deve ocorrer sempre o rela- tório de Resumo do Empreendimento, que consolida todos os boletins de medição e as informações do objeto, devidamente atestado pela fiscalização do objeto contratado. A aferição da execução deve ocorrer a cada medição, quando deverá ser aferida a parcela relativa à meta/etapa do cronograma físico-financeiro. Cada medição consiste na realização de visita técnica da obra sempre que for apre- sentada pela parte contratada do relatório de execução. Caso a fiscalização, durante a medição, confirme a coerência do relatório de execução em consonância com o Planode Trabalho e seu respectivo crono- grama físico-financeiro, pode ocorrer a liquidação e o posterior pagamento. Concluída a obra, é necessário realizar a prestação de contas. 2.1 Revisão do planejamento inicial Durante a execução, o acompanhamento da obra verifica a necessidade de revisar o planejamento. Ao conceituar-se que o ciclo de vida de um pro- cesso é sequencial, é possível considerar uma sobreposição, iniciando um novo processo de planejamento com o objetivo de adequar o projeto a fatos novos ocorridos na fase de execução. Figura 2.1 – 25 – Mecanismos Mínimos de Controle, Acompanhamento e Imposição do Adimplemento das Obrigações Contratuais Os processos dentro do projeto se realimentam, formando um ciclo e permitindo que as melhorias constatadas e importantes (necessárias) ao longo da vida útil do projeto alimentem o planejamento. Esse replanejamento defi- nirá os rumos e as diretrizes da execução, alimentando os mecanismos de acompanhamento e de controle. Evidentemente, essa retroalimentação causa impactos no projeto, que são maiores e mais onerosos, dependendo da fase em que ocorrem. Assim, o custo de alteração do projeto na fase inicial é baixo, mas, nesse momento, existem maiores incertezas e riscos; conforme o tempo transcorre, os custos aumentam e as incertezas diminuem. Figura 2.2 - Impacto ao longo do ciclo de vida do projeto 2.2 Áreas de controle e acompanhamento do projeto Para um adequado acompanhamento do projeto, o gestor do projeto deve observar as seguintes áreas. 2 Custo ‒ detalhamento de quanto custará cada item/etapa/projeto. 2 Tempo ‒ quais serão a duração e a sequência de atividades, con- forme o cronograma. 2 Qualidade ‒ como deve ser entregue cada item e como garantir essa qualidade. Gestão de Obras Públicas – 26 – 2 Riscos ‒ quais são os riscos, de acordo com as análises qualitativa e quantitativa. 2 Comunicação ‒ para quem devem ser comunicadas as ações do projeto, de que forma e o que deve ser comunicado. 2 Aquisições ‒ quais são as aquisições que constam do projeto. 2 Pessoal ‒ quais são as equipes e suas respectivas responsabilidades e o processo de mobilização. 2 Integração ‒ como integrar todas as ações para finalizar o projeto dentro do planejamento, desenvolvendo o Plano de Gerencia- mento do Projeto. Figura 2.3 A complexidade do projeto determinará a necessidade de maior con- trole, focando especificamente cada uma das áreas listadas. É de responsa- bilidade do gerente do projeto a avaliação dos processos de controle, e essa decisão deverá ser compartilhada com as partes interessadas e com a equipe do projeto. A habilidade do gerente influencia fortemente o projeto, pois o êxito depende de sua habilidade em capturar os requisitos necessários para o projeto e quais serão os produtos entregues. – 27 – Mecanismos Mínimos de Controle, Acompanhamento e Imposição do Adimplemento das Obrigações Contratuais A execução de obras ou serviços de engenharia depende de prévia desig- nação de representante da Administração devidamente capacitado para atuar em seu acompanhamento e sua fiscalização, permitida a contratação de ter- ceiros para assisti-lo e subsidiá-lo com informações pertinentes a essa atribui- ção, nos termos do art. 67 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. 2.3 Estrutura analítica do projeto Uma ferramenta que auxilia a organizar as entregas do projeto é a criação da Estrutura Analítica do Projeto (EAP), que permite um adequado geren- ciamento, definindo os requisitos, hierarquizando as entregas e organizando o trabalho a ser realizado. A partir da ordenação dos produtos entregáveis, é possível a compreen- são do projeto. Esses entregáveis podem ser agrupados por temas ou produ- tos. Por exemplo: a) grupo: documentação 2 Certidão de titularidade da área 2 Licenciamento ambiental 2 Projeto básico 2 Projeto executivo b) grupo: licitação 2 Documentos do processo administrativo 2 Parecer jurídico 2 Autorização para licitar 2 Projeto básico/Termo de referência 2 Informação orçamentária 2 Publicação 2 Propostas Gestão de Obras Públicas – 28 – A EAP pode também ser organizada por fase de realização dentro de uma lógica temporal: 1ª fase – elaboração de estudos 2 Estudo de viabilidade técnica e econômica 2 Estudo de ... 2 Estudo de ... 2ª fase – aprovação dos estudos 2 Análise 2 Ajustes 2 Aprovação 3ª fase – fase interna da licitação 2 Elaboração de Termo de Referência 2 Elaboração de edital 2 Cronograma físico-financeiro 2 Informação orçamentária 2 Parecer jurídico 4ª fase – fase externa da licitação 2 Publicação 2 Esclarecimento 2 Impugnações 2 Recebimento de propostas 2 Seleção de propostas 2 Adjudicação 2 Homologação 2 Caução de garantia da obra 2 Designação do gestor do contrato – 29 – Mecanismos Mínimos de Controle, Acompanhamento e Imposição do Adimplemento das Obrigações Contratuais 2 Contratação 5ª fase – autorização de início de obra 2 Projeto executivo 2 Licença ambiental de instalação 2 Autorização de início 6ª fase ‒ execução 2 Execução do item 1 2 Execução do item 2 2 Execução ... A execução do empreendimento pode ter itens relacionados à infraes- trutura (canteiro de obras, sinalização, paisagismo, drenagem, pavimentação, terraplanagem, topografia...), à edificação (limpeza do terreno, terraplana- gem, fundação, estrutura, fechamento, telhado, acabamento, instalações elé- trica, hidráulica e de comunicação), a ações pós obra (licença ambiental de operação, habite-se, entrega de chaves, prestação de contas). O critério para organização da EAP é aberto, podendo o gestor avaliar a melhor forma que permita uma compreensão analítica e sintética do pro- jeto. A EAP pode conter informações como entregas, requisitos de qualidade, referências técnicas e outras que permitam uma adequada compreensão do que deverá ser entregue pelo projeto, permitindo um adequado controle e acompanhamento do andamento do projeto, tornando claro se o previsto e o realizado estão em compasso, quais as mudanças, como está o adimplemento das obrigações financeiras, garantindo que as ações preventivas e corretivas sejam realizadas com método e critério definidos. 2.4 Alteração de projeto As alterações de projeto são quase inevitáveis, desde previsões desneces- sárias que devem ser glosadas, como lacunas que devem ser implementadas em aditivo ao contrato. Essas alterações precisam ser bem controladas e o “controle integrado de mudanças” deve ser instituído como um processo. As mudanças surtem reflexos em diversas áreas: jurídica, técnica, orçamentária, Gestão de Obras Públicas – 30 – financeira, gestão/autorização; enfim, se não for instituído o processo de con- trole integrado, certamente surgirão problemas. Para fins acadêmicos, pode-se estabelecer uma tríplice restrição de pro- jeto (triângulo de restrições). Figura 2.4 Sempre que ocorrer alteração no parâmetro de um desses aspectos do projeto, ocorrerá um impacto, em regra negativo, em outro: 2 para reduzir o prazo, há impacto no custo ou no escopo; 2 ao ampliar o escopo, aumenta-se o custo e/ou o prazo; 2 para reduzir o custo, há redução no escopo. O bom gestor de projeto deve planejar, executar e monitorar o escopo, o tempo e os custos, não afastando as demais variáveis que influenciam o sucesso do empreendimento. O controle integrado de mudanças, que inclui o processo de revisar, aprovar e gerenciar as mudanças do projeto, deve ser acompanhado de adequada comunicação. 2.5 Sequenciamento das atividades A inter-relação das diversas atividades deve ser bem definida, para que se possam sequenciar as atividades temporalmente, tornando claras a interde- pendência e a definição das atividades predecessoras e sucessoras. – 31 – Mecanismos Mínimos de Controle, Acompanhamento e Imposição do Adimplemento das Obrigações Contratuais Algumas ações podem ser realizadas independentemente da ordem; outras têm uma relação de dependênciaque deve ser explicitada: 2 a atividade “b” deve ser iniciada antes que a atividade “c” seja concluída; 2 a atividade “b” deve ser iniciada depois que a atividade “a” for concluída; 2 a atividade “d” deve ser iniciada junto com a atividade “b”; 2 a atividade “z” deve ser concluída depois que a atividade “y” for concluída. 2.6 Estimativa de recursos e prazos Os recursos materiais (seja de insumos, seja de equipamentos) e os recursos humanos (pessoal) devem ser estimados para a execução das ati- vidades. A estimativa deve considerar o tempo necessário para a conclusão das atividades. Após a identificação das atividades, o dimensionamento dos recursos necessários e a definição dos prazos de duração, deverá ser elaborado o crono- grama do projeto. Logo, o controle do cronograma torna-se lógico ao realizar a aferição do previsto em relação ao realizado. 2.7 Cronograma O cronograma é apresentado sob sua versão financeira e física. Assim, o cronograma financeiro deve se integrar com o cronograma físico. 2.7.1 Cronograma financeiro da obra O suporte financeiro do projeto depende da correta estimativa de des- pesas de custeio e de capital, acompanhado das respectivas fontes de recursos que alicerçam a obra. O correto fluxo de desembolso dos recursos previstos e a memória de cálculo das despesas devem se vincular às etapas físicas. Gestão de Obras Públicas – 32 – 2.7.2 Cronograma físico da obra Todas as atividades da obra devem ser bem definidas, prevendo-se o prazo de sua execução para que haja um perfeito casamento com o crono- grama financeiro. 2.7.3 Cronograma físico-financeiro A junção do cronograma físico e do cronograma financeiro em um único documento permite que o gestor e sua equipe de avaliação possam verificar as funcionalidades do projeto proposto. Pode-se atribuir o sucesso da execução ao compatibilizar o planejamento da execução com a previsão e o efetivo desembolso a ser efetuado. Assim, para cada etapa concluída, podem ser realizados a medição (liquidação) e o pagamento, gerando fluxo de caixa para quem executa e garantia de execução para o ente público. 2.8 Formação dos custos do projeto A definição dos custos do projeto requer uma atenção específica, por isso sugere-se a execução de dois processos distintos: a) estimativa de custos ‒ previsão da remuneração dos fatores de produção (mão de obra, máquinas, instalações, materiais, capital e serviços) utilizados na preparação e na execução de um empre- endimento. Diversos órgãos públicos possuem tabelas de custos de obras que podem ser utilizadas para essa finalidade, a exemplo do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil – Sinapi, mantido e divulgado, na internet, pela Caixa Eco- nômica Federal, e, no caso de obras e serviços rodoviários, à tabela do Sistema de Custos de Obras Rodoviárias – Sicro. b) determinação do orçamento ‒ definir o valor e a fonte de recursos que serão utilizados ao longo do projeto. A execução do projeto somente se viabiliza por meio de um adequado fluxo financeiro. As fontes de recursos financeiros podem ser nacionais, internacionais, – 33 – Mecanismos Mínimos de Controle, Acompanhamento e Imposição do Adimplemento das Obrigações Contratuais governamentais, não governamentais, públicas, privadas, podendo ainda ser captadas sob a forma de: 2 recursos a fundo perdido, não retornáveis ou não onerosos ‒ cedidos para projetos que não precisam ser devolvidos: a prestação de contas exige a comprovação da utilização e o aporte da contrapartida; 2 recursos onerosos, créditos ou empréstimos ‒ devem ser reembolsa- dos nos termos do contrato; 2 recursos do tesouro ‒ próprios do orçamento de ente público. 2.9 Metas Pode-se definir meta como o resultado parcial a ser atingido concreta- mente por meio de uma expressão quantitativa e qualitativa, por meio da qual avaliam-se resultados. É importante inicialmente condicionar cada meta aos objetivos do pro- jeto, o que permite a definição de indicadores. 2.10 Acompanhamento da qualidade Para garantir que o projeto satisfaça os objetivos para os quais foi conce- bido, é essencial avaliar se cumprem os requisitos esperados. Uma boa técnica para garantir a qualidade é o gestor do projeto criar o documento denomi- nado Acordo de Nível de Serviço ‒ ANS, que estabelece os requisitos para recebimento do produto entregável. Assim, ao receber determinado produto do empreendimento, por exem- plo o Projeto Básico, ele pode analisar se o projeto contempla: 2 solução técnica global e localizada, adequadamente detalhada, evi- tando reformulação; 2 definição de métodos construtivos, instalações provisórias e orga- nização da obra; 2 aspectos técnicos e econômicos da solução escolhida; Gestão de Obras Públicas – 34 – 2 orçamento detalhado. 2.11 Cadastro técnico da obra (as built) O empreendedor, ao concluir a obra, deve elaborar o cadastro técnico da obra executada (as built) e entregar ao poder público. 2.12 Diário de obras O diário de obras deve ser elaborado de maneira contínua e simultânea à execução do empreendimento, de forma a conter o registro atualizado de todos os fatos relevantes ocorridos, em especial do quantitativo de pessoal, de máquinas alocadas, de condições meteorológicas prejudiciais ao andamento dos trabalhos e não conformidades observadas, bem como estar disponível aos órgãos de fiscalização e controle. 2.13 Fiscalização da execução A fiscalização da execução do objeto deve ser feita por profissional habi- litado, a quem compete atestar os Boletins de Medição apresentados pela empresa executora e submeter relatório de execução da obra. A execução do contrato deve ser acompanhada pela Administração, mediante a fiscalização de um representante. A lei admite a contratação de terceiros para assistir e subsidiar as informações. A gestão contratual ganha dimensão, pois exige eficácia por parte do administrador, não sendo aceitável o contratado omisso e relapso e a atitude do contratante que, por tolerância ou negligência, deixe de aplicar as san- ções devidas. A Administração contratante não poderá renunciar aos deveres- -poderes que a lei impõe1. A aferição da execução atenderá ao previsto no contrato, considerando o cronograma físico-financeiro. Em regra, são realizadas: 1 MOTTA, C. P. C. Eficácia nas licitações e contratos. 9. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002 – 35 – Mecanismos Mínimos de Controle, Acompanhamento e Imposição do Adimplemento das Obrigações Contratuais 2 aferição a cada medição; 2 aferição por parcelas. A aferição a cada medição consiste na realização da visita técnica de campo pelo fiscal da obra todas as vezes que forem apresentados relatórios de execução. A aferição por parcelas dispensa a realização da visita técnica de campo a cada momento em que forem apresentados os documentos de medição. As visitas técnicas de campo para aferição da execução do objeto são realizadas quando o empreendimento atinge os percentuais de execução previstos em contrato, por exemplo, 40%, 60%, 80% e 100%. Havendo divergência ou inconformidade entre os documentos de medi- ção e a evolução do objeto contratual efetivamente aferida pela fiscalização, a diferença deverá ser descontada a título de glosa, de modo que o pagamento dos valores glosados fique suspenso até regularização das pendências, que não poderá ultrapassar o momento da apresentação da prestação de contas. A Lei n. 8.666/1993 (BRASIL, 1993) que regulamenta o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, dá outras providências e estabelece normas para fiscalização: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerroga- tiva de: III ‒ fiscalizar-lhes a execução; ... Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitidaa contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. Gestão de Obras Públicas – 36 – ... Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido: I ‒ em se tratando de obras e serviços: a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fis- calização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado; b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela auto- ridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que com- prove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o dis- posto no art. 69 desta Lei. O Manual de Licitações e Contratos, editado pelo Tribunal de Contas da União (2010) informa que: É dever da Administração acompanhar e fiscalizar o contrato para verificar o cumprimento das disposições contratuais, técnicas e admi- nistrativas, em todos os seus aspectos, consoante o disposto no art. 67 da Lei nº 8.666/1993. Acompanhamento e fiscalização de contrato são medidas poderosas colocadas à disposição do gestor na defesa do interesse público. Toda execução do contrato deve ser fiscalizada e acompanhada por um representante da Administração.2 Deve-se observar que o acompanhamento e a fiscalização de contrato são estruturas que se complementam, mas estão alicerçados sob dois vetores distintos e essenciais: um ligado à gestão e outro, à fiscalização. O primeiro necessita empregar a boa prática administrativa para obter os resultados dentro da qualidade esperada, conforme descrito no capítulo Áreas de controle e acompanhamento do projeto. A gestão do contrato trata de questões como o reequilíbrio econômico-financeiro, os incidentes relativos a pagamentos, as questões ligadas à documentação, ao controle dos prazos de vencimento, à prorrogação etc. É um serviço administrativo propriamente dito, que pode ser exercido por uma pessoa ou por um setor e está voltada à boa prática de gerenciamento. 2 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e juris- prudência do TCU. Brasília: TCU; Secretaria-Geral da Presidência; Senado Federal; Secretaria Especial de Editoração e Publicações: 2010. – 37 – Mecanismos Mínimos de Controle, Acompanhamento e Imposição do Adimplemento das Obrigações Contratuais A fiscalização é pontual, específica para cada contrato; por meio da fisca- lização, deve ocorrer o acompanhamento da execução. A administração deve designar formalmente o servidor que será responsável pelo fiel cumprimento de todas as cláusulas contratuais e disposições legais que regulam a fiscalização de contratos. Lembrando que a própria Lei n. 8.666/1993 prevê a possibili- dade de contratação de profissional ou empresa para auxiliar a fiscalização do contrato. Para as obras públicas de grande complexidade, essa contratação é até recomendada. 2.14 Principais atribuições do fiscal do contrato O fiscal deve situar a Administração sobre a correta execução do con- trato pela Contratada, identificando na obra o cumprimento ou o descum- primento dessas obrigações. O art. 67 da Lei n. 8.666/1993 relaciona, minimamente, as principais atribuições do fiscal: a) Anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à exe- cução do contrato, determinando o que for necessário à regula- rização das faltas ou dos defeitos observados. Esse procedimento formaliza o exercício das atribuições do fiscal, permitindo emitir relatórios periódicos (mensal, semestral). As decisões e as providên- cias que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção de medi- das convenientes. Como na Administração Pública não é compe- tente quem quer, mas quem a lei designa, a medida traz o tema de como o fiscal deve se comportar frente às questões de competência formal. A lei expressamente define atribuições, assim como ques- tões de formalização dos aditivos contratuais, a aplicação de sanção, a interdição da obra não estão na alçada de competência do fiscal, devendo esses processos ser encaminhados a quem tem competên- cia formal para adotar essas providências. b) O fiscal deve pedir a colaboração dos demais setores para superar limitações técnicas ou intelectuais. Poderá também solicitar a con- Gestão de Obras Públicas – 38 – tratação de pessoa física ou jurídica especializada para assessorar sobre o objeto contratado e sua execução. c) A partir da assinatura do contrato, o fiscal passa a ter responsabili- dade, devendo ser consultado sobre eventuais alterações contratu- ais, estabelecer diretrizes e informações sobre a execução, observar as regras e as normas técnicas, científicas e as recomendações dos fabricantes. Poderá, ainda, paralisar a execução do contrato que esteja em desacordo (garantindo o contraditório e a ampla defesa), notificar pedido de abertura de processo para aplicação de sanção administrativa quando constatado o descumprimento contratual e informar as autoridades superiores sobre irregularidades detectadas. De acordo com Costa et al, várias normas infralegais definem atribui- ções complementares aos fiscais, podendo exemplificar3: Instrução Norma- tiva SLTI/MPOG n. 02/2008, com suas devidas alterações; Manual de Ges- tão e Fiscalização de Contratos do Ministério da Cultura (2013); Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do Instituto Nacional de Propriedade Industrial (2010); Guia útil para gestores e fiscais de contratos administra- tivos da UNESP (2011); Licitações e contratos: orientações e jurisprudên- cias do TCU (2010); Manual do Gestor/Fiscal de contratos da Universidade Federal da Grande Dourados/MS [entre 1993 e 2008], Manual do Gestor de Contratos STJ (2008), Manual de Gestão de Contratos Universidade Federal de Viçosa/MG (2008), Manual do Fiscal de Contratos CEFET SP (2008); Instrução Normativa CGM n. 07/2006 da Prefeitura de Lauro de Freitas/ BA (2006); Portaria n. 29/2004 da Secretaria de Gestão Administrativa do Distrito Federal (2004); entre outros. 2.15 Imposição do adimplemento das obrigações contratuais As obrigações das partes devem estar definidas no contrato, e o não cumprimento desse dever gera a inadimplência, que poderá ser absoluta ou parcial. O inadimplemento absoluto ocorre quando a obrigação não foi cum- 3 COSTA FILHO, J. V. da. et al. Art. 67 da Lei nº 8666/93: Conhecimentos funda- mentais para o responsável pelo acompanhamento e fiscalização do contrato administrativo. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVIII, n. 133, fev 2015. Disponível em: <http://ambito-juridico. com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=15796>. Acesso em: 21 ago. 2016. – 39 – Mecanismos Mínimos de Controle, Acompanhamento e Imposição do Adimplemento das Obrigações Contratuais prida e não poderá ser. O inadimplemento relativo (mora) ocorre quando a obrigação apenas se retarda, mas poderá ser cumprida (purgada). 2.16 Aplicação de sanções contratuais O inadimplemento contratual por parte do contratado permite a apli- cação de penalidade prevista em contrato e/ou na legislação pertinente ao processo de contratação (Lei n. 8.666/1993 ou Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002). A Lei n. 8.666/1393 (BRASIL, 1993) impõe ao administrador público o dever de aplicar sanções que decorrem de comportamentos que violem a lei ou o contrato, dentre os quais destacam-se: Art. 41. A administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada; Art. 76. A Administração rejeitará,no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o Contrato; Art. 77. A inexecução total ou parcial do Contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento; Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o Con- trato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumpri- mento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas; Art. 86. O atraso injustificado na execução do Contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento con- vocatório ou no Contrato. A Lei n. 10.520/2002 relaciona-se aos procedimentos previstos para o Pregão, bem como aos dispositivos mencionados da Lei Geral de Licitações. Parte-se do princípio de que a Administração realizou a licitação, efetivou a contratação, fiscalizou sua atuação e a execução do contrato. Ocorrendo irregularidade ou inadimplemento contratual, deve-se instaurar um processo para a aplicação da sanção. O art. 87 da Lei n. 8.666/1993 (BRASIL, 1993) define as sanções apli- cáveis pela inexecução total ou parcial do contrato: Gestão de Obras Públicas – 40 – Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Adminis- tração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I – advertência; II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III – suspensão temporária de participação em licitação e impedi- mento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determi- nantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. O dispositivo legal traz um sistema gradual de penalidades, definindo da mais leve (advertência) à mais grave (inidoneidade). A imposição dessas penalidades somente pode sobreviver com o devido processo legal, no qual fiquem assegurados o contraditório e a ampla defesa. Referências Gestão de Obras Públicas – 42 – DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004. GRANZIERA, M. L. M. Contratos administrativos: gestão, teoria e prá- tica. São Paulo: Atlas, 2002. JUSTEN FILHO, M. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. MEIRELLES, H. L. Direito administrativo brasileiro. 35. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.
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