Direito ambiental - Cavernas-APP

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1 - A caverna encontrada, de relevância alta do ponto de vista ambiental espeleológico, poderá ser destruída para atender ao empreendimento, mesmo com a existência de morcegos? Se sim, quais as condições para que o empreendedor possa fazê-lo? O Decreto n. 6.640/2008 que dispõe sobre a proteção das cavidades naturais subterrâneas existentes no território nacional é autônomo ou regulamentar? É constitucional? Justifique sua resposta com base na legislação, doutrina e jurisprudência aplicáveis.
R: No que se refere ao tema em questão, cavernas de relevância alta do ponto de vista ambiental, tinham uma proteção fortificada com o antigo decreto de numero 99.556 de 1990, onde as classificavam como patrimônio cultural brasileiro, com ele, implantou um serie de restrições e burocracias para implementação de um empreendimento, não menos importante, de acordo com o mesmo, empunhou ao poder publico e União a função e dever de preservar, fiscalizar e controlar a utilização do patrimônio espeleológico brasileiro através do IBAMA ( Instituto Brasileiro do Meios Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis). Entretanto, deve-se mencionar também a resolução numero 347 de 2004, uma vez que, também dispõe sobre a proteção do patrimônio espeleológico, expressando medidas restritivas como a instituição do Cadastro Nacional de Informações Espeleológicas, o licenciamento ambiental de todo empreendimento que de alguma forma degradasse uma caverna e seus arredores, anuência do IBAMA para o licenciamento ambiental, entre outros. 
Assim, com a antiga legislação resumida, o decreto de numero 6.640 de 2008 trouxe certa flexibilização no tocante da questão, modificando o status das cavernas, deixando assim de serem consideras patrimônio cultural brasileiro. As cavernas passaram a ser classificadas de acordo com seu grau de relevância após uma analise de uma serie de atributos, sendo eles: baixa, média, alta e máxima, conforme determina o artigo 2° da referida lei. Assim findando, o decreto citado, garante a preservação automática apenas daquelas cavernas classificadas como grau máximo, as demais, podem sim sofrer impactos negativos irreversíveis, conforme rege o artigo 4° da lei, logo pode-se notar que a caverna onde a empresa de mineração e lavra Pepitas do Paraiso Mineradora LTDA pretende implementar seu empreendimento, não supri os requisitos implantados da lei para que possa classifica-la como relevância máxima, independente da existência de morcegos no local. Entretanto, para realização de tal ação, é necessário que o empreendedor assuma certas medidas compensatórias, definidas no processo de licenciamento ambiental prévio pelo órgão ambiental responsável. A mineradora do caso exposto, só poderá destruir uma caverna de alta relevância, caso assuma o compromisso de garantir a preservação de outras duas cavernas, com fulcro no paragrafo 1° do artigo 4º da lei estudada.
 O decreto de numero 6.640 do ano de 2008 caracteriza-se um decreto regulamentar, uma vez que, explica um conteúdo normativo já existente, possui ali um limite de acordo com norma editada, traz em seu teor minucias necessárias para obter aplicabilidade prática, diferente de um decreto autônomo que se legitima na própria constituição federal e instituiria um direito novo. Deste modo, a respeito do tema acorda e ensina Carvalho Filho: 
É importante observar que só se considera poder regulamentar típico a atuação administrativa de complementação de leis, ou atos análogos a elas. Daí seu caráter derivado. Há alguns casos, todavia, em que a Constituição autoriza determinados órgãos a produzirem atos que, tanto como as leis, emanam diretamente da Carta e têm natureza primária; inexiste qualquer ato de natureza legislativa que se situe em patamar entre a Constituição e o ato de regulamentação, como ocorre com o poder regulamentar. Serve como exemplo o art. 103-B, da CF, inserido pela E. C. 45⁄2004, que, instituindo o Conselho Nacional de Justiça, conferiu a esse órgão atribuição para ‘expedir atos regulamentares no âmbito de sua competência, ou recomendar providências’. A despeito dos termos da expressão (“atos regulamentares”), tais atos não se enquadram no âmbito do verdadeiro poder regulamentar; como terão por escopo regulamentar a própria Constituição, serão eles autônomos e de natureza primária, situando-se no mesmo patamar em que se alojam as leis dentro do sistema de hierárquica normativa.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 18. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
No que tange a constitucionalidade do decreto em questão, observa-se uma posição majoritária contraria ao mesmo, de forma que modificando o n°99.556 de 1990 se observou certo retrocesso no ponto de vista da proteção ambiental do pais, alterando o regime jurídico de proteção das cavidades naturais subterrâneas, com a flexibilização abriu-se possibilidades de produzir impactos negativos irreversíveis, causando consideráveis prejuízos ao meios ambiente. Contudo a responsabilidade e competência em relação a tais áreas eram da União conforme o mesmo decreto, a proteção passou a ser responsabilidade da comunidade cientifica, que elegerá os patrimônios que devem ou não serem preservados conforme o novo dispositivo. O Supremo Tribunal Federal julgou inadmissível a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4218, proposta pela Procuradoria Geral da Republica contra o decreto 6.640 DE 2008, porem, é possível observar de forma clara que a Suprema Corte analisou somente a competência formal, não observando a constitucionalidade material do decreto onde se tornou possível a degradação do ambiente em questão de forma irreversível. Assim, de forma técnica pode-se concluir que: com a modificação dos artigos 1° ao 5° do antigo decreto, o status de Patrimônio Cultural Brasileiro não poderiam ser revogas se não por meio de lei, além de ser comprovada a ausência de valor cultural da mesma, onde a relevância pode ser observada nos artigos 216 e 225 da Constituição Federal conforme os ensinamentos de Paulo Affonso Leme Machado: 
A constituição inova profundamente na inovação dos espaços territoriais como parque nacionais, estaduais, municipais, reservas biológicas, áreas de proteção ambiental. Poderão ser esses espaços territoriais criados por decreto e/ou por lei, mas não poderão ser alterados e/ou suprimidos por decreto. Não podemos ter a ilusão de que essas unidades de conservação da natureza tonaram perenes pelo sistema constitucional ora introduzidos, mas, sendo a alteração ou supressão somente através de lei, abre-se tempo e oportunidade para ambientalistas fazerem-se presente perante parlamentares. A norma constitucional não abriu qualquer exceção a modificação dos espaços territoriais e assim, mesmo uma pequena alteração pode ser feita apenas por lei.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 9. Ed. São Paulo: Malheiros. P. 108-109.
 Em relação aos critérios para determinar a relevância pode-se considerar inconstitucional também, pois não existe patrimônio cultura regional ou local, existe patrimônio cultural brasileiro apenas, é possível observar também a não participação da comunidade no processo de promoção e proteção das cavidades naturais subterrâneas conforme expressa o artigo 216, paragrafo 1°, da Constituição Federal, não menos importante salientar que a legislação de preservação cultural brasileira, tem o intuito de preserva-la sempre, em função das futuras gerações, algo que não é considerado no decreto estudado. O descaso para com este bem de uso comum do povo fica mais que clara, conforme a corrente majoritária em relação a temática, o novo decreto embora não revogue o antecessor, na pratica acaba com todos os mecanismos de proteção das áreas em questão que o mesmo preza.
2 - Seria possível a empresa Pepitas do Paraíso Mineradora LTDA extrair
rocha de brita no trecho de Área de Preservação Permanente? Haveria
alguma condicionante ou limitação? Justifique sua resposta com base na
legislação, doutrina e jurisprudência aplicáveis.R – No que tange ao tema em questão, vem sendo um assunto muito discutido atualmente, empresas como a Pepitas do Paraíso Mineradora LTDA vem se esbarrando frequentemente em algo tão importante quanto a mineração, no caso, a sustentabilidade. Assim, é necessário expor a inércia do antigo código florestal já revogado no que diz respeito a mineração em áreas de preservação permanente, de modo que incentivou a criação da resolução 369/2006 do CONOMA com o aumento do conflito entre as duas vertentes, uma vez que ao alcançar a década de 80, não só o próprio povo brasileiro, mas os lideres mundiais começaram a tratar a sustentabilidade e a preservação do meio ambiente com mais importância. Entretanto, algumas regras contidas da resolução retro citada foram elevadas ao patamar de lei, deste modo, a mineração nas determinadas áreas protegidas se tornou possível ao passo que for cumprido algumas condicionantes. O artigo 7º de tal resolução aduz que a intervenção ou supressão de vegetação em APP para a extração de substâncias minerais, fica sujeita à apresentação de Estudo Prévio de Impacto Ambiental - EIA e respectivo Relatório de Impacto sobre o Meio Ambiente – RIMA no processo de licenciamento ambiental, bem como a outras exigências. Os incisos de referido dispositivo legal trazem outras condições além de estudo prévio de impacto ambiental e de relatório de impacto sobre o meio ambiente, quando se trata de exploração minerária em áreas de preservação permanente. José Ângelo Remédio Junior observa a respeito :
Tem importância fundamental para a instrumentalização da mineração em área de preservação permanente o artigo 7 da Resolução CONAMA 369/2006. A primeira exigência básica é a apresentação de Estudo Prévio de Impacto Ambiental e o respectivo Relatório de Impacto sobre o Meio Ambiente, bem como atender as seguintes exigências: I – demonstração da titularidade de direito mineral outorgado pelo órgão competente do Ministério de Minas e Energia, por qualquer dos títulos previstos na legislação vigente; II – justificação da necessidade da extração de substância minerais em APP e a inexistência de alternativas técnicas e locacionais da exploração da jazida; III – avaliação do impacto ambiental agregado da exploração mineral e os efeitos cumulativos nas APP’s, da sub-bacia do conjunto de atividades de lavra mineral atuais e previsíveis, que estejam disponíveis nos órgãos competentes; IV – execução por profissionais legalmente habilitados para a extração mineral e controle de impactos sobre meio físico e biótico, mediante apresentação de Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, de execução ou Anotação de Função Técnica – AFT, a qual deverá permanecer ativa até o encerramento da atividade minerária e da respectiva recuparação ambiental; V – compatibilidade com as diretrizes do plano de recursos hídricos, quando houver; VI – não localização em remanescente florestal de mata atlântica primária
REMÉDIO JÚNIOR, José Ângelo. Direito ambiental minerário: mineração juridicamente sustentável. 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p.238-239.
O Estudo Prévio de Impacto Ambiental, ante citado, está previsto na Constituição brasileira para o licenciamento de todas as obras e atividade e por consequência prejudique o meio ambiente, na Resolução CONAMA 1 de 1986, principal dispositivo legal de regulamentação da avaliação de impacto ambiental no Brasil, a mineração é citada entre aquelas que o EIA/RIMA deve ser submetido ao órgão ambiental competente para obtenção da licença prévia.
Recentemente o Supremo Tribunal Federam julgou um Recurso Extraordinário suspendendo uma atividade mineradora e deixando claro a importância do licenciamento do órgão responsável e frisando o compromisso da Constituição Federal para com a livre atividade econômica assim como a proteção do meio ambiente:
Turma do Tribunal Regional Federal Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face do acórdão da Terceira da 4ª Região, assim ementado (eDOC 7, pp. 96/97): "AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. EXTRAÇÃO MINERAL. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. MARGENS DO RIO PARANÁ. BEM DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE LICENCIAMENTO PELA AUTORIDADE ATRIBUÍDA. CESSAÇÃO DA ATIVIDADE. 1. Estando o feito em ordem para julgamento da questão central, a Turma reputa prejudicados os pedidos de reconsideração protocolados e o agravo regimental interposto em face da decisão que deferiu parcialmente a antecipação da tutela recursal. 2. A Constituição Federal, ao mesmo tempo em que permite, como regra, o livre exercício da atividade econômica pela iniciativa privada (artigo 170, parágrafo único), fixa a defesa do meio ambiente como um dos princípios da ordem econômica (artigo 170, VI), a indicar o necessário respeito aos ditames ambientais, enquanto expressão da equidade intra e intergeracional. 3. No caso dos autos, de acordo com os elementos apurados em inquérito civil, as pessoas jurídicas requeridas atuam no interior de área de preservação permanente, às margens do Rio Paraná (bem da União), sem o devido licenciamento da autoridade atribuída. 4. Na espécie, a licença de operação deveria ter sido emitida pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMbio), porquanto, nos termos do ofício n.º 032/2012 - DNIG/UMR/DINAN/ICMBIO (juntado aos autos eletrônicos), 'as (...) mineradoras estão localizadas dentro da área da zona de amortecimento deste Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade. Portanto, é da competência do órgão ambiental licenciador dar ciência ao órgão responsável pela administração da Unidade de Conservação, conforme disposto na Resolução CONAMA n.º 428 de 17 de dezembro de 2010, em seu artigo 5º (...)'. 5. Ou seja, inexistente licença de operação expedida pelo órgão ambiental competente, deve ser considerada irregular a atividade de extração mineral empreendida pelas requeridas. 6. Assim, a Turma entende deva ser provido parcialmente o recurso (unicamente para determinar a suspensão da atividade de extração mineral na área de preservação permanente - Zona de Amortecimento do Parque Nacional de Ilha Grande, às margens do Rio Paraná), deixando as demais postulações para análise prudente do julgador a quo, após dilação probatória e, se for o caso, realização de prova pericial (apuração da extensão dos danos ambientais, nos termos do artigo 225, § 2º, da Constituição Federal). 7. Agravo de instrumento parcialmente provido. Pedidos de reconsideração e agravo regimental prejudicados." Os embargos de declaração foram parcialmente acolhidos, para fins de prequestionamento. (eDOC 7, pp. 218-221). No recurso extraordinário, com fulcro no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 225, caput, § 1º, V e § 3º, da Constituição Federal. A Vice-Presidência do TRF da 4ª Região admitiu o extraordinário (eDOC 8, p. 372). É o relatório. Decido. Instada, a Procuradoria-Geral da República manifesta-se em parecer assim ementado: (eDOC 13, p. 1) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINERAÇÃO ÀS MARGENS DO RIO PARANÁ. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. LICENCIAMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU PARCIALMENTE A LIMINAR NO PROCESSO DE CONHECIMENTO. SUPERVENIENTE SENTENÇA DE MÉRITO. PARECER PELA PREJUDICIALIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. De plano, observa-se que a jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual as decisões que concedem ou denegam antecipação de tutela, medidas cautelares ou provimentos liminares, passíveis de alteração no curso do processo principal, não configuram decisão de última instância a ensejar o cabimento de recurso extraordinário. A esse respeito, confiram-se os seguintes precedentes: ARE-AgR 876.946, de relatoria do Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2015, e AI-AgR 597.618, de relatoria do Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 29.6.2007. Esse mesmo entendimento aplica-se ao recurso extraordinário interposto em face de decisão impugnada mediante sucessivos recursos. Vide: RE-AgR 606.305,de Relatoria do Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 1.8.2013. No caso, verifica-se que o acórdão desafiado por meio do recurso extraordinário foi proferido em julgamento de agravo de instrumento cujo objeto é a decisão que indeferiu pedido de antecipação de efeitos da tutela nos autos da Ação Civil Pública nº. Nº 5000860-42.2012.404.7017/PR. Aplica-se, portanto, a Súmula 735 do STF. Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a, do CPC. Deixo de aplicar art. 85, § 11, do CPC, tendo em vista que não houve prévia fixação de honorários na origem. Publique-se. Brasília, 29 de maio de 2020. Ministro Edson Fachin Relator Documento assinado digitalmente
(STF - RE: 1238658 PR - PARANÁ 5009888-36.2012.4.04.0000, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 29/05/2020, Data de Publicação: DJe-137 03/06/2020)
 Atualmente no novo código florestal, mais precisamente no artigo 8° a intervenção ou supressão de vegetação nativa em área de preservação permanente somente ocorrerá nas hipóteses de utilidade pública social, de interesse social ou de baixo impacto ambiental, sendo mais restritas ainda aquelas áreas florestais que prestam um papel de protetor de nascentes. Porem, o artigo 3°, inciso VIII, alínea b, elevou a atividade mineradora ao status de utilidade publica, complementando com o inciso IX, alínea f, onde elevou o grau de interesse social as atividades de pesquisa e extração de areia, argila, saibro e cascalho. 
Assim, fica claro a possibilidade de uma intervenção mineraria em áreas de preservação permanente, pois a atividade em questão se encontra dentro das exceções para realizar tal ato, porem praticando a atividade com olhos sempre voltados para sustentabilidade, e equidade social, considerando ser uma atividade extremamente prejudicial ao meio ambiente e a flora do local, uma proibição total de explorações nas áreas em questão, traria também enormes consequências ao setor minerário, se tratando também de algo imprescindível ao setor econômico e ao desenvolvimento humano. 
Contudo, para exercer a atividade estudada, inicialmente a mineradora interessada deverá elaborar um estudo prévio analisando os riscos, possibilidade para tal ação, importância do minério pretendido para a sociedade, situação mercantil do mesmo, além de expor mais áreas que sejam sabidas da existência do mesmo material.
Segundo os ensinamentos de Mariel Silvestre:
Na análise do uso racional do bem mineral, dever-se-á levar em consideração questões não somente técnicas do recurso natural e do empreendimento proposto, mas, também, fatores políticos, sociais, mercadológicos, ambientais e internacionais. Assim, não basta demonstrar as características da jazida, bem como
a qualidade do minério, e os possíveis rejeitos, mas, também, necessário que se evidencie que tal empreendimento se fará de interesse geral, bem como, analisar as tendências de mercado, pois o referido bem mineral poderá estar com o valor mercadológico muito baixo, por uma série de motivos, como descoberta de jazidas em outras localidades ou países, substituição do mineral por outro tipo de material, talvez sintético ou elaborado em laboratório ou até mesmo, substituição por material reciclável. 
SILVESTRE, Mariel. Mineração em áreas de preservação permanente: intervenção possível e necessária. P.90-91, São Paulo: Signus, 2007.
Por tanto com o breve e sintetizado estudo apresentado, a empresa Pepitas do Paraiso Mineradora LTDA tem a seu favor a possibilidade de empreender sua atividade e extrair seu matérias pretendido desde que, supra todos os requisitos retro mencionados e positivados em leis, resoluções e Constituição Federal gozando de seu direito e papel econômico na sociedade assim como seu dever de conservar o meio ambiente.