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Direito Administrativo Matheus Carvalho Aula 01 INTRODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO 1. Estado x Governo x Administração Inicialmente, deve-se tomar em conta que não se pode confundir Estado, Governo e Administração. 1.1. Estado Estado nada mais é do que uma pessoa jurídica territorial soberana. A sociologia normalmente caracteriza Estado como uma pessoa composta de povo, território e soberania: o Estado exerce soberania sobre determinado povo em um dado território. O Estado possui personalidade jurídica própria; é um sujeito de direito titular de direitos e obrigações. É pessoa jurídica de direito público. Entretanto, é possível que o Estado exerça atividade de direito privado, como quando, por exemplo, celebra contratos com particulares, abrindo mão de suas prerrogativas. Entretanto, permanecerá como pessoa jurídica de direito público. Observe que não mais de aplica a “Teoria da Dupla Personalidade do Estado”. 1.2. Governo Governo é o conjunto de órgãos direcionado ao exercício da política estatal. São os órgãos politicamente organizados para exercer a atividade estatal. O Brasil possui um Sistema Presidencialista de Governo, onde o Chefe de Governo se confunde com o Chefe de Estado. O Estado, formado pelo Governo, se divide em três poderes. A Teoria da Tripartição de Poderes indica que deve haver a distribuição dos poderes entre órgãos e agentes, evitando-se regras e soberanos absolutos. O Poder se triparte nos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Cada um desses poderes se submete à sua função típica. O Poder Legislativo tem a função de inovar o ordenamento jurídico, criando obrigações e deveres aos particulares. Esse Poder cria normas gerais e abstratas que inovam e definem os direitos e obrigações a serem seguidos por toda sociedade. O Poder Judiciário exerce a função jurisdicional, que é aquela que forma a coisa julgada: decisões que ganham caráter de definitividade. Ao julgar as controvérsias, a decisão do caso concreto enseja imutabilidade da situação. O Poder Executivo exerce a função administrativa. A função administrativa delimita o objeto do direito administrativo. A princípio, a função administrativa é a função de executar os fins do Estado. Apesar de os três poderes serem independentes, eles são harmônicos. A harmonia permite que um poder controle o outro (Teoria dos Freios e Contrapesos – Check Direito Administrativo – Aula 01 – 25 de fevereiro de 2014 and Balances do direito americano). Além disso, os outros poderes exercem de forma atípica as funções do outro. Em algumas situações, o Poder Legislativo ou Judiciário exerce a função administrativa, por exemplo, quando faz concurso para contratação de seus servidores ou realiza licitação para celebração de contratos com particulares. 1.3. Administração A expressão “administração pública” pode ser enxergada de duas formas: pelo critério formal ou pelo critério material. Pelo critério formal ou subjetivo, tem-se a “Administração Pública” (em maiúsculo) como o conjunto de órgãos e entidades que formam a estrutura do Estado. É o Estado exercendo a função administrativa. Essa função também pode ser vislumbrada quando os outros poderes a exercem atipicamente. Assim, Administração Pública é o conjunto de órgãos e entidade que executam a atividade administrativa. Pelo critério material ou objetivo, tem-se que “administração pública” (em minúsculo) é a própria atividade administrativa. 2. Direito Administrativo Diz-se que o Direito Administrativo é o estudo da função administrativa. Historicamente, tem-se algumas escolas que indicam os critérios de definição da função administrativa. 2.1. Escola do Serviço Público A primeira escola a tentar definir o Direito Administrativo foi a “Escola do Serviço Público”. Segundo esta escola, o objeto de estudo do Direito Administrativo era a prestação de serviços públicos à sociedade. Ocorre que o Direito Administrativo não se limita apenas à prestação de serviços públicos, mas também a outras atividades, como o exercício do poder de polícia, a exploração de atividade econômica, etc. Ademais, outros ramos do direito também se preocupam com a prestação de serviços públicos, como o Direito Tributário, por exemplo. Assim, essa delimitação do Direito Administrativo é bastante pobre e sofre muitas críticas. 2.2. Critério do Poder Executivo Este critério estabelece que o Direito Administrativo tem como objeto de estudo a atividade do Poder Executivo. Para essa escola, toda e qualquer atuação do Poder Executivo seria objeto de estudo do Direito Administrativo. Ela esquece, portanto, que os outros poderes também exercem atividade administrativa atipicamente. Além disso, também não leva em conta que o Poder Executivo pode exercer outras funções atipicamente. 2.3. Critério das Relações Jurídicas O Direito Administrativo tem como objeto organizar as relações jurídicas travadas entre Estado e particular. Esta escola negligencia o fato de que a função administrativa também se preocupa com relações internas, estruturação de normas, criação de órgãos, etc. Além disso, nem toda relação entre Estado e particular é tomada pelo Direito Administrativo, pois é possível relações no âmbito do direito privado. Sem contar que outros ramos do direito, como o Direito Tributário e o Penal também estudam as relações entre particulares e Estado. Direito Administrativo – Aula 01 – 25 de fevereiro de 2014 2.4. Critério Teleológico Teleologia significa finalidade. Esse critério indicava que o Direito Administrativo tinha como objeto de estudo toda finalidade pública. Esse critério também foi dito insuficiente, já que outros ramos do direito também estudam a finalidade pública do Estado. 2.5. Critério Residual ou Negativo Para ele, o Direito Administrativo é definido por exclusão: é toda atividade do Estado que não seja nem a função legislativa, a jurisdicional ou a política. OBS: Função política é a função mediata que visa organizar a estrutura de governo. Embora não esteja errado, o critério não é o utilizado pelo direito moderno. Não se deve caracterizar o direito administrativo a contrario sensu, por exclusão. 2.6. Critério da Administração Pública O critério acolhido no Brasil foi o Critério da Administração Pública, definido por Hely Lopes Meirelles. Segundo ele, o Direito Administrativo é um conjunto harmônico de princípios e regras (hoje denominado de Regime Jurídico Administrativo) que rege os órgãos, agentes e atividade administrativa (independentemente de estar no Executivo, Legislativo ou Judiciário), tendentes a realizar direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado. Estes fins são definidos pelo Direito Constitucional. Conjunto harmônico de princípios: decorre da formação do Regime Jurídico Administrativo. Todos os ramos do direito são baseados em princípios que orientam a forma de entender e organizar a matéria. Esses princípios analisados conjuntamente formam a lógica do Direito Administrativo. Realização dos fins do Estado: quem estabelece os fins do Estado é o Direito Constitucional. O Direito Administrativo visa executar e realizar esses fins. Forma direta: é diferente da indireta. Função indireta é aquela que depende de provocação. O Estado é inerte e não age de ofício. A função direta, portanto, independe de provocação. Assim, fica excluída a função jurisdicional. Forma concreta: exclui-se a função abstrata, que é a função legislativa. A função concreta possui receptor certo. Forma imediata: é diferente da mediata. Função imediata é aquela que se preocupa com a atividade jurídica do Estado. Exclui-se, portanto, a função política. 3. Relação com Outros Ramos Observa-se que o Direito Administrativo se relaciona com diversos ramos do Direito. A título de exemplo, cita-se três deles. O Direito Constitucional é quem define quais são os fins do Estado, enquanto o DireitoAdministrativo executa esses fins. O Direito Tributário arrecada o que irá ser gasto, a receita a ser utilizada para perseguir os fins do Estado. O Processo Civil maneja as garantias do Direito Administrativo, como mandado de segurança, ações populares, etc. 4. Fontes A doutrina tradicional dizia que a única fonte primária do Direito Administrativo era a lei (em sentido amplo, abarcando tanto as leis infraconstitucionais quanto a Constituição e as leis em Direito Administrativo – Aula 01 – 25 de fevereiro de 2014 sentido material, como as medidas provisórias). Para a doutrina moderna, diz-se que, além da lei, também é fonte primária do Direito Administrativo a jurisprudência. Desde 2004, foi inserida na Constituição através da Emenda 45 a possibilidade da jurisprudência ter força vinculante, sendo fonte primária. A Súmula Vinculante é a decisão do Tribunal que, respeitadas algumas condições, vincula a função administrativa e a função jurisdicional. Assim, além de fonte interpretativa, a jurisprudência também funciona como fonte primária. Atenção! Jurisprudência não vinculada atividade legislativa. Além disso, tem-se como fonte secundária os costumes e os princípios gerais do direito. Os costumes (costumes da sociedade e costumes da estrutura do Estado) também são fontes interpretativas. Assim, não podem ser utilizados contra legem. Os princípios gerais do direito são aqueles que orientam os princípios constitucionais. 5. Interpretação do Direito Administrativo Todos os critérios interpretativos utilizados pela hermenêutica também são utilizados pelo Direito Administrativo. Entretanto, quando se fala em Direito Administrativo, toda a interpretação do Estado deve se basear em algumas regras. Uma dessas regras é a desigualdade existente entre Estado e particular decorrente da supremacia do interesse publico sobre o particular. Outra regra é a presunção de legitimidade dos atos do Estado. Os atos praticados pelo Estado são presumivelmente legítimos até que se comprove o contrário. Por fim, tem-se a existência do poder discricionário, já que a lei não alcança todos os casos concretos. 6. Mecanismos de Controle Toda atividade administrativa fica sujeita a controle. No mundo, existem dois sistemas de controle: Sistema do Contencioso Administrativo (Sistema Francês) e Sistema de Jurisdição Única (Sistema Inglês). No Sistema do Contencioso Administrativo, a separação de poderes é analisada de forma absoluta: o judiciário analisa todas as controvérsias, com exceção das controvérsias em que a Administração participa. Só quem julga a Administração é ela própria, em caráter definitivo. Na França ainda existe o Conselho do Estado Francês, que é quem julga as controvérsias da administração. No Sistema de Jurisdição Única, existe processo e contencioso na via administrativa, mas as decisões não têm caráter de definitividade, já que se submetem a posterior controle pelo Judiciário. É o Sistema adotado no Brasil, conforme se observa pela leitura do art. 5o, XXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”. 7. Princípios 7.1. Princípios Basilares O regime jurídico administrativo possui dois princípios basilares, denominados por Celso Antônio Bandeira de Mello como pedras de toque: supremacia do interesse público e indisponibilidade do interesse púbico. Para o autor, os demais princípios nascem desses dois princípios. A supremacia do interesse público sobre o privado estabelece, que, havendo necessidade, o Estado pode restringir direitos particulares para garantir o interesse público. São exemplos a Direito Administrativo – Aula 01 – 25 de fevereiro de 2014 desapropriação, os contratos com cláusulas exorbitantes, atos com garantias e prerrogativas, etc. A indisponibilidade do interesse público indica que o administrador se submete a certas limitações. Estando presente o interesse público, o administrador não pode abrir mão desse interesse. O interesse público não pode ser livremente disposto pelo administrador. Lembre-se que o administrador público exerce função pública. Função pública é exercer atividade em nome e no interesse do povo. Assim, o titular do interesse é o povo. O administrador, portanto, não pode dispor daquilo que não lhe pertence. Função pública é encargo, é “munus publico”, não é presente. O princípio da indisponibilidade está intimamente ligado com o princípio geral do direito que estabelece que o administrador de hoje não pode criar entraves, obstáculos, para a futura administração. Esta ideia está bastante presente na Lei de Responsabilidade Fiscal, que estabelece diversas restrições quanto à contratação de servidores públicos, feitura de obras públicas, etc. próximo às eleições. Fraudes em concurso público e fraudes em licitações comprometem o futuro da administração, violando, portanto, o princípio da indisponibilidade do interesse público. Essas prerrogativas que o administrador dispõe versus essas limitações a que ele se submete formam o chamado Regime Jurídico Administrativo. Todos os princípios do direito administrativo decorrem da Constituição, sejam eles expressos ou implícitos. 7.2. Princípios Mínimos (art. 37, CF) Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) 7.2.1. Princípio da Legalidade Serve para a administração pública direta e indireta, de todos os poderes da Administração, União, Estados, Municípios e DF. O constituinte foi redundante no que diz respeito a esse princípio, repetindo-o em vários momentos. Art. 5o. (…) II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (…) IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; Este princípio é a base de um Estado de Direito. Estado de Direito é um Estado politicamente Direito Administrativo – Aula 01 – 25 de fevereiro de 2014 organizado e que obedece suas próprias leis. O princípio da legalidade possui dois enfoques: para o Direito Público e para o Direito Privado. a. Aplicação para o Direito Público O administrador só pode fazer o que está previsto em lei. Só existe atuação estatal se houver previsão legal. Este critério é chamado de critério de subordinação à lei. b. Aplicação para o Direito Privado O que vale é o critério de não contradição à lei. O particular pode tudo, salvo o que estiver vedado pela lei. Cuidado! “Administrar é aplicar a lei de ofício” é o conceito de legalidade segundo Seabra Fagundes. Pergunta de Concurso: Princípio da Legalidade é sinônimo de Princípio da Reserva de Lei? R: Não. Reserva de Lei é a escolha da espécie normativa que vai legislar a matéria. Ex: Matéria “x” depende de lei complementar. Assim, o Princípio da Reserva de Lei é mais restrito, limitado, do que o Princípio da Legalidade. OBS: Controle de Legalidade Verifica-se a compatibilidade do ato com a lei e com as regras e princípios constitucionais. Assim, a análise de legalidade é entendida hoje em sentido amplo: obediência não apenas às leis, mas também à Constituição.7.2.2. Princípio da Impessoalidade Impessoalidade é a não discriminação da atividade pública. O Estado não discrimina a pessoa que será atingida pelo ato. A atuação do Estado é a mesma independente de quem seja direcionada do ato. A administração deve ser pautada por critérios objetivos e não subjetivos. A doutrina moderna indica que a impessoalidade também deve ser enxergada pela ótica do agente. Quando o agente atua, ele não age em nome dele próprio, mas em nome do Estado. Tal entendimento é aplicado nos casos de responsabilidade do Estado. Outra aplicação é em relação a propaganda institucional (art. 37, XXII, §1o). §1o A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Licitação e Concurso Público também são exemplos de institutos expressos na Constituição que caracterizam o princípio da impessoalidade. Atenção! Concurso Público é diferente da modalidade de Licitação Concurso. Concurso Público tem como finalidade o provimento de cargo público. A modalidade Concurso tem como objetivo escolher trabalho técnico, artístico ou científico em contrapartida de um prêmio ou uma remuneração. OBS: Princípio da impessoalidade traduz a ideia de que “a Administração deve tratar a todos sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismos ou perseguições são toleráveis. Direito Administrativo – Aula 01 – 25 de fevereiro de 2014 Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atividade administrativa”. Este é o conceito de Celso Antônio Bandeira de Melo. Pergunta de Concurso: O princípio da impessoalidade está ligado ao princípio da igualdade ou isonomia constitucional, enquanto o princípio da moralidade relaciona-se com lealdade e boa-fé. R: Verdadeiro. Pergunta de Concurso: Discorra sobre Princípio da Impessoalidade e Princípio da Finalidade. A doutrina se divide no que diz respeito a esses dois princípios. Para a doutrina tradicional, como Hely Lopes Meirelles, princípio da impessoalidade e princípio da finalidade são sinônimos. O princípio da impessoalidade veio a substituir na Constituição de 88 os velhos princípios da finalidade e imparcialidade. Para a doutrina moderna, a exemplo Celso Antônio Bandeira de Melo, esses princípios são autônomos. Impessoalidade significa ausência de subjetividade, enquanto finalidade significa perseguir o “espírito da lei”, a vontade maior da lei. Diz-se que o princípio da finalidade está ligado ao princípio da legalidade. Reforçando esse entendimento da doutrina moderna, tem-se o art. 2o, parágrafo único, III e XIII da Lei no 9784/99. Art. 2o. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (…) III – objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; (…) XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. 7.2.3. Princípio da Moralidade Moralidade traduz as ideias de honestidade, boa-fé de conduta, não corrupção, lealdade no trato com as instituições públicas. É perseguir o interesse público de forma honesta. É o que se chama de moralidade jurídica, que não se confunde com a moralidade social. Atenção: Moralidade administrativa não se confunde com moralidade comum. Moral comum é o certo e o errado nas regras de convívio social. Já a moralidade administrativa pressupõe correção de atitudes e boa administração. Nota-se que a moralidade administrativa está ligada ao princípio da eficiência. Assim, a moralidade administrativa é mais exigente que a moral comum. OBS: Demissão em caso de sexo na repartição não leva em conta moralidade jurídica do art. 37, CF. 7.2.4. Princípio da Publicidade O Princípio da Publicidade significa dar conhecimento, dar ciência. Conforme este princípio, os atos são públicos. Como já dito, o titular do poder é o povo. Assim, os representantes do povo devem oferecer ciência a ele dos atos praticados pelos representantes. Publicidade também significa início de produção de efeitos. Publicidade é condição de eficácia dos atos. Direito Administrativo – Aula 01 – 25 de fevereiro de 2014 Conforme o art. 61, parágrafo único da Lei 8.666/93, os contratos administrativos precisam ser publicados para terem eficácia. Art. 61. (…) Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. O termo inicial de produção de efeitos começa a contar a partir da publicação do ato. O contrato não publicado é válido, mas não produz efeitos. A publicidade também dá início a contagem de prazos. O prazo começa do conhecimento, a partir do momento que se toma ciência. OBS: Muitos órgãos públicos querem começar o prazo do dia que se expede a notificação. Na verdade, deve-se contar o prazo da ciência, do recebimento da notificação. A publicidade representa um mecanismo de controle, mecanismo de fiscalização. Quando se toma ciência dos atos praticados, pode-se controlá-los e fiscalizá-los. Pergunta de Concurso: Julgue: Na licitação modalidade convite não há publicidade. Falso. Ao se encaminhar a carta-convite aos convidados, se está fazendo publicidade. Deve-se observar que publicidade é diferente de publicação. No convite, não há publicação, mas há publicidade. Publicidade é mais amplo que publicação: publicidade é gênero e publicação é espécie. Quando se dá ciência pessoal, há publicidade; quando se realiza o ato de portas abertas, há publicidade; quando se publica no Diário Oficial, há publicidade. Pergunta de Concurso: Antes de comprar uma empresa, X quis buscar junto aos órgãos públicos informações sobre essa empresa. Determinado órgão público negou informações a X. Qual será o remédio constitucional cabível nesse caso? Mandado de segurança ou habeas data? Observe que habeas data cabe para obter e corrigir informações pessoais, não se aplicando nesse caso, já que as informações são sobre a empresa. Assim, vale mandado de segurança: direito líquido e certo de informação. O dever de publicidade está presente em diversos dispositivos constitucionais: art. 37; art. 5o, XXXIII (direito de informação); art. 5o, XXXIV, b (direito de certidão); art. 5o, LXXII (habeas data). Em lei específica, está presente na Lei 12.527/11, que regulamenta o direito de informação. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e Direito Administrativo – Aula 01 – 25 de fevereiro de 2014 do Estado; XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: (…) b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitose esclarecimento de situações de interesse pessoal; LXXII – conceder-se-á “habeas-data”: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. Assim, a regra é a publicidade, mas a Constituição informa que, em algumas exceções, não se publica. A Constituição diz que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 5o, X). Assim, não deve-se publicar se comprometer esses direitos. X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Também não há publicidade quando se colocar em risco a segurança da sociedade e do Estado (art. 5o, XXXIII). XXXIII – Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Outra exceção está presente no art. 5o, LX, CF, que indica que há atos que correm em sigilo. Nesse caso, também se inclui os atos processuais administrativos. LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Atenção! Art. 37, §1º, CF. Art. 37. (…) §1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Este artigo indica o dever de publicidade pela Administração, em caráter educativo, informativo e de orientação social. A desobediência ao dever de publicidade caracteriza improbidade administrativa, conforme a Lei 8.429/11 em seu artigo 11. Observa-se, ainda, o dever de impessoalidade, não devendo haver promoção pessoal. Fazer propaganda pessoal também é caso de improbidade administrativa, conforme o mesmo dispositivo supracitado na Lei 8.429/11. Ressalta-se que se o administrador usa nome de terceiro para fazer promoção pessoal também pratica improbidade. Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Direito Administrativo – Aula 01 – 25 de fevereiro de 2014 administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV – negar publicidade aos atos oficiais; V – frustrar a licitude de concurso público; VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. OBS: Conforme entendimento do STJ, o simples constar do nome do administrador em placas de obras não se caracteriza como promoção pessoal, tendo em vista o caráter informativo. Por óbvio, deve-se observar o bom senso. 7.2.5. Princípio da Eficiência Foi inserido na Constituição pela Emenda 19/98. É a busca pela obtenção de resultados positivos. Eficiente é aquele que produz muito gastando pouco. O princípio da eficiência ganhou roupagem de princípio expresso na Constituição a partir da Emenda Constitucional 19/98. Antes dessa Emenda, já existia o dever de eficiência, mas este era um princípio implícito. Além disso, existia como norma expressa na Lei 8.987/95 em seu artigo 6º. Art. 6º. (…) §1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Eficiência significa produtividade, agilidade, ausência de desperdício, economia, etc. Para buscar a eficiência, a Emenda 19 teve que lançar mão de alguns mecanismos. Uma das consequências da inserção da eficiência no caput do art. 37 foi em relação à estabilidade dos servidores públicos. A Emenda 19 também alterou o art. 41, regulamentando a avaliação especial de desempenho e a avaliação periódica de desempenho. Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. §1º O servidor público estável só perderá o cargo: (…) III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (…) §4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. Essas avaliações ainda dependem de regulamentação. Para cada carreira, há um tratamento diferenciado e, para a maioria das carreiras, ainda não foi feita regulamentação. A segunda importante mudança da Emenda Constitucional 19 foi a alteração do art. 169. Esta mudança foi chamada de racionalização da máquina administrativa. Direito Administrativo – Aula 01 – 25 de fevereiro de 2014 Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. Esta lei complementar é a Lei Complementar 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal), que dispõe sobre o limite em seu art. 19. Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados: I – União: 50% (cinqüenta por cento); II – Estados: 60% (sessenta por cento); III – Municípios: 60% (sessenta por cento). Quem estiver acima deste limite, deve cortar gastos. Primeiramente, deve-se enxugar a máquina com o corte de, no mínimo 20% de cargos em comissão e funções de confiança. Se, ainda assim, não for suficiente, deve-se mandar embora servidores não estáveis, de acordo com a necessidade. A escolha dos servidores cortados será conforme a importância. Em último lugar, corta-se o servidor estável, de acordo com a necessidade. OBS: Ao mandar embora o servidor estável, há exoneração. Não tem caráter de sanção, de pena, não sendo demissão (pena por infração grave). Ao exonerar o servidor, o cargo é extinto e só pode ser recriado após 4 (quatro) anos. Apenas o servidor estável goza de direito a indenização. Para haver eficiência, deve-se ter eficiência conforme os meios e os resultados: gastar o menor valor possível e obter os melhores resultados. OBS: A doutrina tradicional dizia que a eficiência era norma que não possuía aplicabilidade imediata, necessitando de lei infraconstitucional. Já a doutrina moderna indica que toda atuação do Estado deve se pautar pela busca da eficiência, não necessitando de regulamentação. 7.3. Art. 5o, LV, CF LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; É direito do particular de saber sobre um processo em que é interessado e poder se manifestar no processo, sendo possível a possibilidade de convencer a administração pública. Contraditório significa conhecimento, ciência do processo. Contraditório também significa chamar a parte ao processo: constitui a bilateralidadeda relação processual. Ampla defesa significa oportunidade de defesa. Para que se cumpra o direito de defesa, deve haver algumas exigências: a. Direito à informação. Para ter direito de defesa, a parte deve ter direito à informação. A jurisprudência indica que as cópias do processo devem ser viabilizadas, desde que se arque com as despesas. b. Produção de provas. Direito Administrativo – Aula 01 – 25 de fevereiro de 2014 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art169 Por óbvio, produção de provas não é apenas a produção em si, mas que esta prova seja avaliada e interfira no convencimento do julgador. c. Direito de defesa prévia. Para que se tenha defesa prévia, deve-se conhecer as sanções. Estas devem ser predefinidas. Além disso, o processo deve ser predeterminado: sabe-se quais etapas do processo. d. Defesa técnica. A Súmula 343 do STJ informava que o advogado deveria estar presente em todas as fases do processo administrativo. Entretanto, decidindo a Súmula Vinculante no 5, STF indicou que a falta de defesa técnica não compromete o processo, sendo facultativa. Súmula Vinculante 5. A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. A doutrina aponta que essa ausência de defesa técnica deve ser opção do particular. A administração não pode impedir defesa por advogado se assim for a vontade do particular. e. Direito de recurso (Duplo Grau de Julgamento). A parte deve ter direito de recorrer. Para recorrer, a decisão deve ser motivada e fundamentada. A Súmula Vinculante 21 afastou a capacidade financeira como requisito para recurso. Súmula Vinculante 21. É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. 7.4. Princípios Implícitos 7.4.1. Continuidade Conforme esse princípio, implícito na Constituição, o serviço público não pode ser interrompido. O Estado tem a obrigatoriedade do desempenho da atividade pública de forma contínua. Se o serviço público deve ser prestado de forma contínua, como fica o direito de greve do servidor? E como fica o usuário inadimplente? E a excessão do contrato não cumprido? → Direito de Greve Os militares não possuem direito de greve, por vedação do art. 142, §3º, IV, CF. §3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: (…) IV – ao militar são proibidas a sindicalização e a greve; Já o direito de greve dos servidores civis está previsto no art. 37, VII, CF. VII – o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. Esta lei específica se trata de lei ordinária. Originariamente, era lei complementar, sendo modificado para lei ordinária com a EC 19/98. Até o presente momento, esta lei não foi elaborada. Direito Administrativo – Aula 01 – 25 de fevereiro de 2014 OBS: Como não há lei editada, há divergência na doutrina. Para parte dela, o direito de greve é norma de eficácia contida. O servidor pode exercer direito de greve, mas lei posterior deverá ser editada para conter os efeitos. Não é a corrente majoritária. STF já decidiu que o art. 37, VII, CF é norma de eficácia limitada. Não pode exercer o direito de greve enquanto não sobrevier norma regulamentando-o. Julgando três mandados de injunção (MI 670, MI 708, MI 712), STF decidiu que os MI passariam a produzir efeitos concretos. Enquanto o Congresso não legislasse sobre o assunto, se aplicaria, no que coubesse, a Lei 7.783/89. Além disso, apenas nesse caso, os MI teriam efeito erga omnes. Para o STJ, não é possível o corte no pagamento dos dias grevados, mas, ao retornar, o servidor deve fazer compensação dos dias parados. → Descontinuidade do Serviço O artigo 6o, §3o, da Lei 8.987/95 regulamenta a descontinuidade do serviço público. Art. 6o. (…) §3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. a. Situações de emergência: não necessita de aviso prévio. b. Normas técnicas: com aviso prévio. c. Segurança das instalações: com aviso prévio. d. Inadimplemento do usuário: com aviso prévio. Posição majoritária é a de que o corte é possível, mesmo em caso de serviço essencial. Tal entendimento se faz em nome da supremacia do interesse púbico, do princípio da continuidade (para o usuário pagador) e do princípio da isonomia. Mesmo que o usuário seja o inadimplente, é possível o corte. Em algumas situações específicas, jurisprudência faz ressalvas. Ex: hospitais, logradouros públicos (iluminação pública é essencial para a segurança da coletividade). A posição minoritária, conforme Celso Antônio Bandeira de Mello, entende que serviço não pode ser cortado, já que o Estado tem o dever de prestar o serviço. Esta posição utiliza como fundamento o art. 22 e 42 do Código de Defesa do Consumidor. → Exceção de contrato não cumprido No direito civil, a exceção de contrato não cumprido indica que não se pode exigir que a outra parte cumpra sua parte no contrato se ela própria não cumpriu. O art. 78, XV da Lei 8.666/93 indica que se a Administração for inadimplente por mais de 90 dias, o particular pode suspender a execução do contrato. Observe que a exceção no direito público é diferida, postergada. 7.4.2. Razoabilidade e Proporcionalidade Agir de forma razoável significa agir com lógica, coerência e congruência. Proíbe-se, portanto, os excessos, as condutas insensatas. O administrador não pode agir de forma despropositada. Direito Administrativo – Aula 01 – 25 de fevereiro de 2014 Para os administrativistas, o princípio da proporcionalidade está embutido no princípio da razoabilidade. Assim, agir de forma proporcional também significa agir de forma razoável. Segundo a doutrina, a palavra-chave da proporcionalidade é equilíbrio. Deve haver equilíbrio entre os benefícios e prejuízos causados; entre os atos e as medidas. Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade são implícitos da Constituição, mas expressos na norma infraconstitucional. Estão expressos na Lei 9.784/99 (art. 2o, parágrafo único; art. 29, §1o). Art. 2o. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias. §1o O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão do processo. §2o Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes. OBS: O art. 5o, LXXVIII, conforme entendimento majoritário da doutrina, representa o princípio da celeridade e não razoabilidade. Razoabilidade e proporcionalidade são considerados limites para a atuação do administrador. Ex: Determinado Município necessita de hospitais e escolas. O poder público decidiu fazer hospitais. Esta decisão de optar pelo hospital é razoável. Poder Judiciário não pode rever este ato, pois seria rever o mérito. Ex2: Determinado Município necessita de hospitais e escolas. O poder público decidiu usar o dinheiro para construir uma praça. Esta decisão viola a razoabilidade e a proporcionalidade. Por violar princípio constitucional, Poder Judiciário pode rever a decisão, sendo controle de legalidade. Este temafoi analisado na ADPF 45. Discutia-se o controle de políticas públicas. O entendimento até então era o de que o Judiciário não poderia fazer esse controle. A partir da ADPF 45, passou-se a entender que Judiciário poderia fazer controle de legalidade em sentido amplo, com base nos princípios constitucionais. 7.4.3. Motivação É princípio implícito na Constituição e explícito na Lei 9.784/99. Para o professor Carvalho Filho, não é princípio uma vez que há casos em que é aplicado e outros não. Entretanto, a doutrina majoritária indica que é sim princípio, mas que possui exceções. Ex: cargos em comissão são de livre nomeação e exoneração. 7.4.4. Autotutela A Administração pode controlar e rever seus próprios atos. Os atos podem ser revistos se estes forem ilegais, através o instituto da anulação, ou inconvenientes, através do instituto da revogação. Sobre o assunto, as Súmulas 346 e 473 do STF. Súmula 346. A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Direito Administrativo – Aula 01 – 25 de fevereiro de 2014 Súmula 473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. No mesmo sentido, o art. 53 da Lei 9.784/99. Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Para parte da doutrina (Maria Sylvia Zanella di Pietro), autotutela também significa dever de cuidado, dever de zelar. É o dever de cuidado com seus bens, com seu próprio patrimônio, de seus direitos, de seus interesses, etc. Atenção! A autotutela não afasta a tutela jurisdicional. Direito Administrativo – Aula 01 – 25 de fevereiro de 2014
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