resumo TGD np3-convertido

Prévia do material em texto

Resumo TGD np3 
FRANCISCA JERLANDIA CLARENTINO DA SILVA (@JER.ESTUDANTE) 2020.1 
Capítulo 1: 
 
Novidade no problema do ordenamento: 
 
 As normas jurídicas não existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com 
relações particulares entre si. 
Ordenamento jurídico era um conjunto de normas mas não um objeto autônomo de estudo 
Com Seus Problemas particulares e diversos, em uma metáfora considerava-se a árvore mas 
não a floresta. 
 Os primeiros a chamar a atenção sobre a realidade do ordenamento jurídico foram teóricos da 
instituição. O que afirma haver um direito apenas complexo de normas formando um 
ordenamento que é um conjunto coordenado de normas. 
O isolamento dos problemas do ordenamento jurídico das normas e o tratamento autônomo 
dos primeiros como partem de uma teoria geral dos direitos foram obras, sobretudo de Hans 
Kelsen. 
A teoria geral do direito se divide em nomostatica e nomodinamica a primeira considera os 
problemas relativos A Norma Jurídica a segunda os relativos ao ordenamento jurídico. 
 
 O ordenamento jurídico e a definição de direito: 
Não foi possível dar uma definição do direito ponto de vista da Norma Jurídica porque foi 
preciso alargar novos horizontes para poder considerar o modo pelo qual uma determinada 
Norma se torna eficaz a partir de uma complexa organização que determina a natureza e a 
entidade das sanções as pessoas que devem exercer elas e a sua execução. 
 Para caracterizar o direito a partir de um elemento da Norma Jurídica existe o critério formal, 
material, critério do sujeito que põe a norma e critério do sujeito a qual a norma se destina. 
 
• Critério formal- qualquer elemento estrutural das normas - podem se distinguir em 
positivas ou negativas, categóricas ou hipotéticas, Gerais (abstratas) ou individuais 
(concretas) sendo que ambas existem em um mesmo ordenamento porém prevalece a 
hipotética na segunda categoria. 
 
• Critério material - é aquele critério que se poderia extrair do conteúdo das normas 
jurídicas Isto é das ações reguladas ele é manifestamente includente e as ações 
possíveis do homem são objetos de regulamentação. 
 
• Norma inútil- é aquela que comanda uma ação necessária ou proíbe uma ação 
impossível 
 
• Norma inexequível- é aquela que proíbe uma ação necessária e ordena uma ação 
impossível. 
 
 As ações possíveis podem ser internas e externas subjetivas e intersubjetivas. 
 
• Critério do sujeito que põe a norma - considera jurídicas as normas postas pelo 
poder soberano. Aqui o direito é o conjunto de regras que se faz valer pela força, ou 
seja, com eficácia reforçada. Quando se definiu ordenamento a partir da soberania não 
vem à norma primeira, mas sim o ordenamento. 
 
• Critério do sujeito a qual a norma se destina - pode -se considerar como destinatário o 
súdito ou juiz e jurídica é a norma seguida da convicção na sua obrigatoriedade. Assim, se 
violar vai ao encontro da intervenção do Poder jurídico aplicando a sanção. 
 
 O juiz é aquele que recebe autorização do ordenamento para dizer quem tem razão e 
quem não tem e se é possível executar uma sanção. 
 
 Definição de direito: 
 
Norma é aquela cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada. 
 O problema de definição do direito encontra sua localização na teoria do ordenamento 
jurídico e não na Teoria da Norma. 
Essas normas sancionadas distingue ordenamento jurídico de qualquer outro e não significa 
que todas são sancionadas, mas em sua maioria. 
O problema da validade e eficácia tem grande dificuldade quando considera apenas uma 
Norma do sistema, mas essa dificuldade se reduz ao considerar o ordenamento como todo, 
pois a eficácia é o próprio fundamento de validade. 
 Uma norma consuetudinária torna-se jurídica quando venha fazer parte de um ordenamento 
jurídico. 
 
 Não existe ordenamento jurídico porque há normas jurídicas, mas existem normas 
jurídicas porque ha ordenamentos jurídicos. 
 
 Pluralidade de normas: 
 
 O ordenamento jurídico é um conjunto de normas. 
Qualificar uma ação através de uma das três modalidades normativas ou deônticas do 
obrigatório do proibido e do permitido para se conceder um ordenamento composto de uma 
só Norma seria preciso imaginar uma Norma que se referisse a todas as ações possíveis e as 
qualificações como uma única modalidade. 
 
• Tudo é permitido - uma Norma de tal gênero é A negação de qualquer ordenamento 
jurídico 
 
• Tudo é proibido - uma Norma desse tipo tornaria impossível qualquer vida social 
humana. 
 
• Tudo é obrigatório - uma Norma feita assim torna impossível a vida social porque as 
ações possíveis estão em conflitos entre si e ordenar duas ações em conflito significa 
tornar uma, outra ou ambas inexequíveis. 
 
 Toda nova particular que regula uma ação implica uma Norma geral exclusiva. X é 
obrigatório implica não-X é permitido então existem duas novas a particular e a geral 
exclusiva. 
 As normas de Conduta prescrevem a conduta que se deve ter ou não ter, já as normas de 
estrutura prescreve as condições e os procedimentos através dos quais emanam normas de 
condutas válidas. 
Os problemas do ordenamento jurídico os problemas do ordenamento jurídico: 
Como ordenamento jurídico é composto de várias normas Então os problemas são resultados 
das relações entre essas normas. 
✓ O primeiro problema é o da hierarquia das normas. 
✓ O segundo problema é saber se além de unidade ordenamento jurídico também é um 
sistema - antinomias jurídicas. 
✓ Todo ordenamento que é formado por uma unidade que, portanto pode compor um 
sistema tende a ser completo então o problema que o terceiro é o chamado das 
lacunas do direito. 
 
Capítulo 2: 
 A unidade do ordenamento jurídico: 
 
• Fontes reconhecidas e fontes delegadas: 
 A hipótese de um ordenamento com uma ou duas normas é puramente acadêmica. 
Os ordenamentos jurídicos podem ser simples e complexos conforme as normas que o 
compõem derivem de uma só fonte ou de mais de uma. 
 O ordenamento jurídico é complexo por conta que existem necessidade de regras de Conduta 
em uma sociedade e não existe um poder só que consiga satisfazer, por isso recorre alguns 
expedientes: 
• A recepção de normas já feitas produzidos por ordenamentos diversos e precedentes. 
Ex: costume 
• A delegação do Poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgãos inferiores. 
Ex: regulamento com relação à lei. 
 Então para ordenamento temos Fontes diretas, indiretas, reconhecidas e delegadas. 
Na recepção ordenamento jurídico acolhe um preceito já feito na delegação Manda fazê-lo 
ordenando uma produção Futura. 
Tipos de fontes e formação histórica do ordenamento: 
 O ponto de referência último de todas as normas é o poder originário. É originário 
juridicamente e não historicamente então é o limite externo do Poder soberano. 
As fontes do direito: 
Fonte do direito são aqueles fatos ou Atos dos quais ordenamentos jurídicos faz depender a 
produção de normas jurídicas. 
Ordenamento jurídico além de regular o comportamento das pessoas regula também o modo 
pelo qual se devem produzir as regras. 
 Existem normas de comportamento ao lado de normas de estrutura. 
 As normas de estrutura não regulam o comportamento, mas o modo de regular um 
comportamento. 
 Se considerar as normas para produção de outras normas elas podem ser assimiladas as 
imperativas que são entendidas como comandos de fazer ou de não fazer, chamadas de 
imperativas de primeira instância ou imperativa de Segunda instância que é os comandos de 
comandar. 
Classificação das normas imperativas, proibitivas e permissivas: 
• Normas que mandam ordenar 
• Normas que proíbem ordenar 
• Normas que permitem ordenar 
• Normas que mandam proibir 
• Normas que proíbem proibir 
• Normas que permitem proibir normas que mandam permitir normas que proíbem 
permitir 
• Normas que permitem permitir. 
 
 Construçãoescalonada do ordenamento: 
 Essa complexidade do ordenamento não exclui sua unidade, pois não se pode falar em 
ordenamento se não tiver algo de unitário. 
A teoria escalonada do ordenamento é elaborada por Kelsen, o seu núcleo é que as normas 
de ordenamento não estão todos no mesmo plano. 
 A norma suprema é a norma fundamental que cada ordenamento jurídico existe uma Norma 
fundamental que dá a unidade a todas as outras normas. 
Sem uma nova fundamental as normas que falamos até agora constituíam um amontoado mas 
não um ordenamento. 
✓ As normas de um ordenamento são dispostas em ordem hierárquica. 
✓ Numa estrutura hierárquica como a do ordenamento jurídico os termos execução e 
produção São relativos porque a mesma Norma pode ser considerada ao mesmo 
tempo executiva e produtiva. 
✓ Todas as fases de um ordenamento são ao mesmo tempo executivas e produtivas 
com exceção da fase de grau mais alto e da fase de grau mais baixo, o grau mais 
baixo é constituído pelos atos executivos esses atos são meramente executivos e não 
produtivos, o grau mais alto é constituído pela Norma fundamental Essa é somente 
produtiva e não executiva. 
✓ Nos graus intermediários estão juntas a produção e execução, nos graus extremos ou 
só produção (Norma fundamental) ou só execução (atos executivos). 
✓ Relação entre poder e dever: a produção jurídica é a expressão de um poder, a 
execução de um dever. 
✓ Às vezes pode haver um poder sem nenhuma obrigação correspondente é o caso dos 
direitos protestativos. 
 Limites materiais e limites formais: 
Quando um órgão superior atribui a um órgão inferior um poder normativo não lhe atribui um 
poder ilimitado. 
• Limites materiais - refere-se ao conteúdo da Norma que o inferior está autorizando a 
emanar. 
• Limites formais - refere-se à forma Isto é ao modo ou ao processo pelo qual a norma 
do inferior deve ser emanada. 
 
✓ Uma Norma inferior que exceder os limites materiais Isto é, que regulam a matéria 
diversa da que lhe foi atribuída ou de maneira diferente daquela que lhe foi 
prescrita ou que exceda os limites formais, Isto é não siga o procedimento 
estabelecido está sujeito a ser declarada ilegítima e a ser expulsa do sistema. 
✓ Chamam-se juízes de Equidade aqueles em que o juiz está autorizado a resolver 
uma controvérsia sem recorrer a uma Norma legal pré-estabelecida. 
 
 A norma fundamental: 
 
 Toda nova pressupõe um poder normativo, e o poder constituinte é o poder o último Ou se 
quiser Supremo originário no ordenamento jurídico. 
 Então todo poder normativo pressupõe uma Norma que autoriza a produzir normas jurídicas e 
o poder constituinte sendo o poder último, deve-se pressupor, portanto uma Norma que atribui 
ao poder constituinte a faculdade e produzir normas jurídicas: essa é a Norma fundamental. 
A norma fundamental atribui aos órgãos constitucionais poder de fixar normas válidas e 
também impõe a todos àqueles aos quais se refere às normas constitucionais o dever de 
Obedecer é uma Norma ao mesmo tempo atributiva e imperativa. 
 
• A norma fundamental Não é expressa, mas são pressupostos para fundar o sistema 
normativo. 
• A Norma Jurídica que produz o poder constituinte é a norma fundamental. 
• Ela é o fundamento subtendido da legitimidade de todo o sistema. 
• A pertinência de uma Norma a um ordenamento aquilo que se chama de validade. 
• A primeira condição para que uma Norma seja considerada válida é que ela advenha 
de uma autoridade com poder legítimo de estabelecer normas jurídicas. 
• A pertinência de uma Norma a um ordenamento vai remontando de grau em grau de 
poder em poder até a norma fundamental. 
• A norma fundamental é o critério Supremo que permite estabelecer se uma nova 
pertence a um ordenamento é o fundamento de validade de todas as normas do 
sistema, é o princípio unificador das normas de um ordenamento. 
 Os postulados são aquelas proposições primitivas nas quais se deduzem outras mais que por 
sua vez não são dedutíveis eles são colocados por convenção ou por uma pretensão evidência 
desses. E isso se compara a norma fundamental que é posta no vértice do sistema porque se 
tivesse não seria mais a norma fundamental, mas haveria outra superior da qual ela 
dependeria. 
 Para saber o fundamento do fundamento é preciso sair do sistema é algo externo. 
 Poder é a verdadeira fonte última de todo poder. 
Hipótese 1 Todo poder vem de Deus 
 Hipótese 2 o dever de obedecer ao poder constituinte derivado da Lei natural que ela não foi 
estabelecido por uma autoridade histórica mas é revelado ao homem através da razão. 
Hipótese 3 o dever de obedecer ao poder constituinte derivado de uma convenção originária 
da qual poder tira a própria e justificação. 
 
 Direito e força: 
 Critica a Teoria da Norma fundamental: 
 O poder constituinte é o conjunto das forças políticas que num determinado momento 
histórico tomou o domínio e instauraram novo ordenamento jurídico assim então é 
possível interpretar que todo o sistema normativo do Poder originário significa reduzir o 
direito à força. 
 Refutação: Qualquer poder originário repousa um pouco sobre a força e um pouco 
sobre o consenso. 
 A força é um instrumento necessário do Poder isso não significa que ela seja o 
fundamento a força necessária para exercer o poder, mas não para justificá-lo. 
 Colocar o poder como fundamento o último de moda jurídico-positivo não quer dizer 
reduzir o direito à força, mas simplesmente reconhecer que a força é necessária para 
realização do direito. 
 Uma norma singular pode ser válida sem ser eficaz, o ordenamento jurídico tomada em seu 
conjunto só é válido se for eficaz, a norma fundamental que manda obedecer aos detentores 
do Poder originário é aquela que legitima o poder originário a exercer a força. 
Aqueles que temem a redução do direito à força se preocupam não tanto com o direito, mas 
com a justiça, a definição do direito que adotamos não coincide com a de justiça, a norma 
fundamental está na base do direito como ele é o direito positivo não dos direitos como deveria 
ser o direito justo. 
 O direito como ele é a expressão dos mais fortes não dos mais justos tanto melhor 
então se os mais fortes foram também os mais justos. 
Definição de Ross é que o direito deve se entender não um conjunto de normas que se tornem 
várias através da força faz um conjunto de normas que regulam o exercício da força numa 
determinada sociedade. 
Uma regra é uma regra jurídica porque dispõe uma sanção. 
 Objetivo de todo legislador não é organizada a força mas organizada a sociedade mediante a 
força. 
 
Capítulo 3: 
A coerência do ordenamento jurídico: 
O ordenamento jurídico como sistema: 
• A base do ordenamento jurídico uma Norma fundamental onde pode direta ou 
indiretamente relacionar todas as normas do ordenamento. 
• Ordenamento jurídico além de uma unidade constitui também um sistema. 
• Sistema uma totalidade ordenada um conjunto de entes entre os quais existe certa 
ordem e para se falar em ordem Além de estar relacionado um com o outro é preciso 
também ter coerência entre si. 
 Análise de sistema feita por Kelsen: 
Dois sistemas: estático e sistema dinâmico. 
 
• Sistema estático é aquele no qual as normas estão relacionadas umas com as outras 
como proposições de um sistema dedutivo. As normas estão relacionadas entre si no 
que se refere ao seu conteúdo. 
 
• Sistema dinâmico é aquele no qual as normas que o compõem derivam umas das 
outras através de sucessivas delegações de poder, Isto é não através de seu 
conteúdo, mas através da autoridade que as colocou, uma autoridade inferior deriva 
de uma autoridade superior até chegar à autoridade Suprema que não tem nenhuma 
outra acima desse Ou seja, a norma fundamental. 
 
 Por que se deve aprender sistema estático, porque se deve obedecer ao seu pai 
sistema dinâmico. 
 Para Kelsen o ordenamento jurídico é um sistema dinâmico o estático seriaos 
ordenamentos Morais. 
 O critério estático também é importante porque se atendendo a definição do sistema dinâmico 
sistema na qual o critério de enquadramento das normas é puramente formal deve-se concluir 
que no sistema dinâmico duas Normas em oposição são perfeitamente legítimas e de fatos 
para julgar a oposição de duas normas é necessário examinar o seu conteúdo não basta referir 
a autoridade da qual emanaram. Mas ordenamento que admite no seu seio entes em oposição 
entre si pode ainda ser chamado de sistema? 
Três significados de sistema: 
 As normas que constituem um ordenamento não ficam isoladas, mas, formam um 
sistema com certos princípios e ligações são mantidas juntas constituindo um bloco 
sistemático. 
 Todas as normas jurídicas de um dado ordenamento são derivadas de alguns 
princípios gerais considerados da mesma maneira que os postulados de um sistema 
científico. 
O significado mais precisa é aquele que diz que o ordenamento jurídico consiste no sistema 
porque não podem coexistir neles normas incompatíveis e que sistema equivale a validade do 
princípio que exclui a incompatibilidades das normas, se num ordenamento vem a existir 
normas incompatíveis uma das duas ou ambas devem ser eliminadas. 
No relacionamento de compatibilidade não quer dizer que uma Norma se encaixa umas nas 
outras, Isto é que constitui o sistema dedutivamente perfeito. 
 No sistema jurídico, Caso haja uma incompatibilidade de duas normas o sistema por completo 
não ruirá, mas somente uma das duas normas Ou no máximo as duas. 
 As antinomias: 
• O direito não tolera antinomias 
 Relações de incompatibilidades normativas se verificam em três casos: 
 
✓ Opção 1- normas que ordenam fazer algo e normas que proíbem fazê-lo 
(contrariedade). 
✓ Opção 2 - Norma que ordena fazer e uma que permite não fazer (contraditoriedade). 
✓ Opção 3 - Norma que proíbe fazer e uma que permite fazer (contraditoriedade). 
 Vários tipos de antinomias: 
As antinomias é a situação na qual são colocadas em existência duas novas uma que obriga e 
outra que proíbe uma que obriga e outra que permite ou uma que proíbe e outra que permite 
ao mesmo tempo comportamento, e é preciso ter duas condições para ela existir: 
• Opção 1: as duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento. 
• Opção 2: as duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade, existem quatro 
âmbitos de validade: temporal, espacial, pessoal e material. 
Se duas normas não coincidirem com respeito aos critérios abaixo elas não são 
antinomias: 
• Validade temporal: É proibido fumar das 5 a 7 não é incompatível com é permitido 
fumar das 7 horas às 9. 
• Validade espacial: É proibido fumar na sala de cinema não é incompatível com é 
permitido fumar na sala de espera. 
• Validade pessoal: é proibido aos menores de 18 anos fumarem não é incompatível 
com é permitido aos adultos fumar. 
• Validade material: É proibido fumar charutos não é incompatível com é permitido 
Fumar cigarros. 
Conceito de antinomia: situação em que se verifica entre duas normas incompatíveis 
pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo mesmo âmbito de validade. 
 
Antinomias quanto à extensão: 
 
• Total - total: quando as duas normas incompatíveis tem igual âmbito de validade e 
em nenhum caso uma das duas normas podem ser aplicadas sem entrar em conflito 
com a outra. 
• Parcial - parcial: se as duas normas incompatíveis tem âmbito de validade em parte 
igual em parte diferente cada uma das normas tem um campo de aplicação em conflito 
com a outra em um campo de aplicação na qual o conflito não existe. 
• Total - parcial: duas normas incompatíveis uma tem um âmbito de validade igual a 
outra porém mais restrito seu âmbito de validade é na íntegra igual a uma parte do da 
outra, a antinomia é total por parte da primeira Norma com respeito a segunda e 
somente parcial por parte da segunda com respeito a primeira. 
Antinomias impróprias - Fala-se de antinomia no Direito com referência ao fato de que o 
ordenamento jurídico pode ser inspirado em valores contrapostos em Opostas ideologia da 
liberdade e o da segurança como valores antinômicos. 
 
Antinomias de princípio - não são antinomias jurídicas propriamente ditas, Mas podem dar 
lugar as normas incompatíveis. 
 Antinomia de avaliação - se verifica no caso em que uma Norma pune um delito menor com 
uma pena mais grave do que a infligida a um delito maior. 
Antinomia produz incerteza à injustiça produz desigualdade. 
Antinomias teleológicas - tem lugar quando existe uma oposição entre a norma que 
prescreve o meio para alcançar o fim e a que prescreve o fim. 
Critérios para solução das antinomias: 
✓ Antinomias insolúveis (reais) e antinomias insolúveis (aparentes): 
✓ As antinomias Nem todas são solúveis Por que há casos de antinomias nos quais, 
não se pode aplicar nenhuma das regras pensadas para a solução das antinomias e 
há casos em que se podem aplicar ao mesmo tempo duas ou mais regras em conflito 
entre si. 
 As regras para a solução das antinomias são: 
• Critério cronológico 
• Critério hierárquico 
• Critério da especialidade 
Existe uma regra no direito em que a vontade posterior revoga a precedente e que de dois atos 
à vontade da mesma pessoa vale o último no tempo. 
✓ Pelo critério cronológico no conflito entre duas normas prevalece a norma posterior. 
✓ Pelo critério hierárquico duas norma incompatível prevalece a hierarquicamente 
superior. 
✓ Pelo critério da especialidade duas normas incompatíveis uma geral e uma especial 
prevalecem à segunda. 
 
 Insuficiência dos critérios: 
Podem ocorrer antinomias entre duas: 
✓ Normas contemporâneas, do mesmo nível e ambas Gerais. 
✓ Entende-se nesse caso os três critérios não ajudam mais. 
✓ No caso de conflito entre duas normas para qual não vale nem o critério cronológico 
nem o hierárquico nem o da especialidade o intérprete seja ele o juiz ou jurídico tem a 
sua frente três possibilidades: 
• Eliminar uma (ab-rogante) 
• Eliminar as duas (oposição for de contrariedade) 
• Ou conservar as duas. (+frequente) 
O intérprete tende a eliminar a incompatibilidade e não as normas incompatíveis. É a 
interpretação corretiva. 
 Conflito dos critérios: 
 
A existência das antinomias insolúveis, ou seja, as antinomias reais são duas: 
 Inaplicabilidade dos critérios ou aplicabilidade de dois ou mais critérios conflitantes. 
 Os três critérios possíveis para a solução das antinomias é o cronológico 
hierárquico e da especialidade, Mas pode acontecer que duas normas incompatíveis 
mantêm entre si uma relação que se pode aplicar ao mesmo tempo não apenas um 
mais dois ou três critérios. 
Quando a aplicação de um critério dá uma solução oposta à aplicação do outro eles não 
podem ser usados ao mesmo tempo, é preciso dar preferência a um ou outro. 
 Incompatibilidade de segundo grau: não se trata mais de incompatibilidades entre normas 
mas de incompatibilidades entre os critérios básicos para a solução da incompatibilidade entre 
as normas. 
Primeira opção: conflito entre o critério hierárquico e o cronológico, o critério hierárquico 
prevalece sobre o cronológico o que tem por efeito fazer eliminar a norma inferior mesmo que 
posterior. 
Segunda opção: conflito entre o critério de especialidade e o cronológico, a lei geral 
sucessiva (cronológico) não tira do caminho a lei especial precedente (especialidade), ou seja, 
prevalece o critério da especialidade. 
Terceira opção: conflito entre o critério hierárquico e o da especialidade, é o caso de uma 
Norma superior geral (hierárquico) e incompatível com uma Norma inferior especial 
(especialidade), hierárquico prevalece a primeira e especialidade na segunda, qual usar? NÃO 
EXISTE UMA REGRA GERAL CONSOLIDADA, depende do intérprete. 
 Nesse caso estão em jogo a questão de valores fundamentais de todo ordenamento, 
o do respeito à ordem que exige o respeito da hierarquia e o da Justiça que exigeadaptação gradual do direito as necessidades sociais e portanto respeito ao critério da 
especialidade. 
 O dever da coerência: dirigindo também ao legislador que é o produtor por Excelência 
e ao juízo que é o aplicador por excelência. 
Capítulo 4: 
O problema das lacunas: 
 Completude: entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma 
Norma para regular qualquer caso. 
 Incompletude: consiste no fato de que o sistema não compreende nem a norma que 
proíbe certo comportamento nem a norma que o permite, demonstra que nem a 
proibição nem a permissão de certos comportamentos são dedutíveis do sistema e 
esse sistema, portanto é incompleto e o ordenamento jurídico tem uma lacuna. 
 Sistema incoerente: no qual existe tanto a norma que proíbe o seu comportamento 
quanto aquela que o permiti 
 Sistema incompleto: no qual não existe nem a norma que proíbe um certo 
comportamento nem aquela que permite. 
 Sistema de Savigny: é o conjunto das fontes de direito que formam um todo e que 
está destinada a solução de todas as questões surgidas no campo do direito. 
 
 Unidade negativa: é a eliminação das contradições. 
 Unidade positiva: é o preenchimento das lacunas. 
 
• Antinomias: há mais normas do que deveria haver 
• Lacunas: é o caso em que a menos normas do que deveria haver. 
A completude: é uma condição necessária para os ordenamentos em que valem duas regras 
• 1 - o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentar em seu exame 
• 2 - deve julgá-las com base em uma Norma pertencente ao sistema. 
 Se uma dessas duas regras perdeu o efeito a completude Deixa de ser requisito do 
ordenamento. 
Dogma da completude: 
É o princípio de que o ordenamento jurídico seja completo para fornecer ao juízo a solução 
sem recorrer à equidade. 
 Para Eugen: 
 O Dogma da completude era fundado em três pressupostos: 
 A proposição maior de cada raciocínio jurídico deve ser uma Norma Jurídica 
 Essa Norma deve ser sempre uma lei do estado 
 Todas essas normas devem formar no seu conjunto uma unidade. 
 
 A Crítica da completude: 
Uma das críticas fundamentadas era a respeito da redução ali do direito apenas a forma e ele 
estava muito preso ao estado as questões antigas sendo que a sociedade evoluíram 
principalmente com a questão da Revolução Industrial e com novos princípios que a população 
precisava, portanto aquele direito antigo ele não era completo ele era cheio de lacunas que 
precisavam ser resolvidas dando crédito sobretudo a interpretação rica do juiz e dos 
intérpretes. 
 O espaço jurídico vazio: 
Para os que defendiam o Dogma da completude baseado no espaço jurídico vazio acreditavam 
que o direito livre representado aos olhos dos juristas tradicionais era uma nova Encarnação do 
direito natural e aquilo já havia sido sepultado, isso quebrava o princípio da legalidade que 
havia sido colocado para defesa do indivíduo. 
• O argumento que sustentava o espaço jurídico vazio é que toda Norma Jurídica 
representa uma limitação a livre atividade humana fora da esfera regulada pelo Direito 
o homem é livre para fazer o que quiser, então havia dois compartimentos aquele no 
qual é regulado por normas jurídicas chamado de espaço jurídico pleno e aquele que é 
chamado de espaço jurídico vazio. Um ato não pode ser ao mesmo tempo livre e 
regulado. 
• Esfera juridicamente relevante: É aquela em que um caso está regulado pelo direito 
então é um caso jurídico. 
• Esfera juridicamente irrelevante: é aquela que pertence a esfera de livre 
desenvolvimento da atividade humana. 
Por esse Dogma não há lugar para a lacuna do direito. A lacuna não é mais tal Porque não 
representa uma deficiência do ordenamento, mas um limite natural. 
CRÍTICAS: 
 Afirmação do espaço jurídico vazio nasce da falsa Identificação do jurídico como obrigatório. 
Para sustentar essa ideia do espaço jurídico vazio era necessário excluir a permissão das 
modalidades jurídicas, e não se pode falar em uma situação que não seja ao mesmo tempo 
nem lícita e ilícita. E o fato de a liberdade não está protegido não torna nessa situação 
juridicamente irrelevante Porque no momento em que a liberdade de agir de um não está 
protegida está protegida a liberdade do outro de exercer a força e enquanto está protegida, 
esta é juridicamente relevante em vez da outra, não falha a relevância jurídica simplesmente 
muda a relação entre o direito e o dever. 
A norma geral exclusiva: 
Se não existe um espaço jurídico vazio - falta o próprio direito e se fala em limites, Então existe 
somente o espaço jurídico pleno - aqui se fala que o direito nunca falta. 
 Uma Norma que regula o comportamento não só limita a regulamentação e, portanto 
as consequências jurídicas que desta regulamentação derivam para aquele 
comportamento, mas ao mesmo tempo excluem daquela regulamentação todos os 
outros comportamentos. 
 Todos os comportamentos não compreendidos na norma particular São regulados por 
uma Norma geral exclusiva Isto é pela regra que exclui (por isso é exclusiva ) todos os 
comportamentos (por isso é geral) que não sejam aqueles previstos pela Norma 
particular. 
 Nunca acontece que haja além das normas particulares um espaço jurídico vazio mas 
acontece sim que além daquelas normas haja toda uma esfera de ações reguladas 
pelas normas gerais exclusivas. 
 
CRÍTICAS: 
 A Teoria da Norma geral exclusiva tem seu ponto fraco, muito embora o que ela diga , diga 
bem e com rigor, mas, num ordenamento jurídico não existe somente um conjunto de normas 
particulares inclusivas e uma Teoria da Norma geral exclusiva, há um terceiro tipo de Norma 
que é inclusiva como a primeira e geral como a segunda e podemos chamar de Norma geral 
inclusiva. 
 Pela Norma geral inclusiva o juiz deve recorrer às normas que regulam casos 
parecidos ou matérias análogas, enquanto que a norma geral exclusiva e aquela 
Norma que regula todos os casos não compreendidos na norma particular, mas os 
regula de maneira oposta, a característica da Norma geral inclusiva é a de regular os 
casos não compreendidos na norma particular, mas semelhante a eles de maneira 
Idêntica. 
 
 Frente a uma lacuna se aplicar a norma geral exclusiva o caso não regulamentado será 
resolvido de maneira oposta ao que está regulamentado, se aplicarmos a norma geral 
inclusiva o caso não regulamentado será resolvido de maneira Idêntica àquele que está 
regulamentado. 
• Cabe o intérprete decidir se ç em caso de lacuna ele deve aplicar a norma geral 
exclusiva e assim excluir o caso não previsto da disciplina do caso previsto, ou aplicar 
a norma geral inclusiva e, portanto incluir o caso não previsto na disciplina do caso 
previsto. 
• Por meio dessa norma geral exclusiva foi possível reformular um novo conceito para 
lacunas que consiste Justamente na falta de uma regra que permita acolher uma 
solução em vez da outra ou a norma geral exclusiva ou a norma geral inclusiva. 
 As lacunas ideológicas: 
• Entende-se também por lacuna como uma falta não de uma solução Qualquer que 
seja ela, mas uma solução satisfatória ou em outras palavras não a falta de uma 
Norma, mas a falta de uma Norma justa isto é uma Norma que se desejaria que 
existisse, mas que não existe. 
Comparação do ordenamento jurídico como ele é como ele deveria ser. 
As lacunas ideológicas são do direito a serem estabelecidas as lacunas reais são do direito já 
estabelecido. 
Brunete disse que o problema das lacunas tem Três Faces: 
• O problema de ordenamento jurídico considerado em si próprio ser completo ou 
incompleto 
• O problema de ser completo ou incompleto ordenamento jurídico tal como ele é 
comparado ao ordenamento jurídico ideal que advém as lacunas ideológicas 
• O problema de ser completo ou incompleto ordenamento legislativo. 
 Vários tipos de lacunas: 
 As lacunas próprias é uma lacuna do sistema ou dentro do sistema (real) 
 As lacunas imprópriassão comparação do sistema real com o sistema ideal 
(ideológicas). 
Só existe lacuna própria quando ao lado da Norma geral exclusiva existe também a norma 
geral inclusiva e o caso não regulamentado pode ser encaixado tanto numa como na outra . 
✓ As lacunas impróprias são completáveis somente pelo legislador, as lacunas próprias 
são completáveis por obra do intérprete. 
 Motivos que provocam as lacunas: 
• Subjetivas são aquelas que dependem de algum motivo imputado ao legislador 
• As objetivas são aquelas que dependem do desenvolvimento das relações sociais das 
novas invenções Todas aquelas causas que provocaram envelhecimento do texto 
legislativo e que, portanto são independentes da vontade do legislador. 
 As subjetivas são: 
• Voluntárias e involuntárias 
• Involuntárias são aquelas que dependem de um descuido do legislador que faz 
parecer regulamentado um caso que não é 
• Voluntárias são aquelas em que o próprio legislador deixa de propósito quando a 
matéria é muito complexa e não pode ser regulado com regras muito miúdas e confia 
isso a interpretação do juiz. NÃO SÃO LACUNAS 
 Lacunas praeter - legem / lacunas intra - legen 
as primeiras existem quando as regras expressas para serem muito particulares não 
compreendem todos os casos, a segunda tem lugar ao contrário quando as normas são muito 
Gerais e revelam do interior das disposições dadas vazios ou buracos que caberá ao intérprete 
preencher. 
 Heterointegração e autointegração: 
Para se completar um ordenamento jurídico ha dois métodos: heterointegração e da Auto 
integração. 
A heterointegração ela é operada através: 
• Do recurso a ordenamentos diversos (Direito natural) 
• Recurso às fontes diversas daquele que é dominante. (costumes, direito judiciário - 
equidade, opiniões dos juízes) 
Auto integração é: um método que consiste na integração cumprida através do mesmo 
ordenamento no âmbito da mesma fonte dominante sem recorrência a outros 
ordenamentos e com mínimo recurso a fonte diversas da dominante.