ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

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ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
Considerações Gerais
Com o advindo do chamado pacote anticrime, que nasceu através da lei 13.964, com publicação em 24 de dezembro de 2019 e com vacatio legis de 30 dias após sua publicação, introduziu no ordenamento jurídico brasileiro um reivindicação, que estava previsto na resolução 181/2017 do CNMP, o que foi batizado de acordo de não persecução penal
Em que pese a nova tenha feito implementações diversas e significativas modificações na legislação penal e processual penal, inclusive legislação especial, como Lei de Execução Penal, Lei dos Crimes Hediondos, Lei de Improbidade Administrativa, Lei das Interceptações Telefônicas, Lei de Prevenção à Lavagem de Dinheiro, Estatuto do Desarmamento, Lei de Drogas, iremos abordar nesse trabalho somente do Acordo de não persecução penal.
2. Acordo de Não Persecução Penal
O acordo de não persecução penal pode ser conceituado como instituto de caráter pré-processual, de direito negocial entre o representante do Ministério Público e o investigado, ou seja, trata-se de negócio bilateral, o que quer dizer que o investigado não está obrigado a aceitar as condições impostas, principalmente quando excessivas.
De toda forma, o acordo de não persecução penal poderá ser proposto pelo representante do Ministério Público, ou pelo acusado, quando o delito em questão for a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, como por exemplo, furto, estelionato, posse irregular e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido etc. Isso posto, não restam dúvidas de que o instituto do acordo de não persecução penal pode se apresentar como uma boa opção ao infrator da lei, como veremos adiante. Antes, porém, vejamos a aplicação do instituto processual no tempo.
O artigo 28-A, para tratar do acordo de não persecução penal, vem ilustrado com incisos de I a V, seguidos por 14 parágrafos. Trata-se de instrumento a serviço de uma justiça penal consensual, na qual o acusado reconhece o erro e o representante do Ministério Público entende que há meios mais eficientes de reparação do mal causado do que propriamente o encarceramento.
Resolução 181/2017 do CNMP
Em meio a muitas divergência doutrinaria, sendo a maior delas a inconstitucionalidade da resolução, pois, em fato, o acordo de não persecução penal trata-se de direito material, sendo assim, não poderia ter nascido com uma resolução.
A justificativa apresentada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, para a criação da Resolução nº 181/2017, é para que haja maior celeridade aos crimes mais graves, disponibilizando maior tempo ao Poder Judiciário, e ao próprio Ministério Público, para uma maior análise dos casos. Ainda, o CNMP teria seguido o alerta dado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) quando regulamentou a investigação criminal pelo Conselho Nacional do Ministério Público. Qual seja, a Resolução 13/20063 do CNMP que estabelece um modelo, desde 2006, quanto ao Procedimento Investigatório Criminal. Houve o julgamento do Recurso Extraordinário em maio de 2015, quando foi apreciado o tema pelo STF, que, por maioria, negou provimento e reconheceu o poder de investigação do Ministério Público. Além disso, fixou o STF outras diretrizes no julgamento, que tem repercussão geral. Conforme a proposta do ministro Celso de Mello4:
O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado e qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso país, os advogados (lei 8906/94, artigo 7º, incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado Democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (súmula vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição.
Notoriamente que tal discussão doutrinaria termina com a vigência normativa da Lei do pacote ante crime, de tal sorte que o instituto que havia nascido, ao menos no Brasil, pelo Ministério Público, agora que foi sanado 
Requisitos do acordo de não persecução penal
O Acordo de não persecução penal vem disciplinado pelo art. 28-A, que foi introduzido no código de processo penal pela lei , no chamado pacote anticrime:
Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: 
Do caput do referido artigo extraímos os pressupostos para a transação penal. Para tanto, há requisitos para esse tipo de transação:
1- Não deve ser caso de arquivamento, portanto devem preencher as condições de admissibilidade da acusação previstos art. 396 do Código de Processo Penal. Esse requisito busca evitar que acordos de não persecução penal sejam firmados com base em procedimentos investigatórios que não possuam os necessários elementos mínimos para embasar a propositura de uma ação penal. Por exemplo: (a) não é possível a pactuação de acordo de não persecução penal caso inexistente a justa causa para o exercício da ação penal (materialidade e indícios mínimos de autoria); (b) caso esteja prescrita a pretensão punitiva estatal ou (c) o fato investigado seja atípico. 
2- O imputado deve confessar formal e circunstancialmente a prática de crime, podendo essa confissão ser feita na investigação ou mesmo quando da realização do acordo; Pressupõe que o investigado, diante da prática do fato criminoso, em evidente reconhecimento da infração criminal praticada, voluntariamente, opte em confessar a conduta ilícita objeto do procedimento investigatório
No âmbito do Direito Processual Penal os investigados/acusados, em geral, não são obrigados a produzir prova contra si mesmos, isso, em decorrência do direito à não autoincriminação (nemo tenetur se detegere), que encontra amparo na Constituição Federal de 1988 (art. 5º, LXIII) e no Pacto de São José da Costa Rica (art. 8º, item 9), motivo pelo qual, esse requisito padece de inconstitucionalidade e inconvencionalidade, visto que, a um só tempo, afronta, materialmente, esses dois diplomas normativos.
Percebe-se a total ausência de razoabilidade na exigência de que o investigado/acusado confesse, formal e circunstancialmente, a prática delitiva, para o fim de obter uma benesse legal que lhe é conferida, em regra, antes mesmo do oferecimento da denúncia.
Ademais, em caso de rescisão ou não homologação do acordo de não persecução penal, essa confissão, a despeito de não poder ser utilizada para fundamentar uma sentença penal condenatória, gerará indevida influência na convicção do magistrado sentenciante (juiz da instrução), haja vista que este terá pleno conhecimento de que, em determinada fase processual, o investigado/acusado admitiu a prática delitiva para ser agraciado com essa benesse legal.
De outra banda, a confissão não é requisito para a pactuação da transação penal e da suspensão condicional do processo, institutos jurídicos bastante semelhantes ao acordo de não persecução penal, o que denota, de forma ainda mais flagrante, sua indevida exigência.
De mais a mais, é evidente a possibilidade de o acordo de não persecução ser pactuado sem a necessidade da confissão do investigado, que, até mesmo, poderia se sentir mais propenso a firmá-lo, tendo em vista que a finalidade desse instituto não é a redenção moral de indiciados/acusados, mas, sim, atender aos reclames da política criminal e, ainda, da justiça criminal, que se vê abarrotada de processos tratando de crimes de menor gravidade.
Portanto, a inconstitucionalidadematerial do requisito da confissão formal e circunstanciada é latente, visto que afronta o direito à não autoincriminação, sendo que já existe Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI 6304) em trâmite no Supremo Tribunal Federal que trata acerca do tema.
Entretanto, faz-se necessário registrar que há entendimento diverso, no sentido de que, tendo em conta que o acordo de não persecução penal traz ínsita a ideia de consensualidade, isto é, de uma justiça flexível, advinda de uma composição entre o órgão acusador e o investigado, o requisito da necessidade de confissão formal e circunstanciada não viola o direito à não autoincriminação, até mesmo em razão de que “não há reconhecimento expresso de culpa pelo investigado. Há, se tanto, uma admissão implícita de culpa, de índole puramente moral, sem repercussão jurídica” (CUNHA, 2020, p. 129), ou seja, essa confissão, caso ocorra a rescisão do acordo de não persecução penal, não poderá ser utilizada para fundamentar eventual condenação do imputado, visto que a “culpa, para ser efetivamente reconhecida, demanda o devido processo legal” (CUNHA, 2020, p. 129).
Por fim, nos termos do entendimento já pacificado na doutrina e jurisprudência pátrias, o investigado, por ocasião de seu interrogatório inquisitorial, tem a opção de estar acompanhado de advogado, o que autoriza a interpretação de que não é obrigatória a participação do defensor nesse ato procedimental, mas, apenas, em momento posterior, qual seja: o da celebração do acordo de não persecução penal.
3- O crime praticado deve ter pena mínima inferior a 4 anos e ter sido praticado sem violência ou grave ameaça. Para aferição dessa pena, deve-se levar em consideração as causas de aumento (como o concurso de crimes, por exemplo) e de redução (como a tentativa), devendo incidir no máximo nas causas de diminuição e no mínimo em relação as causas de aumento, pois o que se busca é a pena mínima cominada; O delito praticado pelo investigado não pode ter como elementares a violência ou grave ameaça à pessoa, visto que a violência contra o objeto não pode ser considerada um impeditivo para a celebração do acordo de não persecução penal.
Ademais, “a violência que impede o ajuste é aquela presente na conduta, e não no resultado. Logo, homicídio culposo, por exemplo, admite o ANPP” (CUNHA, 2020, p. 129)[3].
4- O acordo e suas condições devem ser suficientes para reprovação em prevenção do crime, ou seja, adequação e necessidade (proporcionalidade), ou seja precisa em consonância o artigo 59, caput do código penal, admitindo que o sistema penal brasileiro adotou a teoria mista ou eclética acerca das finalidade das penas.
“a pena, por sua natureza, é retributiva, tem seu aspecto moral, mas sua finalidade é não só a prevenção, mas também, um misto de educação e correção” (MIRABETE, 1996, p. 245).
Segundo Aury Lpoes Jr., esses requisitos devem ser cumulativos e a falta e a não observância de algum deles impede o prosseguimento do acordo [2].
Impedimento ao acordo de não persecução penal
De vez que os critérios acima foram verificados, deve-se passar a análise quanto a necessidade de concessão do acordo se faz, por exemplo, com vistas a verificação antecedente de possibilidade de aplicação do instituto da transação penal (L. 9.099/95, artigo 76) ou, quiçá, arquivamento com base em princípios como o da insignificância. Já com relação à suficiência, a depender do caso concreto, a oferta do acordo pode se mostrar insuficiente para reprovação e prevenção do crime, como nos casos em que o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional. De qualquer forma, sendo caso de acordo, este deverá ser feito com base em diversas condições legais, ajustadas cumulativa e alternativamente.
Assim, as regras legais que são causas impeditivas do acordo, de natureza alternativa basta, portanto, a existência de uma delas para não ter cabimento, estão estampadas no § 2º seus incisos:
§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;  II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.
Com isso, pode-se elencar:
1- Não poderá ser proposto o acordo quando for cabível transação penal (cuja proposta antecede e prevalece, pois mais benéfica para o imputado);
2- Quando as circunstâncias pessoais do imputado não recomendarem, por ser ele reincidente ou existirem elementos probatórios suficientes de que se trata de conduta criminosa habitual, reiterada ou profissional, exceto quando as infrações penais anteriores forem insignificantes. Esse é um critério vago e impreciso, que cria inadequados espaços de discricionariedade por parte do MP;
3- O imputado não poder ter-se beneficiado, nos últimos 5 anos anteriores ao criem, de acordo de não persecução, transação penal ou suspensão condicional do processo;
4- Ainda que a pena mínima seja inferior a 4 anos, não caberá o acordo quando se tratar de crime de violência doméstica ou familiar (Lei n. 11.340/2006) ou praticado constituir violência de gênero (praticado contra mulher em razão da condição de sexo feminino).
Obrigações para o investigado como decorrência do acordo
Tratando-se o acordo de não persecução penal de uma mitigação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública e, ainda, uma benesse legal que visa ao atendimento da justiça penal consensual, é inerente a necessidade de que, em compensação a sua concessão, sejam exigidas algumas contraprestações por parte dos investigados/acusados beneficiados, até mesmo pela necessidade de reprovação e prevenção do crime perpetrado.
Diante dessas necessidades, o art. 28-A, incisos I a V, do Código de Processo Penal prevê as condições que podem ser impostas ao agente que aceite pactuar o acordo de não persecução penal, sendo as seguintes:
a) Reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo
Há algum tempo a legislação processual penal passou a se preocupar com a situação da vítima do crime, a qual era relegada ao esquecimento nessa âmbito do direito, passando a prever, por exemplo: (a) a necessidade de sua comunicação sobre os atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos (art. 201, § 1º, do CPP); (b) a reserva de espaço separado para o ofendido antes do início e durante a audiência (art. 201, § 4º, do CPP); (c) a possibilidade de a vítima ser encaminhada para atendimento multidisciplinar (art. 201, § 5º, do CPP); (d) a tomada de providências necessárias para a preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido (art. 201, § 6º, do CPP) e (e) a imposição ao magistrado de, por ocasião da prolação de sentença penal condenatória, fixar valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração penal, levando em conta os prejuízos sofridos pelo ofendido (art. 387, IV, do CPP), o que facilita, sobremaneira, a execução perante o juízo cível.
Faz-se imperioso consignar que existem duas espécies de sujeitos passivos (vítimas) para o Direito Penal, haja vista que “sob o aspecto formal, o Estado é sempre o sujeito passivo do crime, que poderíamos chamar de sujeito passivo mediato. Sob o aspecto material, o sujeito passivo direto é o titular do bem ou interesse lesado [7].
Logicamente, nos delitos em que os bens jurídicos tutelados interessem de forma direta ao Estado, tais como os contra a administração pública,aquele será considerado o sujeito passivo direto, imediato, da infração penal.
De outra banda, nos crimes vagos, em que “o sujeito passivo é uma coletividade destituída de personalidade jurídica” (MIRABETE, 1996, p. 133), por não haver uma vítima certa e determinada, não haverá a possibilidade do reconhecimento de um dano indenizável, como, por exemplo, no delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), em que o bem jurídico tutelado de forma imediata é a saúde pública. Entretanto, se no caso concreto restar evidente um dano moral ou material a uma pessoa certa e determinada, haverá a possibilidade de reparação desses prejuízos.
A condição de reparar o dano ou restituir a coisa à vítima que pode ser imposta no acordo de não persecução penal tem por finalidade, como evidencia a clareza do texto legal, minimizar os danos causados ao ofendido, demonstrando a preocupação do Direito Processual Penal não apenas com os direitos e garantias dos investigados e acusados, mas, também, com os dos sujeitos passivos de crimes, o que denota a adoção do garantismo penal integral ou binocular pela novel legislação
O garantismo penal integral ou proporcional (binocular) é aquele que assegura os direitos do acusado, não permitindo violações arbitrárias, desnecessárias ou desproporcionais, e, por outro lado, assegura a tutela de outros bens jurídicos relevantes para a sociedade, em consonância com as duas vertentes do princípio da proporcionalidade, incluindo a proibição do excesso e a proibição da proteção deficiente (proibição da ineficiência) (BIFE JUNIOR e LEITÃO JUNIOR, 2017, p. 36).
A despeito da ausência de previsão legal, no afã de, efetivamente, resguardar-se os direitos da vítima do delito, faz-se imprescindível sua convocação para participar das tratativas do acordo, pois a reparação dos danos ou restituição da coisa lhe interessam de forma direta.
Ademais, participando o ofendido de pactuação, sua consequente homologação pelo magistrado terá o condão de formar título executivo judicial, passível de execução no juízo cível mesmo que, eventualmente, ocorra a rescisão do acordo (art. 28-A, § 10, do CPP), conforme entendimento encampando pelo Superior Tribunal de Justiça em relação à suspensão condicional do processo, que se aplica ao acordo de não persecução penal em razão da similitude dos institutos
PROCESSUAL CIVIL. JUIZADO ESPECIAL. DECISÃO DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. ACORDO DE REPARAÇÃO CIVIL ENTRE AS PARTES. POSSIBILIDADE. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. LEI N° 9.099/95. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Embora a decisão de suspensão condicional do processo penal não faça coisa julgada material, em virtude da possibilidade de sua revogação, caso o beneficiário incida nas hipóteses previstas nos §§ 3° e 4° do artigo 89 da Lei n° 9099/99, durante o prazo de suspensão determinado, não há óbice legal que impeça o denunciado e a vítima de entabularem acordo, visando à reparação civil pelo crime, na mesma audiência em que fixadas as condições para suspensão do processo. 2. O entendimento de que o acordo celebrado entre o denunciado e a vitima constitui título executivo atende ao espírito da Lei dos Juizados Especiais, que prima pela celeridade e concentração dos atos processuais, assim como pela simplificação dos procedimentos, a fim de incentivar as partes à autocomposição. 3. Recurso especial provido. (REsp 1123463/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 14/03/2017).
Mas a vantagem decorrente da participação do sujeito passivo vai além, tendo em vista que, mesmo não havendo a homologação judicial do acordo de não persecução penal por qualquer motivo, formar-se-á título executivo extrajudicial diante da transação referendada pelo Ministério Público (art. 784, IV, do CPC/2015), o que permite a deflagração de processo executivo no juízo cível.
Por fim, essa condição poderá deixar de ser aplicada caso reste impossível ao investigado/acusado reparar o dano ou restituir a coisa, seja em decorrência da hipossuficiência financeira, seja em razão do perecimento do bem jurídico tutelado.
b) Renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime
Os instrumentos do crime são os objetos e materiais utilizados na prática do delito e, em regra, com a sentença penal condenatória transitada em julgado, devem ser declarados perdidos em favor da União “desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito” (art. 91, II, “a”, do CP).
Nos termos do art. 91, II, “b”, do Código Penal, o produto e proveito do crime, diante da sentença penal condenatória, devem ser declarados perdidos em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou terceiro de boa-fé.
Essa condição do acordo de não persecução penal impõe ao investigado/acusado renunciar a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime.
Logicamente, por se tratar de transação, o indiciado e seu defensor poderão demonstrar ao membro do Parquet que os bens e direitos indicados não são advindos da prática delituosa, ressaltando-se que, para ser possível a aplicação dessa condição, faz-se imperioso que esses bens e direitos estejam relacionados ao delito objeto da investigação e/ou processo criminal, não sendo permitido se alcançar outros que estejam ligados a crimes diversos.
c) Prestar serviços à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de uma a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Código Penal
A prestação de serviços à comunidade é uma pena restritiva de direitos que se encontra prevista no art. 43, IV, do Código Penal, entretanto, para fins de acordo de não persecução penal, essa espécie de reprimenda funciona como uma de suas condicionantes.
Essa condição atende, de modo bastante eficiente, quando aplicada e cumprida de forma correta, às finalidades das penas, quais sejam: retribuição, prevenção geral e prevenção especial, haja vista que, por ser um serviço prestado de forma gratuita, retribui o mal injusto do crime com o mal justo da “pena”, demonstra à sociedade que presencia o apenado executando os serviços a eficiência do Direito Penal, bem como desestimula a atuação criminosa de outras pessoas e, ainda, de certa forma, cria um contraestímulo à prática de novos delitos pelo agente e o reeduca para o convívio em comunidade.
No acordo de não persecução penal, o período de cumprimento dessa condição é fixado a partir da pena mínima prevista no preceito secundário do tipo penal em que incorreu o investigado/acusado diminuída de um a dois terços, parâmetros que deverão ser fixados nas tratativas entre as partes.
Tendo em vista que o acordo de não persecução penal é executado perante o juízo de execução penal (art. 28-A, § 6º, do CPP), este é o juízo competente para indicar o local em que serão cumpridos os serviços comunitários acordados.
d) Pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito
A prestação pecuniária é outra pena restritiva de direitos com previsão no art. 43, I, do Código Penal que, para fins de acordo de não persecução penal, funciona como uma condição.
Nos termos do art. 45, § 1º, do Código Penal, a prestação pecuniária deverá ser fixada em valor não inferior a 01 (um) salário-mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários-mínimos, patamares que devem, igualmente, ser levados em consideração no acordo de não persecução penal, tendo em vista que o inciso IV do art. 28-A do Código de Processo Penal é claro ao prescrever que essa condicionante deve ser estipulada nos moldes do dispositivo legal acima mencionado.
De acordo com o Código Penal, a prestação pecuniária tem como beneficiáriosa vítima, seus dependentes ou entidade pública ou privada com destinação social (art. 45, § 1º, do CP), no entanto,   o Código de Processo Penal, no que tange à aplicação dessa condição no acordo de não persecução penal, faz uma restrição aos beneficiários, prevendo que ela será paga, apenas, a entidade pública ou de interesse social.
Apesar da aparente contradição entre essas previsões legais, o legislador foi bastante técnico ao limitar os beneficiários da prestação pecuniária, pois, conforme prevê o art. 45, § 1º, in fine, do CP, “O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários”.
Se o crime causou danos a vítima determinada, logicamente, a condição a ser aplicada é a inserta no inciso I do art. 28-A do Código de Processo Penal (reparar o dano ou restituir a coisa à vítima) e não a prestação pecuniária, considerando que, se for aplicada esta, ocorrerá a esdruxula necessidade de abatimento de valores entre as respectivas condições no bojo de uma mesma relação jurídica processual, acaso coincidentes os respectivos beneficiários.
e) Cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada
Essa condição genérica ou inominada permite a pactuação de outras condições proporcionais e compatíveis com a infração penal imputada ao investigado/acusado que, obviamente, não deverão ser indicadas de modo unilateral pelo Ministério Público, mas, sim, acordadas entre os signatários do acordo de não persecução penal.
Podem ser citadas, como exemplos, a condição de comparecimento periódico em juízo para informar e justificar suas atividades, proibição de se ausentar da sede do juízo sem comunicação, obrigação de publicar pedido público de escusas nos casos de crimes contra a honra e suspensão do direito de dirigir nos crimes de trânsito.
Por fim, resta consignar que as precitadas condições podem ser ajustadas de forma cumulativa ou alternativa, o que vai depender da gravidade em concreto do delito e das negociações do acordo de não persecução penal.
Obrigatoriedade da proposta pelo Ministério Público
Respeitados todos os quesitos legais, sendo todos iguais perante a lei, não se pode admitir que pessoas que se encontrem em situações idênticas ou similares venham a receber tratamento penal diferenciado. Tendo sido a elas reconhecido o direito de não se submeter ao processo criminal, mediante a satisfação de requisitos objetivos e submissão a condições, incogitável a possibilidade de diferenciação sem razão legal própria e definida. Neste contexto, tem-se que a condição de permitir a cada promotor de justiça a possibilidade de oferecer ou não o ANPP representa afronta à segurança jurídica (já tão em falta no âmbito criminal). 
Ademais, a aplicação analógica antes mencionada tem em conta o princípio da indivisibilidade da ação penal pública, que significa que não é dado ao Ministério Público escolher as pessoas contra quem buscará a deflagração da ação penal, devendo direcioná-la contra todos que infringiram a lei - o que também acontece em se tratando de ação penal de iniciativa privada, diga-se, posto não ser possível à vítima (querelante), optar por quais pessoas pretende incriminar por crime cometido. 
Em tal conformidade, também falece ao representante ministerial, no momento em que se depara com situação que preencha os requisitos objetivos, optar por negar o direito ao acordo de não persecução penal ao seu livre talante.
Deve-se ter presente, ainda, que o Ministério Público enquanto instituição, é uno e indivisível[4] , soando absolutamente ilegal admitir-se que a aferição da condição subjetiva do denunciado fique adstrita ao bom ou mau humor do representante ministerial, à sua adesão ou não à ideia contida no instituto, a simpatia ou antipatia à figura do acusado.
Logo, temos que os requisitos objetivos esgotam a matéria, uma vez que consideram as condições para a proposição da ação penal, a pena passível de aplicação, a admissão formal e circunstancial da prática criminosa pelo beneficiado, tratando igualmente das causas impeditivas, claramente identificadas e relacionadas ao passado do agente, o recebimento de benefício igual ou assemelhado nos 5 (cinco) anos anteriores, e a natureza do crime.
Permitir-se que outros obstáculos sejam considerados a bel prazer pelo integrante do Ministério Público é desconsiderar a mens legis, é atribuir-se ao Promotor de Justiça, ou Procurador do Ministério Público Federal, o direito de acrescer exigências não estabelecidas pelo Congresso Nacional, competente para legislar acerca de matéria processual penal. Implica, pois, em invasão de atribuições
Tal reflexão já deixa claro que a consideração de requisitos de ordem subjetiva deva ser afastada.
Competirá ao Ministério Público, portanto, observar a presença dos pressupostos necessários ao oferecimento da peça acusatória, a ausência personalíssima dos impeditivos expressamente elencados em lei, e constatando estarem todos esses aspectos satisfeitos, não lhe restará opção diversa do oferecimento da proposta de acordo.
Sobre o assunto é conveniente assentar:
A instituição do Ministério Público é função essencial à Justiça na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, como diz o art. 127, da Constituição Federal de 1988. Portanto é uma voz que não pode se calar na busca do cumprimento das funções que lhe incumbem. Nesse contexto, a crítica possível ao Ministério Público refere-se à eventual ofensa à ordem jurídica, regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis, sendo que a limitação estaria mais na ineficiência do cumprimento do seu mister do que em uma atitude comissiva concreta. Diante disso, dentro da temática do presente estudo, um poder atribuído ao Ministério Público não é superior à Constituição que o determina, nem mesmo à ordem jurídica que a segue e à qual deve obediência. É a instituição Ministerial uma das potências para o ato da Justiça e não da Injustiça ou ilegalidade. Nesta esteira não pode ou deve romper, por falta de limitação imediata específica e expressa, a fronteira da legalidade.[5]
Veda-se ao representante ministerial, portanto, usar de critérios de seletividade não definidos na legislação específica.
Sendo, pois, uma obrigação imposta ao Ministério Público, é ao mesmo tempo um direito subjetivo do inculpado.
Encontrando-se a sua situação enquadrada dentre os crimes que admitem venha a ser beneficiado; dispondo-se a assumir de maneira clara e formalizada sua culpa; e, não registrando em sua folha pessoal, como na própria conduta tida por criminosa, obstáculo ao benefício, deve receber a oferta - e se ela não ocorrer, pode buscar o reconhecimento do seu direito junto ao órgão superior, consoante estabelece o §14 do art. 28-A do Código de Processo Penal.
Respondendo a essa polêmica, Aury Lopes Júnior assinala entender que:
...preenchidos os requisitos legais – se trata de direito público subjetivo do imputado, um direito processual que não lhe pode ser negado, embora advirta que a coautora do artigo em que há discussão sobre o tema, Higyna Josita, entende que não é direito subjetivo, mas faculdade do MP [6]
Mas o que se pode afirmar, e de maneira categórica, é que a discricionariedade do Ministério Público é regulada, tem limites prévia e claramente estabelecidos. A consequência que disso decorre é que não poderá se negar, sem motivação legal, a reconhecer o direito do denunciado em admitir sua culpa e submeter-se a condições para resolver sua pendência criminal.
Trata-se, reafirmamos, de uma expectativa que deve ser consagrada em direito, embora não vincule o denunciado à aceitação, posto ser-lhe lícito concordar com a proposição e submeter-se às cláusulas estabelecidas, como recusá-la, dispondo-se a enfrentar a ação penal
Formalização e homologação do acordo
Quanto ao procedimento do acordo o dispositivo em análise prevê que será formalizado por escrito e serárealizado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e seu defensor. Após a formalização, será marcada audiência para homologação, em que o magistrado ouvirá o investigado na presença de seu Advogado para aferir a voluntariedade e legalidade. Previsão semelhante já era trazida no bojo dos dispositivos referentes ao acordo de colaboração premiada, na lei 12.850/13.
De tudo o que foi exposto, pode-se cogitar que a celebração do acordo de não persecução penal implicará a assunção de risco considerável pelo investigado, dada a ampla discricionariedade e a aparente possibilidade elevada de negativa do acordo pelo Ministério Público. Portanto, os acordos devem ser analisados como uma das opções de estratégia de defesa, e sempre com cautela por parte dos advogados atuantes.
De qualquer forma, é justamente nesse ponto que o acordo de não persecução penal, assim como a colaboração premiada, a suspensão condicional do processo e a transação penal, passará a integrar o rol de estratégias de defesa técnica. Trata-se de mais um instrumento de defesa legítimo, que deverá ser aplicado em observância aos princípios éticos norteadores da advocacia. Evidentemente, o instituto demanda aprimoramentos, sendo que alguns já estão sendo apontados pela doutrina crítica e, de forma breve, no presente artigo.
É certo que o direito penal premial, conquanto não exatamente recente no ordenamento pátrio, está passando por novo momento de evolução no sistema jurídica brasileiro. É fato que todos os instrumentos de acordo acima referidos resultaram numa profunda alteração no processo penal, o que demonstra que mais uma vez estamos em frente a um novo momento, que se visualiza justamente quando estratégias de defesa "tradicionais" frequentemente encontram pouco êxito no Poder Judiciário.
Finalmente, neste momento divisor de águas, a vulgarização dos acordos pode custar ao instituto a própria credibilidade. Portanto, para alcançar sua plenitude como legítimo instrumento, o acordo de não persecução penal, assim como os demais instrumentos de acordo, tem muito a ser aprimorado, cabendo a nós Advogados, diante desses novos desafios, adequar a orientação político-criminal à dogmática processual penal.
Referências
[1]- BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 593.727/MG. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2641697. Acesso em 04/04/2021.
[2] LOPES, AURY LOPES JUNIOR- Direito Processual Penal, Edição 2020
[3] CUNHA, Rogério Saches. Pacote Anticrime – Lei 13.964/2019. Salvador: Editora JusPodivm, 2020.
[4] Superior Tribunal de Justiça. RECURSO ESPECIAL Nº 1.582.107 - RN (2016/0041347-0) Relator: Min. RIBEIRO DANTAS, j. 1º/08/2018.
[5] OLIVEIRA, Danilo Fernando. Os limites da transação penal. JUS.COM.BR. Disponível em https://jus.com.br/artigos/66563/os-limites-da-transacao-penal, acesso em 23 de maio de 2020.
[6] Questões polêmicas do acordo de não persecução penal (Consultor Jurídico), disponível em https://www.conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoespolemicas-acordo-nao-persecucao-penal acesso em 23 de maio de 2020.
[7] (BITENCOURT, 2009, p. 243)