Teoria da Constituição

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Brenda Amengol 
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DIREITO CONSTITUCIONAL – OAB 
 
Teoria da Constituição. 
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 
Constituição federal do Brasil - Objeto (material) do direito constitucional: são os 
elementos primários, a estrutura política do Estado, ou seja, são normas que compõe o 
núcleo material que organiza o Estado: 
• O titular do poder 
• A forma do Estado 
• A forma de governo 
• O modo de aquisição e o exercício do poder, o sistema representativo – 
democracia direta 
• O estabelecimento dos órgãos Estatais e a separação dos “poderes” 
• Os limites da ação estatal 
• Os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias 
O Objeto das constituições vem se ampliando com o correr da história e as Constituições 
tendem a ser dirigentes (estabelecem planos de atuação). 
ORIGEM DO CONSTITUCIONALISMO 
Constituição Americana de 1787 e Constituição Francesa de 1791 à Constituições 
escritas, posto que este fenômeno não criou as Constituições, mas estabeleceu o núcleo 
essencial da Constituição escrita; O constitucionalismo deu origem à teoria do poder 
constituinte; A Constituição escrita dá maior segurança à sociedade. 
O constitucionalismo é um movimento social, jurídico, político e ideológico que tem 
como objetivo limitar o poder do Estado através de uma Constituição. 
CONCEITOS DE CONSTITUIÇÃO 
Sentido Geral: Todo Estado tem constituição, pois é o seu modo de ser. Exemplo: No 
absolutismo havia a ideia de que o poder é do soberano que o recebe de Deus. 
Sentido Jurídico: a constituição é compreendida de uma perspectiva formal, consistindo 
na norma fundamental de um Estado (Lei fundamental e suprema de um Estado). 
Para Kelsen era uma norma de DEVER SER lógico-jurídico (norma fundamental 
hipotética à “Obedeça a tudo que está na Constituição”) e do jurídico-positivo (norma 
positiva suprema) 
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Teoria pura ou do direito: é o ápice do desenvolvimento do positivismo jurídico. Para 
essa doutrina, o conhecimento é restrito aos fatos e às leis que os regem, isto é, nada de 
apelar para a metafísica, a razão ou à religião à Hans Kelsen 
Sentido Sociológico (material): a constituição é a soma dos fatores reais de poder 
(Ferdinand Lassalle). Ou seja, a constituição só é legítima se representar o efetivo poder 
social. ; Para ele a Constituição não passaria de uma folha de papel se não estivesse 
refletindo os reais interesses das classes dominantes. 
*Classificação das constituições – Critério Ontológico (Karl Loewenstein) - Essa 
classificação define a constituição conforme a compatibilidade de seus dispositivos com 
a realidade política do país. Dessa forma, ela pode ser normativa, 
nominalista ou semântica. 
• Constituição semântica: também conhecida como instrumentalista, não possui 
qualquer pretensão à limitação do poder político, servindo apenas para conferir 
legitimidade formal aos detentores desse poder. Por isso, a constituição semântica 
é característica de regimes autoritários. 
• Constituição nominalista: também chamada de nominativa, embora também 
contenha regras delimitadoras do poder político, essa delimitação não se 
concretiza na realidade. 
• Constituição normativa: é aquela cujos limites ao poder político, estabelecidos 
em seu texto, são de fato respeitados na realidade. É, portanto, uma constituição 
característica de regimes democrático de direito. 
Sentido Político (material): Carl Shmitt entende que a Constituição é um instrumento 
de realização das decisões políticas do Estado – é uma decisão política anterior 
(FORMAL x MATERIAL). 
Os adeptos dessa concepção entendem que constituição é o conjunto de normas que dizem 
respeito a uma decisão política fundamental, ou seja, aos direitos individuais, a vida a 
democracia, aos órgãos do Estado e a organização do Poder. 
Loewenstein: Entende que a CF é um instrumento de dominação; 
Hesse: Realidade histórica; 
CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES 
Quanto à origem 
Promulgadas: democráticas, populares ou votadas – São aquelas produzidas com a 
participação popular seja de forma direta ou representativa 
• CFs de 1934, 1946 e 1988 1991?? 
Outorgadas: impostas, não há participação popular 
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• 1824, 1937, 1967 e 1969 
Cesarista: outorgadas por interposta pessoa à em que a participação popular restringe-se 
a ratificar a vontade do detentor do poder 
Pactuada: decorre de um acordo entre dois grupos sociais, havendo mais de um titular do 
poder constituinte. Um exemplo é a Carta Magna de 1215, que decorreu de um acordo 
entre o rei e a nobreza. 
Quanto à forma: 
Escritas: é a constituição sistematizada e formalizada em um corpo único, em um corpo 
único (em um processo único, mesmo que o processo demore meses para ser finalizado), 
por uma convenção ou assembleia. 
Não-escritas / costumeira / consuetudinária: é a constituição elaborada de forma 
esparsa/histórica, no decorrer do tempo, fruto de um grande processo de sedimentação 
histórica. Não é elaborada por um único corpo. A constituição não-escrita poderá ter 
documentos escritos. Ex. Inglaterra, Reino Unido, Nova Zelândia e Israel. 
Quanto à elaboração: 
Dogmáticas: é a constituição escrita e sistematizada em um documento que traduz as 
idéias dominantes (dogmas) em um país em determinado momento. 
Históricas ou consuetudinárias: elaborada de forma lenta no decorrer do tempo, através 
dos costumes, tradições, frutos de um processo de sedimentação histórica. 
Quanto à extensão: 
Sintética (Básica/concisa/tópica/sucinta/resumida) enunciam princípios de forma 
sintética. Trazem apenas conteúdos materiais (organização do poder, direitos e garantias 
fundamentais). Ex. Constituição americana de 1787 
Analítica (extensa/prolixa): enuncia princípios e regras de forma exaustiva. CF 1988 
Quanto à ideologia 
Ortodoxa: trata-se da constituição que traz apenas um núcleo ideológico. 
Eclética (plural/aberta) prevê mais de uma ideologia. 
Quanto ao conteúdo (Carl Shmitt): 
Material: consideram-se normas constitucionais apenas aquelas que cuidam do conteúdo 
de organização do Estado e direitos fundamentais 
Formal: consideram-se normas constitucionais todas as normas que integram a 
constituição escrita. Leva em conta a elaboração – Normas materialmente constitucionais 
e normas formalmente constitucionais. 
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Mista: essa classificação ainda é polêmica, não sendo adotada por alguns doutrinadores. 
De acordo com ela, nos termos do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal, os Tratados e as 
Convenções de direitos humanos, aprovados em cada casa do Congresso, em dois turnos, 
com voto de 3/5 de seus membros equivalerão a uma Emenda Constitucional, ou seja, um 
documento de natureza constitucional que está fora da Constituição, sendo adotado tanto 
o critério material como o formal. É a Teoria do Bloco da Constitucionalidade, através da 
qual não é constitucional apenas o que está na CF, mas toda e qualquer regra de natureza 
constitucional. Portanto, para alguns, nosso sistema é o misto. 
Quanto ao objeto: 
Liberal Social (regula a ordem econômica – Art. 170 e ss); 
Quanto a estabilidade 
Imutáveis: Constituições nas quais é vedada qualquer alteração. Essa imutabilidade pode 
ser relativa, como nos casos em que há uma limitação temporal em que não podem ocorrer 
mudanças. 
Rígidas: exige um processo legislativo especial para a modificação do seu texto, mais 
difícil 
Flexível: são as constituições que não exigem, para sua atualização ou modificação, 
processo distinto daquele referente à elaboração das leis. Podem ser alteradas por 
procedimento legislativo ordinário, razão pela qual também são chamadas de plásticas. 
Semi-rígida ou semi-flexível: algumas regras previstas na Constituição podem ser 
alteradas por procedimento legislativo ordinário ao passo que outras exigem o 
procedimento especial, que é mais dificultoso. Como exemplo, podemos citar a CF de 
1824. 
Super-rígida: alguns pontos são imutáveis(núcleo intangível, petrificado, cláusulas 
pétreas) ao passo que outros depende de um procedimento legislativo especial. 
Quanto a finalidade 
Constituição garantia: É a Constituição de texto abreviado (sintética) que tem por 
preocupação a enumeração das garantias individuais frente ao Estado. Estabelecer limites 
da atuação do Estado. São constituições tipicamente negativas porque exigem um 
afastamento do Estado e não impõe conduta positiva do Poder Público. 
Dirigente: Art. 3º: É aquela que se preocupa com o futuro do Estado, estabelecendo 
programas e diretrizes para a atuação dos órgãos estatais. Além do aspecto negativo de 
limitação do Estado também se preocupa para onde o País “caminha”. 
• Possuem normas programáticas: “O Estado promoverá”, “cabe ao Estado”. 
• Está ligada com a extensão, ou seja, com a constituição analítica. 
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Balanço: Hoje praticamente não existem mais, mas eram criadas para regular um período 
pré-determinado (nos Estados socialistas vigoravam por 10 anos – por exemplo). 
Quanto à correspondência com a realidade (lassalle) 
Normativas: É aquele que efetivamente regula a vida política do Estado, há a 
correspondência, a sintonia entre o texto constitucional e a vida política do Estado. É 
efetiva, cumprida, observada. CF brasileira é deste tipo apesar de alguns descompassos. 
Nominativas: Tem por objetivo regular a vida política de um Estado e por um motivo ou 
outro não consegue. Em descompasso, não acompanha a evolução do Estado. Tem boas 
intenções, mas não regula efetivamente. 
Semânticas: É aquela que desde a sua elaboração nunca teve por objetivo limitar a atuação 
do Estado e regular efetivamente a vida política deste. O objetivo é legitimar, manter, a 
estrutura atual de poder dos governantes. 
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 à Promulgada (democrática, popular ou 
votada), escrita, dogmática, analítica, eclética, formal, social, rígida (ou super-rígida), 
normativa e dirigente. 
1ª Constituição – 1824 (1822 – Independência do Brasil) 
2ª Constituição – 1891 (1889 – proclamação da República) 
3ª Constituição – 1934 (1930 – Revolução de 30) 
4ª Constituição – 1937 (1937 – Estado Novo) 
5ª Constituição – 1946 (1945 – redemocratização) 
6ª Constituição – 1967 (1964 – Golpe de 64) 
7ª Constituição – 1969 (1968 – AI-5) 
8ª Constituição – 1988 (1988 – redemocratização) 
HIERARQUIA DAS LEIS (ORDENAMENTO JURÍDICO – ART. 59) 
Pirâmide de Kelsen 
1. CF 
2. Leis 
3. Atos 
Mutação Constitucional não é a mudança do texto constitucional, mas a mudança da 
interpretação de um dispositivo constitucional. 
 
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Direito intertemporal (segurança jurídica) 
Constituição nova versus constituição anterior: Desconstitucionalização (admitida 
somente se prevista expressamente) X Revogação 
Recepção material de normas constitucionais: Recepcionar como norma da nova 
constituição uma norma da constituição anterior, somente por prazo certo, em caráter 
precário. Art. 34 §1o do ADCT. 
Constituição nova versus leis anteriores (Também vale EC novas e Leis anteriores): 
Uma norma nasce constitucional ou inconstitucional e se torna revogada (ausência de 
recepção) ou recepcionada no momento que surge uma nova constituição. Não se 
fala em inconstitucionalidade ou constitucionalidade e não há inconstitucionalidade 
superveniente. Isso vale também para as Emendas e as leis anteriores incompatíveis. O 
status e o fundamento de validade da norma antiga serão determinados pela nova 
Constituição, de acordo com o tratamento conferido à matéria no novo texto 
constitucional – “nova roupagem”. 
Proibição de repristinação tácita: Constituição fazer renascer lei revogada por outra lei 
ou não recepcionada pela CF anterior. Não se admite repristinação tácita. Admite-se que 
lei repristine outra se expresso. 
Eficácia das normas constitucionais 
Normas de eficácia plena: são auto executáveis, ou seja, de aplicabilidade imediata, 
integral e direta. Sendo assim, não dependem e não são restringidas por atos normativos 
de legislação infraconstitucional. 
Desde a entrada em vigor da constituição produzem ou tem a possibilidade de produzir 
todos os efeitos essenciais. 
Normas de eficácia contida: caracterizam-se por possuírem aplicabilidade direta, 
imediata, porém não integral, visto que, são restringidas através de normas 
infraconstitucionais. 
O regulador constituinte regula suficientemente os interesses relativos à determinada 
matéria, mas deixou margem a atuação restritiva por parte da competência discricionária 
do Poder Público. Assim, a norma pode ter sua eficácia restringida por outras normas 
constitucionais ou infraconstitucionais 
Enquanto não houver norma restritiva ela produz todos os efeitos. Ex. art. 5, XII, CF 
Normas de eficácia limitada: possui aplicabilidade mediata, indireta e reduzida visto 
que, necessita da interposição do legislador através de uma norma infraconstitucional. 
Desta feita, as normas de eficácia limitada não produzem seus efeitos essenciais e é 
dependente de regulamentação posterior a fim de lhe tornar eficaz. As normas 
constitucionais de eficácia limitada, são subdivididas em: 
• Declaratória de princípio programático: traçar princípios que requerem o 
cumprimento pelos órgãos executivos e legislativo, p.ex., em relação a programas, 
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visando a realizações de fins sociais pelo Estado, no que compete as atividades de 
cada órgão. 
• Declaratória de princípio institutivo: delinear as atribuições e estruturação geral 
dos órgãos, institutos e entidades, para posterior estruturação definitiva, definida 
por lei.