MANDADO DE SEGURANÇA - Peça 01

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AO JUÍZO DE DIREITO DA ___ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ____, ESTADO DE SÃO PAULO.
ZETA, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ nº ..., sediada à Rua nº..., bairro..., cidade..., Estado..., CEP..., endereço eletrônico, por seu advogado que esta subscreve, com escritório profissional sediado à Rua nº..., bairro..., cidade..., Estado..., CEP..., vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, LXIX, CF/88 e art. 1º e 7º, III, Lei nº. 12.016/09, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR, em face do AUDITOR FISCAL ESTADUAL, autoridade coatora vinculada ao ESTADO DE SÃO PAULO, pessoa jurídica de direito público, CNPJ nº..., com sede à Rua nº..., bairro..., cidade..., Estado..., CEP..., endereço eletrônico, motivo pelo qual o faz observando as seguintes razões de fato e de direito que passa expor. 
1. SÍNTESE FÁTICA:
Zeta é uma sociedade empresária cujo objeto social é a compra, venda e montagem de peças metálicas utilizadas em estruturas de shows e demais eventos e, para o regular exercício de sua atividade, usualmente necessita transferir tais bens entre seus estabelecimentos, localizados entre diferentes municípios do Estado de São Paulo.
Ocorre que, diante da falta de recolhimento de ICMS, o fisco já reteve por mais de uma vez, algumas mercadorias que estavam sendo deslocadas entre as filiais da requerente, buscando, assim, forçar o pagamento do imposto pela sociedade empresária, mesmo observando que tal conduta se trata de uma medida plenamente inconstitucional.
Sendo assim, não restou alternativas a requerente senão impetrar o presente Mandado de Segurança, na forma do art. 5º, LXIX, CF/88 e arts. 1º e 7º, III, Lei nº. 12.016/09;
2. DO CABIMENTO E TEMPESTIVIDADE – ART. 5º, LXIX, CF/88 e ART. 1º e ART. 23, LEI Nº. 12.016/09:
Com base no art. 5º, LXIX, CF/88 e art. 1º, da Lei nº. 12.016/09, é cabível mandado de segurança para a tutela de direito líquido e certo, quando não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, e desde que tal pretensão seja exercida dentro do prazo de 120 (cento e vinte) dias da prática do ato lesivo, conforme art. 23, Lei nº. 12.016/09.
No presente caso, é justamente o que acontece tendo em vista que a partir do momento que a autoridade coatora passa a apreender mercadorias como meio de forçar o pagamento de tributo indevido, tal circunstância acomete violação ao princípio constitucional da vedação de confisco, de modo que até a presente data ainda não se ultrapassou o prazo de 120 (cento e vinte) dias contados da prática ato lesivo.
Sendo assim, cabível e tempestivo é o presente Mandado de Segurança, na forma do art. 5º, LXIX, CF/88 e arts. 1º e 23, da Lei nº. 12.016/09.
3. DA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – ART. 155, §2º, IX, CF/88, ART. 3º, II, LC 116/03 e SÚMULA 166, STJ:
Com base no art. 155, §2º, IX, CF/88, não haverá incidência de ICMS sobre fatos geradores característicos do ISS, tal como disposto na art. 3º, II, da LC 116/03, mormente levando em consideração a transferência de bens entre estabelecimentos de mesma titularidade, tal como disposto na Súmula 166, STJ.
No presente caso, é justamente o que ocorre, tendo em vista que a impetrante detém como exploração da atividade econômica a compra, venda e montagem de peças metálicas utilizadas em estruturas de shows e demais eventos, circunstância esta que constitui hipótese de incidência de ISS, conforme disposto no art. 3º, II, LC nº. 116/03, não se enquadrando, assim, como fato gerador de ICMS, mormente ao se levar em consideração que no ato de apreensão de mercadorias, esta autora estava apenas transmitindo bens seus entre estabelecimentos de mesma titularidade, violando o disposto na Súmula 166, STJ.
Sendo assim, não há incidência de ICMS na presente operação, na forma dos art. 155, §2º, IX, CF/88, art. 3º, II, LC 116/03 – 3.05 e Súmulas 166, STJ e Súmula 323, STF.
4. DO PEDIDO DE LIMINAR – ART. 7º, III, LEI Nº. 12.016/09 E ART. 150, IV, CF/88:
Com base no art. 7º, III, da Lei nº. 12.016/09 é cabível liminar em mandado de segurança para suspensão de ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida.
No presente caso é justamente o que ocorre tendo em vista que a Fazenda Pública, mediante atividade dos seus Auditores Estaduais, promoveu a apreensão de mercadorias do impetrante com único intuito de forçar o pagamento de tributo indevido, violando, assim, o disposto no art. 150, IV, CF/88, ao trata do princípio de vedação de confisco, conferido na Súmula 323, STF.
Sendo assim, tendo em vista o risco de prejuízo ao impetrante caso a respectiva mercadoria não seja liberada, reiteramos desde já pela concessão dos efeitos da liminar de suspensão do ato de apreensão patrocinados pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo e consequente liberação imediata da mercadoria apreendida, na forma do art. 7º, III, da Lei nº. 12.016/09.
5. DOS PEDIDOS:
Diante do exposto, requer:
- A tramitação do presente Mandado de Segurança, uma vez que cabível e tempestivo, tal como disposto no art. 5º, LXIX, CF/88 e arts. 1º e 23, da Lei nº. 12.016/09;
- A concessão dos efeitos da liminar no sentido de suspender o ato administrativo de apreensão de mercadorias e sua consequente e imediata liberação, uma vez observados os elementos contidos no art. 7º, III, da Lei nº. 12.016/09;
- A PROCEDÊNCIA do presente Mandado de Segurança para a tutela do direito líquido e certo de não incidência de ICMS na presente operação, uma vez não se tratar de fato gerador que justifique a sua cobrança, tal como disposto no art. 155, §2º, IX, CF/88, art. 3º, II, LC 116/03 (3.05) e Súmulas 166, STJ e 323, STF.
- A intimação do membro do Ministério Público na forma do art. 12, da Lei nº. 12.016/09;
- A intimação da Fazenda Pública Estadual a que está vinculado a autoridade coatora, na forma do art. 7º, II, da Lei nº. 12.016/09;
- Protesta provar o alegado pelas provas documentais já pré-constituídas ora anexadas ao presente peticionamento, na forma do art. 319, VI, e art. 320, do CPC.
Dá-se à causa o valor de R$ ...
Nestes termos, pede deferimento.
Local e data.
ADVOGADO – OAB.