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AULA 13 – HISTORICISMO JURÍDICO, SOCIOLOGISMO JURÍDICO E TEORIA PURA DO DIREITO 3. Historicismo Jurídico 3.1 – Conceito e origem: Trata-se da primeira grande corrente de crítica ao Positivismo Jurídico, surgida na Alemanha durante o século XIX. Esse movimento surgiu a partir de uma polêmica doutrinária envolvendo dois grandes juristas germânicos da época: Thibaut e Savigny. Dessa forma, Frederich Savigny, contrário ao Código Napoleônico, foi o mentor da escola histórica do direito. 3.2 – Teses fundamentais: Afirmação do costume como a principal fonte do direito; Afirmação do direito como uma manifestação cultural de cada sociedade variável no tempo e no espaço; Defesa do Pluralismo Jurídico, ou seja, da concepção de que existem outros centros produtores e aplicadores de normas jurídicas além do Estado; Afirmação do espírito do povo (Volksgeist) como base do direito costumeiro; Reconhecimento da imperfeição do legislador e da lei – defesa da existência de lacunas e antinomias jurídicas; Ênfase à interpretação histórica do direito (leitura retrospectiva do fenômeno jurídico); Resgate do estudo do direito romano como base para a compreensão do direito ocidental; 3.3 – Balanço crítico: CRÍTICAS POSITIVAS CRÍTICAS NEGATIVAS O Historicismo Jurídico teve o mérito de situar de forma adequada o direito no hall dos objetos culturais (superação do idealismo); O Historicismo Jurídico demonstrou que o sistema legal não é perfeito como imaginado pelo Positivismo Legalista; O Historicismo Jurídico demonstra como o direito romano é importante para a compreensão do fenômeno jurídico; Os costumes, por serem fontes não escritas, acabam sendo normas incapazes de trazer segurança jurídica; A noção de espírito do povo (Volksgeist) traz inúmeras estereotipações, ou seja, deformações da própria realidade. Essas generalizações são bastante perigosas uma vez que nem todos pensam e sentem da mesma forma; A noção de espírito do povo foi historicamente utilizada para legitimar regimes autoritários; O Historicismo Jurídico possui dificuldade de se adequar a sistemas jurídicos de civil law; 4. Sociologismo Jurídico 4.1 – Conceito e origem: Trata-se de uma corrente de oposição ao Positivismo Legalista que surgiu na França durante o século XX como uma reação à questão social gerada pela Revolução Industrial. Trata- se da aplicação dos conhecimentos da Sociologia no estudo dos fenômenos jurídico. A partir da França, o Sociologismo Jurídico se desviou para diversos países – a exemplo pode-se citar Estados Unidos, Rússia, Noruega, Finlândia, México e Brasil. Augusto Comte é considerado o pai da Sociologia e Émile Durkheim é considerado o pai do Sociologismo Jurídico, sendo esse movimento considerado o mais contundente no que diz respeito à oposição ao Positivismo Legalista. 4.2 – Teses fundamentais: Afirmação do direito como um fato social (expressão do mundo do ser); Valorização da efetividade como principal atributo das normas jurídicas – ou seja, há um ênfase na eficácia social; Defesa do Pluralismo Jurídico – a sociedade possui o protagonismo na criação do direito; Reconhecimento da imperfeição do legislador e da lei – prevê a existência de lacunas e antinomias no sistema jurídico; Valorização da jurisprudência como fonte do direito; Valorização da opinião pública como referencial da jurisprudência; Valorização da interpretação sociológica do direito (atualização do sistema jurídico às novas demandas sociais); OBS: É importante ressaltar a existência de pontos de interseção entre as teses fundamentais do Sociologismo Jurídico e as teses fundamentais do Historicismo Jurídico. 4.3 – Balanço crítico: CRÍTICAS POSITIVAS CRÍTICAS NEGATIVAS O Sociologismo Jurídico teve o mérito de incluir a jurisprudência no hall das fontes do direito; O Sociologismo Jurídico teve o mérito de demonstrar a importância da efetividade como atributo das normas jurídicas; O Sociologismo Jurídico promoveu a desmitificação da existência de um legislador perfeito; O Sociologismo Jurídico comprometeu a autonomia da ciência do direito; O Sociologismo Jurídico confunde o mundo do dever-ser e o mundo do ser, o que pode ocasionar um quadro de anomia; Os excessos da jurisprudência podem desembocar em um governo dos juízes – “juristocracia” (possibilidade de jurisprudência contra legem); 5. Teoria Pura do Direito 5.1 – Conceito e origem: Trata-se da maior manifestação do Positivismo Lógico do século XX. O seu grande mentor consistiu na figura de Hans Kelsen. A Teoria Pura do Direito foi desenvolvida durante o período entreguerras e representou uma reação ao Jusnaturalismo, ao Historicismo e ao Sociologismo Jurídico tendo em vista a busca por resgatar a autonomia da ciência do direito. Além disso, é importante ressaltar que a Teoria Pura do Direito representou a primeira fase do pensamento kelseniano. 5.2 – Teses fundamentais: Afirmação da ciência jurídica como uma ciência de normas, ou seja, seu objeto seriam as normas jurídicas; Utilização da lógica do dever-ser como a lógica para o estudo das normas jurídicas; Exclusão dos fatos e valores sociais da experiência normativa; Proposição de uma ciência jurídica baseada na objetividade e na exatidão; Afirmação do direito positivo como única realidade jurídica – isto é, o direito posto através das normas jurídicas; Compreensão da ordem jurídica como uma pirâmide normativa; Valorização da validade como único atributo das normas jurídicas – isto é, a sobreposição de uma norma jurídica superior em relação a uma norma jurídica inferior; Defesa da separação entre direito e moral (teoria dos círculos éticos separados); Negação da existência dos direitos naturais; Negação da possibilidade de um tratamento racional da ideia de justiça (ceticismo normativo); Defesa do monismo jurídico – isto é, o Estado seria o único centro produtor e aplicador de normas jurídicas; Defesa da cientificidade do conhecimento jurídico; Defesa de uma visão monodisciplinar – ou seja, da separação do direito com relação a outros saberes e formas de conhecimento; 5.3 – Balanço crítico: CRÍTICAS POSITIVAS CRÍTICAS NEGATIVAS Teve o mérito de resgatar a identidade epistemológica da ciência jurídica; Contribuiu para um grande avanço da ciência jurídica (conceitos, classificações, teorias) indubitavelmente; A valorização da normatividade jurídica traz segurança e previsibilidade para as relações sociais; A Teoria Pura do Direito pode ser utilizada em qualquer regime político-ideológico; Os fatos e os valores sociais não podem ser excluídos da experiência jurídica; O esvaziamento do debate sobre a justiça desemboca numa aplicação dogmática muitas vezes injusta do direito; A ciência jurídica não pode ser considerada um conhecimento exato e objetivo porque sempre estará submetido a multiplicidade de interpretações dos juristas; A neutralidade da teoria kelseniana oportunizou o seu uso político por regimes ditatoriais;
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