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TÍTULO XI - DOS CRIMES CONTRA A ADNISTRAÇÃO PÚBLICA CAPÍTULO I - DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL. O último título da Parte Especial do Código Penal diz respeito aos crimes contra a Administração Pública Devemos entender o conceito de Administração Pública em seu sentido amplo, conforme preleciona Diogo de Figueiredo Moreira Neto, como o “conjunto de atividades preponderantemente executórias, praticadas pelas pessoas jurídicas de direito público ou por suas delegatárias, gerindo interesses públicos, na prossecução dos fins legalmente cometidos ao Estado.” Nesse conceito compreende-se tanto a Administração Direta (formada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios) como a Administração Indireta (composta pelas autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e as fundações). A Administração Pública, conforme preconiza o caput do art. 37 da Constituição Federal, deve obedecer a princípios que servirão de garantia não só a ela, mas a todos os cidadãos, a exemplo, dentre outros, dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiências Crimes funcionais próprios e impróprios De acordo com os capítulos constantes do Título XI da Parte Especial do Código Penal, os crimes contra a Administração Pública podem ser praticados por particulares ou mesmo por funcionários públicos. Quando estivermos diante de crimes praticados por funcionários públicos, estes deverão ser considerados como crimes funcionais, devendo ser divididos em: crimes funcionais próprios e crimes funcionais impróprios. Os crimes funcionais próprios são aqueles em que a qualidade de funcionário público é essencial à sua configuração, não havendo figura semelhante que possa ser praticada por quem não goza dessa qualidade, a exemplo do que ocorre com o delito de prevaricação, tipificado no art. 319 do Código Penal. Por outro lado, há infrações penais que tanto podem ser cometidas pelo funcionário público como por aquele que não goza desse status, a exemplo do que ocorre com o peculato- -furto, previsto no art. 312, § 1º, do Código Penal, que encontra semelhança com o art. 155 do mesmo diploma legal, denominando-os, aí, impróprios. Conceito de funcionário publico Conceito de administração pública para o código penal: Devemos entender o conceito de Administração Pública em seu sentido amplo, conforme preleciona Diogo de Figueiredo Moreira Neto, como o “conjunto de atividades preponderantemente executórias, praticadas pelas pessoas jurídicas de direito público ou por suas delegatárias, gerindo interesses públicos, na prossecução dos fins legalmente cometidos ao Estado.” A adm publica em sentido amplo- envolve todos os setores e todas as atribuições do estado inclusive a adm. indireta Nesse conceito compreende-se tanto a Administração Direta (formada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios) como a Administração Indireta (composta pelas autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e as fundações) O Código Penal, em seus arts. 327 e 337-D, entendeu por bem definir, respectivamente, o conceito de funcionário público e de funcionário público estrangeiro, espancando qualquer dúvida que porventura pudesse surgir sem a referida definição legal. Assim, preceituam o art. 327 e parágrafos do Código Penal: Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. § 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. Funcionário público, portanto, para efeitos penais, não somente é aquele ocupante de um cargo, que poderíamos denominar funcionário público em sentido estrito, mas também aquele que exerce emprego ou função pública O exercício de uma função pública, ou seja, aquela inerente aos serviços prestados pela Administração Pública, não pode ser confundido com múnus público, entendido como encargo ou ônus conferido pela lei e imposto pelo Estado em determinadas situações, a exemplo do que ocorre com os tutores, curadores etc O § 1º, acrescentado ao art. 327 pela Lei nº 9.983, de 14 de julho de 2000, criou o chamado funcionário público por equiparação, passando a gozar desse status o agente que exerce cargo, emprego ou função em entidades paraestatais (aqui compreendidas as autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações instituídas pelo Poder Público), bem como aquele que trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública O parágrafo único do art. 337-D equipara a funcionário público, para efeitos penais, aquele que exerce cargo, emprego ou função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais, a exemplo da ONU, OMS, FMI etc. Princípio da insignificância Existe controvérsia quanto à possibilidade de aplicação do princípio da insignificância aos crimes contra a Administração Pública. Entendemos, com a devida vênia, que não podemos fechar as portas do princípio simplesmente por estarmos diante de crimes dessa natureza. O caso concreto, observado de acordo também com o princípio da razoabilidade, é que determinará sobre a possibilidade ou não do reconhecimento do mencionado princípio. Assim, a título de exemplo, imagine-se a hipótese em que um funcionário público subtraia de sua repartição uma caixa de clips, ou mesmo algumas folhas de papel para rascunho. Não seria razoável puni-lo com uma pena, correspondente ao crime de peculato-furto, que varia entre um mínimo de 2 (dois) e um máximo de 12 (doze) anos de reclusão, por esse comportamento. Superior Tribunal de Justiça vem rejeitando a possibilidade de reconhecimento do princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública, dizendo: “O aresto objurgado alinha-se a entendimento assentado neste Sodalício no sentido de ser incabível a aplicação do princípio da insignificância aos delitos cometidos contra a Administração Pública, uma vez que a norma visa a resguardar não apenas a dimensão material, mas, principalmente, a moral administrativa, insuscetível de valoração econômica” (STJ, AgRg no AREsp 572.572/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., DJe 16/03/2016). O Título XI da Parte Especial do Código Penal é composto pelos seguintes capítulos: Capítulo I – Dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral (arts. 312 a 327); Capítulo II – Dos crimes praticados por particular contra a administração em geral (arts. 328 a 337-A); Capítulo II-A – Dos crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira (arts. 337-B a 337-D); Capítulo III – Dos crimes contra a administração da justiça (arts. 338 a 359); Capítulo IV – Dos crimes contra as finanças públicas (arts. 359-A a 359-H); e Disposições finais (arts. 360 e 361). Peculato Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. § 1º Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público,embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo- -se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Peculato culposo § 2º Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. § 3º No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta Modalidades O art. 312 do Código Penal, inserido no Capítulo I, correspondente aos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral, prevê quatro modalidades do delito de peculato, a saber: a) peculato-apropriação (primeira parte do caput do art. 312); O chamado peculato-apropriação encontra-se no rol dos delitos funcionais impróprios, haja vista que, basicamente, o que o especializa em relação ao delito de apropriação indébita, previsto pelo art. 168 do Código Penal, é o fato de ser praticado por funcionário público, em razão do cargo A conduta núcleo, portanto, constante da primeira parte do art. 312 do Código Penal, é o verbo apropriar, que deve ser entendido no sentido de tomar como propriedade, tomar para si, apoderarse indevidamente de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse ou a detenção (embora o artigo só faça menção expressa àquela), em razão do cargo. O objeto material da conduta do agente, de acordo com a redação típica, é o dinheiro (cédulas e moedas aceitas como pagamento), valor (tudo aquilo que pode ser convertido em dinheiro, vale dizer, todo documento ou papel de crédito que pode ser negociado, a exemplo das notas promissórias, ações, apólices etc.) ou qualquer outro bem móvel (isto é, um bem passível de remoção e, consequentemente, de apreensão pelo agente). Não importa, ainda, a natureza do objeto material, isto é, se público ou privado. Assim, pratica o delito de peculato o funcionário público que se apropria tanto de um bem móvel pertencente à Administração Pública quanto de outro bem, de natureza particular, que se encontrava temporariamente apreendido ou mesmo guardado. O agente deverá, ainda, ocupar legalmente um cargo público, ou seja, ter sido nele investido corretamente, de acordo com as determinações legais, pois, caso contrário, não se configurará o delito em estudo. b) peculatodesvio (segunda parte do caput do art. 312); A segunda parte do art. 312 do Código Penal prevê o peculato-desvio. Aqui, o agente não atua com animus rem sibi habendi, ou seja, não atua no sentido de inverter a posse da coisa, agindo como se fosse dono, mas sim desvia o dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, em proveito próprio ou alheio. OBS: As duas modalidades de peculato previstas pelo caput do art. 312 do Código Penal são conhecidas como peculato próprio, haja vista ter o agente a posse (ou mesmo a detenção) sobre o dinheiro, valor ou qualquer outro bem, em virtude do cargo. c) peculato-furto (§ 1º); e Peculato improprio Aqui também nos encontramos diante de um delito funcional impróprio, haja vista que sua distinção fundamental com o delito de furto reside no fato de que o funcionário, para efeitos de subtração do dinheiro, valor ou bem, deve valer-se da facilidade que lhe proporciona essa qualidade, pois, caso contrário, haverá a desclassificação para o delito tipificado no art. 155 do Código Penal. O § 1º do art. 312 do Código Penal, ao contrário do que ocorre com o art. 155 do mesmo diploma legal, utiliza não somente o verbo subtrair, mas também concorrer para que seja subtraído o objeto material já citado. Assim, pode o agente, ele próprio, levar a efeito a subtração, retirando, por exemplo, o bem pertencente à Administração Pública, ou simplesmente concorrer para que terceiro o subtraia, a exemplo daquele que convence o vigia de determinada repartição a sair do local onde o bem se encontrava guardado, com a desculpa de irem tomar um café, a fim de que o terceiro possa ali ingressar e subtrair o bem. Ao contrário do que ocorre com as modalidades de peculato próprio (peculato-apropriação e peculato-desvio), no peculato impróprio basta que o agente, funcionário público, tenha se valido dessa qualidade para fins de praticar a subtração ou concorrido para que terceiro a praticasse. Essa situação é fundamental para o reconhecimento do delito em estudo, cuja pena, comparativamente ao delito de furto, é significativamente mais grave, em virtude do maior juízo de censura, de reprovabilidade, em razão da quebra ou abuso da confiança que nele era depositada pela Administração Pública. Exemplos: Imagine-se a hipótese do funcionário que, almejando subtrair um notebook existente na repartição na qual exercia suas funções, durante a noite, arromba a porta situada nos fundos do prédio público e, rapidamente, dirige-se até a sua sala, conseguindo levar consigo mencionado bem sem que o vigia pudesse perceber a sua movimentação. Nesse caso, pergunta-se: Qual foi a facilidade que lhe proporcionou a qualidade de funcionário para que pudesse realizar a aludida subtração? Nenhuma. Na verdade, atuou como um agente comum, arrombando a porta daquele prédio como outra pessoa qualquer. A título de raciocínio, suponhamos, agora, que o agente, funcionário, atuando com a mesma finalidade de subtrair o mencionado computador, dirija-se, à noite, ao prédio no qual exercia suas funções, apresentando-se ao vigia, que já o conhecia, alegando ter esquecido um documento importante em sua sala, razão pela qual havia ali retornado para pegá-lo. O vigia, por já conhecer o referido funcionário, que, até mesmo, havia feito questão de apresentar sua carteira funcional, permite-lhe, tranquilamente, o acesso ao prédio, onde o agente, colocando o notebook em sua pasta, o subtrai, levando- o consigo. Nesse exemplo, o funcionário valeu-se dessa qualidade para obter sucesso na subtração, razão pela qual deverá ser responsabilizado pelo delito de peculatofurto d) peculato culposo (§ 2º). Com a previsão do peculato culposo procura-se fazer com que o funcionário público atue com a diligência que lhe é exigida na preservação do dinheiro, valor ou qualquer outro bem público, ou mesmo particular, confiado à Administração Pública. Dessa forma, será responsabilizado o funcionário que, deixando de observar o seu necessário e exigível dever objetivo de cuidado, vier, com o seu comportamento, a concorrer para que terceiro se aproprie, desvie ou subtraia qualquer dos objetos acima mencionados. Verifica-se, portanto, a contribuição culposa do funcionário, na prática de um delito de natureza dolosa, levado a efeito por outrem. No entanto, devemos observar que para que ocorra o peculato culposo não há necessidade de que o delito principal tenha sido praticado também por outro funcionário. Pode ocorrer que um particular venha a praticar uma subtração de um bem móvel pertencente à Administração Pública, em virtude da negligência de um funcionário, não se podendo afastar, com isso, a responsabilização deste último pelo delito de peculato culposo. Assim, imagine-se a hipótese na qual um funcionário, negligentemente, se esqueça de guardar uma máquina fotográfica pertencente a um órgão público, encarregado de levar a efeito algumas perícias, para as quais a sua utilização se fazia necessária, deixando-a sobre um balcão de atendimento. Um terceiro, que não era funcionário público, ao perceber que a referida máquina ali se encontrava, a subtrai. O particular deverá responder pelo delito de furto, enquanto o funcionário negligente será responsabilizado pelo delito de peculato culposo Assim, nos termos da redação constante do art. 312, caput, do Código Penal,podemos destacar os seguintes elementos: a) a conduta de se apropriar o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, do qual tem a posse em razão do cargo; b) ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio. ocasião do cargo x posse em razão do cargo Posse em razão do cargo- Aquele funcionário público possui aquele bem para exercer suas atribuições Ex: policial que possui arma, socorrista que dispõe da ambulância Ex: policial que prende em flagrante uma pessoa com maconha – ele tem a maconha por ocasião do cargo Ex: motorista que utiliza transporte do governo, ele tem direito a vacina? Não pois foi uma posse em ocasião do cargo Já o carro que ele utiliza é posse em razão do cargo Sujeito ativo e sujeito passivo Crime próprio no que diz respeito ao sujeito ativo (pois somente o funcionário público pode praticá-lo) e comum quanto ao sujeito passivo (uma vez que não somente a Administração Pública pode figurar nessa condição, como qualquer pessoa que tenha sido prejudicada com o comportamento praticado pelo sujeito ativo) Particular pode praticar este crime? O peculato exige que o sujeito ativo seja funcionário público, ressalvando-se, contudo, a possibilidade de o particular também figurar nessa condição, em virtude da norma constante do art. 30 do Código Penal Funcionário público é qualidade pessoal e qualidade pessoal não se comunica, portanto em regra o particular não poderia participar. Art 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. A redação do artigo 30 do Código Penal quer impedir que circunstâncias e condições de caráter pessoal de um dos autores ou partícipes sirva para beneficiar ou prejudicar os demais. O particular só responde se souber que o agente é funcionário público, se não souber não cabe peculato. Ele tem que ter conhecimento da qualidade pessoal. Objeto material e bem juridicamente protegido A Administração Pública é o bem juridicamente protegido pelo tipo penal que prevê o delito de peculato. O objeto material é o dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular. Consumação e tentativa No peculato-apropriação o delito se consuma quando o agente inverte a posse, agindo como se fosse dono, praticando qualquer dos comportamentos já mencionados quando do estudo da infração penal tipificada no art. 168 do Código Penal; No que diz respeito ao peculato-desvio, seu momento consumativo ocorre quando o agente, “dá a coisa destino diverso, quando a emprega em fins outros que não o próprio ou regular, agindo em proveito dele mesmo ou de terceiro”; Já no peculato-furto, ocorre a consumação quando o agente consegue levar a efeito a subtração do dinheiro, valor ou bem, desde que mantenha a posse tranquila sobre a coisa, mesmo que por curto espaço de tempo, tal como ocorre com a consumação do delito de furto. Tratando-se de delitos plurissubsistentes, será possível o raciocínio relativo à tentativa, desde que, na hipótese concreta, exista possibilidade de fracionamento do iter criminis. Extinção de punibilidade Se o funcionário público que concorre culposamente para o crime de outrem vier a reparar o dano até a sentença irrecorrível, será extinta a punibilidade; se a reparação lhe for posterior, a pena será reduzida de metade, nos termos preconizados pelo § 3º do art. 312 do Código Penal. A norma do mencionado parágrafo é especial em relação ao art. 16 do Código Penal, que prevê o instituto do arrependimento posterior. Assim, se o funcionário negligente, por exemplo, vier a reparar o dano antes mesmo do recebimento da denúncia, será aplicado o § 3º do art. 312 do Código Penal, com a consequente extinção da punibilidade, e não o art. 16 do mesmo diploma legal, que possibilita, tão somente, a redução de um a dois terços na pena aplicada. Por sentença irrecorrível devemos entender tanto a decisão de primeiro grau, proferida pelo juízo monocrático, quanto o acórdão do Tribunal. Esse será o nosso marco para concluirmos pela extinção da punibilidade ou pela aplicação da minorante Causa especial de aumento de pena Determina o § 2º do art. 327 do Código Penal, verbis: § 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público OBS: peculato uso- agente público que usa momentaneamente de algo, não configura peculato.
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