Licitações e Contratos Administrativos

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Aula de felipe dia 10/09/20
° Bens e contratos administrativos 
Deve ter um procedimento especifico 
Prestação de serviço
Conceito de avaliação
° A lei de licitações 8.112, estabelece normas gerais
- normas especificas seria se fosse federal.
1. Considerações sobre a licitação
Para melhor compreensão do processo licitatório é de suma importância a análise preliminar de algumas premissas, no intuito de expor o contexto em que se introduz a problemática arguida neste trabalho.
A necessidade da realização do processo licitatório possui arrimo no artigo 37, inciso XXI da Carta Magna, onde resta assegurada a igualdade de condições a todos os concorrentes, quando da celebração de contratos de obras, serviços, compras e alienações da Administração Pública, com exceção dos casos especificados na legislação.
A Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 8.666/93), a qual estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios foi responsável pela regulamentação do dispositivo constitucional supracitado.
1.1 Conceitos e finalidades
Entende-se por licitação o procedimento administrativo formal, através do qual a Administração Pública visa selecionar a proposta mais vantajosa. No entanto, as características fundamentais da licitação podem ser identificadas através dos diversos conceitos apresentados pela doutrina.
Segundo o mestre Celso Antônio Bandeira de Melo citado por (MAZZA, 2016, p. 434, grifo do autor), “licitação é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas”.
A “vantajosidade”, no entanto, se refere à busca de uma boa contratação com menor gasto de dinheiro público, ou seja, vantajosa economicamente, porém, revestida de qualidade.
Aproveitando parcialmente o conceito de licitação de José Roberto Dromi citado por Di Pietro:
Procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato. (DROMI apud DI PIETRO, 2014, p. 373)
Para Justen Filho (1998, p. 5), “um procedimento administrativo formal, realizado sob regime de direito público, prévio a uma contratação, pelo qual a administração seleciona com quem contratar e define as condições de direito e de fato que regularão essa relação jurídica futura”.
Oportuno mencionar a importância do procedimento licitatório para a administração pública, uma vez, que tal procedimento vai de encontro com requisito de eficiência da finalidade pública, o qual vislumbra que a administração pública deve buscar maior qualidade no menor preço possível.
De acordo com a análise do mestre Alexandre Mazza a realização de procedimentos licitatórios, nos termos do que dispõe a redação original da Lei n. 8.666/1993 (art. 3º), sempre serviu a duas finalidades fundamentais:
1) buscar melhor proposta, estimulando a competitividade entre os potenciais contratados, a fim de atingir o negócio mais vantajoso para a Administração; 2) oferecer iguais condições a todos que queiram contratar com a Administração, promovendo, em nome da isonomia, a possibilidade de participação no certame licitatório de quaisquer interessados que preencham as condições previamente fixadas no instrumento convocatório. (MAZZA, 2016, p. 433, grifo do autor)
Na oportunidade o autor supracitado menciona a promulgação da Lei n. 12.349, de 15 de dezembro de 2010, que inseriu no artigo 3º da Lei n. 8.666/93 um terceiro objetivo do procedimento licitatório: a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
Assim, o art. 3º da Lei Geral de Licitações passou a ter a seguinte redação:
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento e dos que lhes são correlatos. (MAZZA, 2016, p. 433-434, grifo do autor)
1.2 Natureza jurídica
De modo geral, identificar a natureza jurídica consiste no ato de identificar o enquadrar um determinado instituto a uma das áreas do Direito, para que se identifique a aplicação do regime jurídico pertinente.
Segundo Carvalho Filho (2016, p. 330), a licitação, como óbvio, não poderia exaurir-se com instantaneidade. Ao revés, é necessária uma sequência de atividades da Administração e dos interessados, devidamente formalizadas, para que se chegue ao objetivo almejado.
De tal sorte, o referido autor classifica a natureza jurídica da licitação sendo a de procedimento administrativo com fim seletivo.
Compartilhando deste mesmo entendimento Mazza (2016, p. 436) também atribui à natureza jurídica da licitação a de procedimento administrativo.
1.3 Disciplina normativa
O procedimento licitatório está disciplinado na Constituição Federal, especificamente em seu artigo 22, XXVII, que estabelece competência privativa à União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Ademais, cumpre salientar que não apenas a Carta Magna disciplina, no âmbito federal, sobre aspectos gerais do procedimento licitatório, mas diversos diplomas normativos, os quais Mazza (2016, p. 437) destaca:
1) Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993: estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
2) Lei n. 8.883, de 08 de junho de 1994: alterou diversos dispositivos da Lei n. 8666/93.
3) Medida Provisória n. 2.026-3, de 28 de julho de 2000: criou somente no âmbito federal, a modalidade licitatória denominada pregão.
4) Decreto n. 3.555, de 08 de agosto de 2000: regulamentou o procedimento do pregão federal.
5) Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002: estabeleceu em todas as esferas federativas a modalidade licitatória denominada pregão, utilizada para contratação de bens e serviços comuns.
6) Decreto n. 5.450, de 31 de maio de 2005: definiu o procedimento a ser adotado para o pregão eletrônico.
1.4 Modalidades de licitação
Podemos classificar modalidades de licitação as diversas formas de regular o procedimento licitatório, distintos em razão da complexidade atribuída a cada fase do procedimento, bem como, pela destinação de cada uma dessas fases.
De acordo com ensinamento de Marçal Justem Filho (2016, p. 448), “modalidades licitatórias são os diferentes ritos previstos na legislação para o processamento da licitação”. De acordo com ensinamento do Tribunal de Contas da União, “modalidade de licitação é forma específica de conduzir o procedimento licitatório, a partir de critérios definidos em lei”.
O artigo 22 da Lei de Licitações e Contratos (Lei 8.666/93) menciona cinco modalidades: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. A Lei 9.472/97 prevê a utilização da consulta exclusivamente para o âmbito da Agência Nacional de Telecomunicação-Anatel, conforme disposto no art. 55. Com o advento da Lei n. 10.520/2002, foi instituído outra modalidade licitatória: o pregão. Atualmente, portanto, são sete as modalidades licitatórias: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão, consulta e pregão, sendo expressamente proibida a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das existentes, em observância ao art. 22, § 8º da Lei n. 8.666/93.
Passemos as definições dasmodalidades concorrência, tomada de preços, convite elencadas nos §§ 1º, 2º e 3º do artigo supramencionado:
1.4.1 Concorrência
Disciplinada no § 1º a concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos para execução de seu objeto.
1.4.2 Tomada de Preços
Tomada de preços (§ 2º) é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem todas as condições exigidas para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
1.4.3 Convite
Convite, arrolado no § 3º é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
As modalidades concorrência, tomada de preços e convite, diferenciam-se basicamente em função do valor do objeto, definidos no art. 23 da Lei n. 8.666/93.
Ainda sobre a licitação modalidade “Convite”, é entendimento dos Tribunais de Contas, que não se obtendo o número mínimo de propostas válidas, faz-se necessário a repetição do convite.
Vejamos a deliberação do TCU acerca do tema:
Súmula nº 248 – Não se obtendo o número mínimo legal de três pospostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º do art. 22 da Lei n. 8.666/1993”. (BRASIL, 2014, p. 73)
Corroborando do mesmo entendimento, o Supremo Tribunal de Justiça adotou posição similar:
Resp 640.679/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, Publicado em 22.5.2006). ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – MODALIDADE CONVITE – NUMERO MÍNIMO DE PARTICIPANTES – ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO – ART. 49 DA LEI 8.666/93. 1. Na licitação pela modalidade convite devem participar pelo menos três concorrentes, segundo o § 3º do art. 22 da Lei 8.666/93. Não preenchido o número mínimo de participantes, pode a Administração anular o certame, com fulcro no art. 49 do mencionado diploma legal. (BRASIL, 2014, p. 75)
Por outro enfoque, a doutrina rebate o entendimento retratado na súmula em comento, conforme demonstrado nos comentários de Marçal Justen Filho que diz:
Não é compatível com a Lei o entendimento que o número mínimo de três deverá ser apurado em relação às propostas válidas. [...] Trata-se de conjugar o art. 22, § 3º, com o art. 48, § 3º. Este último dispositivo estabelece que, desclassificadas todas as propostas, poderá abrir-se prazo para os licitantes renovarem-nas, escoimando-as de seus defeitos. A aplicação do dispositivo põe o intérprete diante de uma situação absurda. Suponha-se que três propostas sejam apresentadas e, no curso do convite, uma delas seja desclassificada. Aplicando-se a interpretação ora combatida para o art. 22, § 3º, o resultado seria a necessidade de repetir a licitação: afinal, haveria apenas duas propostas válidas e consideráveis. Imagine-se, porém, que todas as três propostas fossem inválidas. Por força do art. 48, § 3º, bastaria reabrir prazo para renovação das propostas. Ou seja, a Lei teria tratado mais beneficamente a existência de três propostas defeituosas. Seria mais eficiente que todas as propostas fossem deficientes do que existir duas propostas válidas. Em suma, a expressa referência à figura do convite, contida no art. 48, § 3º, impõe o raciocínio de que a licitação deverá u normalmente quando existir pelo menos uma proposta válida e formalmente aceitável. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 200)
O conceito das modalidades Concurso e Leilão estão explicitados em artigo distinto das modalidades anteriormente mencionadas, especificamente no artigo 22 §§ 4º e 5º da Lei 8.666/93.
1.4.4 Concurso
Tal modalidade está definida no § 4º da referida Lei, e é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
1.4.5 Leilão
O leilão é uma modalidade de licitação preceituado no § 5º da Lei 8.666/1990 é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis previstas no art. 19, a quem oferecer maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
1.4.6 Pregão
O Pregão é uma modalidade de licitação que não está disciplinada na Lei 8.666/93, sendo a mesma aplicada subsidiariamente, uma vez que o pregão foi instituído pela Lei 10.520/2002, e destina-se exclusivamente a contratação de bens e serviços comuns, independentemente do valor estimado da contratação.
Sobre a conceituação de Pregão, o TCU discorre:
Modalidade realizada entre interessados do ramo de que trata o objeto da licitação que comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital, em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública. Pode ser presencial ou eletrônico. (BRASIL, 2010, p. 45)
Ainda sobre a modalidade Pregão, embora a contratação de obras e serviços de engenharia seja vedada expressamente nos decretos que regulamentam a Lei n. 10.520/02 (art. 5º do Decreto nº 3.555/00 e art. 6º do Decreto nº 5.450/05) o Tribunal de Contas da União tem admitido a utilização da modalidade pregão para contratação de serviços comuns de engenharia, conforme preconizado na Súmula nº 257/2010.
Em princípio, a adoção do uso do pregão é uma discricionariedade da administração pública, podendo sempre optar pelo emprego de outra modalidade licitatória cabível, observado o valor do objeto. Entretanto, o art. 4º do Decreto nº 5.450/2005 não estendeu tal prerrogativa para o âmbito federal, onde a adoção da modalidade pregão é obrigatório, devendo ser adotada preferencialmente a modalidade eletrônica, sendo permitido o uso do pregão presencial somente mediante justificativa expressa da autoridade competente.
Superada a fase dos conceitos acerca das modalidades de licitação, passemos a análise do valor estimado da contratação atribuído a cada uma delas. Assim, de acordo com o que determina o artigo 23 da Lei 8.666/1993, para obras e serviços de engenharia, as faixas de preços são os seguintes: convite: até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); tomada de preços: até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais).
Para contratação dos demais objetos, são utilizadas as seguintes faixas: convite: até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); tomada de preços: até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) e concorrência: acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).
Conforme foi mencionado anteriormente, diferentemente das demais modalidades, o pregão não possui valor estimado da contratação.
1.5 Tipos de licitação
O tipo de licitação consiste basicamente na análise da aplicação da regra atribuída a cada uma delas. Segundo Mazza (2016, p. 447), “dá-se o nome tipos de licitação para os diferentes critérios para julgamento das propostas”.
O art. 45 da Lei nº 8.666/93 prevê a existência de quatro tipos de licitação: menor preço, melhor técnica, técnica e preço, maior lance ou oferta, os quais serão analisados a seguir. Porém, a adoção de outros tipos de licitação é expressamente vedada pelo § 5º do referido artigo.
1.5.1 Menor preço
Quanto ao “menor preço”, será selecionada a proposta de menor valor objetivando obter vantajosidade para a Administração Pública. No entanto, o critério “menor preço”, não está relacionado à baixaqualidade dos produtos e/ou serviços a serem contratados, mas a obtenção de melhor proposta pelo menor custo possível, em atendimento ao princípio da economicidade.
Sobre “menor preço”, o TCU (2010, p. 109) orienta: “Menor preço não é justificativa para compra de produtos de baixa qualidade. Deve a Administração, em busca do melhor preço, verificar se as propostas estão de acordo com as especificações do ato convocatório, amostras ou protótipos exigidos”.
1.5.2 Melhor técnica
No que tange o critério de julgamento “melhor técnica”, Carvalho Filho (2016, p. 388), explica: O de melhor técnica, por exemplo, tem duas etapas: uma em que os candidatos se submetem a uma valorização de suas propostas; se a proposta não alcançar essa valorização mínima, está forma do certame. A outra é a fase de negociação: o candidato que ofereceu a proposta vitoriosa sob o critério técnico só celebra o contrato se aceitar a execução do objeto ajustado pelo preço mínimo oferecido pelos participantes (art. 46, § 1º, I e II). Sob esse critério ainda recai a possibilidade de chamar o candidato que ficou em segundo lugar e assim sucessivamente, no caso de recusa de redução de preço por parte do candidato que ofereceu a melhor técnica.
Com referência a “melhor técnica” ou “técnica e preço” é o tipo de licitação utilizado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual.
Mister salientar que o Tribunal de Contas da União já se posicionou sobre o tema em tela:
Acórdão 2118/2008 - Plenário (Sumário). Os tipos de licitação “melhor técnica” ou “técnica e preço” serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral. (BRASIL, 2010, p. 114)
Ainda sobre melhor técnica, o autor supracitado faz uma crítica: “Ora, é evidente a incoerência desse tipo de processo, porque dificilmente o candidato de melhor técnica vai submeter-se a um preço oferecido por candidato de técnica inferior” (CARVALHO FILHO, 2016, p. 388).
1.5.3 Técnica e preço
O tipo de licitação “técnica e preço” segundo Mazza (2016, p. 447, grifo do autor), “é utilizada exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual”. Consiste na seguinte regra: vence a licitação o participante que apresentar a melhor técnica mediante oferta do menor preço possível. Nota-se, portanto, que nesse tipo de licitação a ponderação da média dos valores das propostas de “técnica e preço” é fundamental para definir o vencedor do certame.
Na licitação de “técnica e preço”, observar-se-ão, para classificação das propostas técnicas, os mesmos critérios estabelecidos para a licitação de “melhor técnica”, ou seja, serão classificadas as propostas técnicas de acordo com os critérios estabelecidos no ato convocatório; a seguir, será feita a classificação das propostas de preços; finalmente, a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a “média ponderada” das valorações atribuída as propostas, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório (art. 46, § 2º). (DI PIETRO, 2014, p. 432).
1.5.4 Maior lance ou oferta
O tipo “maior oferta ou lance” é atribuído a modalidade de licitação “Leilão” arrolado no art. 22, § 5º da Lei 8666/93, sagrando-se vencedora a licitante que oferecer maior oferta ou lance. Conforme já fora mencionado no item 1.4.5, será aplicada quando da venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis previstas no art. 19 do mesmo diploma legal.
1.6 Fases da licitação
O procedimento licitatório é um ato administrativo formal, no entanto seu desenvolvimento deve observar uma lógica sequencial, onde a priori será analisada as necessidades da Administração para posteriormente exteriorizá-la, através da publicação do ato convocatório. Nota-se, portanto, que se trata de duas fases: a denominada fase interna e a fase externa do procedimento licitatório.
1.6.1 Fase interna
Na fase interna ou preparatória é onde serão analisados todos os procedimentos que antecedem a contratação, como por exemplo, a necessidade da administração pública, a identificação do objeto a ser licitado, o valor do objeto a ser licitado, inclusive por se tratar e parte essencial a determinação da escolha da modalidade a ser adotada.
Sobre a fase interna da licitação ensina Hely Lopes Meirelles (2016, p. 337): “o procedimento da licitação inicia-se na repartição interessada com abertura de processo em que a autoridade competente determina sua realização, define seu objeto e indica os recursos hábeis para a despesa”.
1.6.2 Fase externa
Fase externa ou executória é aquela que se inicia com a exteriorização do procedimento, mediante publicação do edital ou entrega do convite, estendendo-se a fase de contratação e da execução do contrato.
Conforme preconiza Hely Lopes Meirelles (2016, p. 337) a fase externa: [...] “se desenvolve através dos seguintes atos, nesta sequência: audiência pública, edital ou convite de convocação dos interessados; recebimento da documentação e propostas; habilitação dos licitantes; julgamento das propostas; adjudicação e homologação”.
Diante de todo o exposto percebe-se que as fases do processo licitatório são distintas entre si, sendo que cada fase é dependente da outra.