Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
UNIVERSIDADE DE MARÍLIA - UNIMAR Direitos Humanos 6º Semestre, Turma A, Período Noturno 2020 Professor Rafael Jose Nadim de Lazari Aluno: Anderson de Oliveira Santos NOTAS DE SALA DE VIDEOAULA (em negrito) E AMPLIAÇÃO DE ESTUDO (em vermelho) Aula: 03/08/2020 INTRODUÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS: A terminologia “Direitos Humanos” é um título de etiquetamento da disciplina ou matéria, que se apresenta no Sentido Estrito, que são os direitos propriamente ditos compreendendo o quadro amplo de direitos da pessoa humana legalmente constituídos ou tradicionalmente estabelecidos dentro da sociedade. (Ex: Direito de Livre manifestação do pensamento), mas também compreende a dimensão dos Deveres Humanos (Ex: Dever de pagar tributos, dever de educar os próprios filhos) Os direitos humanos são aqueles inerentes ao homem, inclusive positivados em documentos protetivos sendo este um conceito parcial deste modo, é preciso abordar os direitos humanos dentro de uma perspectiva jurídica, mas não podemos pensar que direitos humanos possuem e envolvem apenas as prerrogativas jurídicas, existem conceitos, abordagens e perspectivas muito mais amplas de diretos humanos que ultrapassam a codificação jurídica. Os Direitos humanos possuem TRÊS vertentes de proteção: 1) Os Direitos Humanos em Sentido Estrito: dentro desta vertente temos a Teoria Geral dos direitos humanos tais como, Princípios, Classificação, Características, Eficácias, Limitações. Vale a pena lembrar que os direitos humanos possuem condições de limitações atendidas determinadas condições (Ex: Pena de Morte – Atendidas determinadas condições uma pessoa pode ser morta, o Estado, atendidas condições pré-estabelecida pode tirar a vida de uma pessoa). 2) O Direito Humanitário: é o conhecido e famoso Direito de Guerra. É aquele voltado a proteção em circunstâncias de guerra. O Direto Humanitário não visa proibir a guerra, mas sim humanizá-la. Os direitos humanos objetivam restringir o uso de recursos que possam infligir sofrimento extremos e proteger também aqueles que atuam em favor de atenuar os sofrimentos humanos no contexto de guerra (Ex: Médicos, Enfermeiros...), também objetiva estabelecer limites no tratamento de prisioneiros de guerra. O direito humanitário, por sua vez, também se subdivide em 3 escolas: Direito de Genebra Direito de Haia Direito de Nova Iorque. 3) O Direito dos Refugiados: são questões relacionadas a asilo e refúgio para pessoas que sofrem perseguição por motivo de raça, nacionalidade, religião ou convicção política, neste sentido no âmbito das Nações Unidas se destaca o ACNUR – Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados. Estas vertentes são um fim em si mesmas, elas são perfeitamente comunicáveis e podem se fazer presentes em um mesmo caso. É fundamental que se entenda que estas vertentes são complementares, não são excludentes, de modo que em um mesmo caso concreto duas ou mais vertentes possam se fazer presentes. Aula 10/08/2020 Como dito na aula passada, os Direitos Humanos se submetem a tripla vertente: 1) Direitos Humanos em sentido estrito 2) Direito Humanitário 3) Direito de Refugiados. O Direito humanitário, por sua vez, também se subdivide em 3 escolas: Direito de Genebra Direito de Haia Direito de Nova Iorque. Direito de Genebra: se refere à atuação do Comitê Internacional da Cruz Vermelha, que tem sede em Genebra. Estamos falando das 4 Convenções de Genebra mais seus 3 Protocolos Adicionais. Direito de No Iorque: aquele que se dá por conta da atuação das Nações Unidas, cuja sede fica em Nova Iorque. Direito de Haia: circunstâncias de regulação dos direitos e deveres dos militares em situação de conflitos. Recebe este nome graças às Convenções de Haia de 1899, revistas em 1907. Hermenêutica em Sede de Direitos Humanos ou Interpretação em Sede de Direitos Humanos: A hermenêutica é o estudo da interpretação dos textos, a hermenêutica dos Direitos Humanos apresenta técnicas para interpretar os direitos humanos. Técnicas Interpretativas de Direitos Humanos: 1ª Técnica de Interpretação: As Normas de Direitos Humanos tem Pesos Existem normas que são mais pesadas, por isso mais obrigatórias, enquanto existem normas mais leves e por conseguinte são menos obrigatórias. No que diz respeito a normas pesadas elas são juridicamente obrigatórias No que diz respeito a normas leves elas não possuem caráter de obrigatoriedade jurídica, no máximo implicações políticas. As normas, segundo seus pesos podem ser: JUS COGENS: é uma norma imperativa de direito internacional, ela é obrigatória independentemente de o País aceitar, aderir ou optar por seguir ou não, ela se torna imperiosa independente das convenções de cada País. O conceito "legal" de norma JUS COGENS está no art. 53, da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969. É nulo um tratado quer de um País ou no âmbito internacional que entre em conflito com uma norma internacional de caráter obrigatório como a JUS COGENS. Uma norma JUS COGENS só pode ser alterada por outra norma JUS COGENS. Exemplo: Proibição da Tortura, Proibição do Desaparecimento Forçado, Liberdade de Consciência, Direitos de Nacionalidade - São normas de caráter obrigatória internacionalmente ainda que um país não queira cumpri-la. As normas “Jus Cogens” são normas imperativas de direito internacional geral. Segundo o art. 53 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (1969), o “jus cogens” é “uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza”. O artigo 53 da Convenção de Viena estipula que: Um tratado é nulo se, quando da sua conclusão, este for conflitante com uma norma peremptória do direito internacional geral. No que toca à presente Convenção, uma norma peremptória do direito internacional geral é uma norma aceita e reconhecida, pela totalidade da comunidade internacional dos Estados, como sendo uma norma da qual nenhuma derrogação é permitida e a qual somente pode ser modificada por uma norma subseqüente de direito internacional geral que tenha o mesmo caráter. Essas normas defendem os valores mais importantes da sociedade internacional e, portanto, são fundamentais e podem ser aplicadas a todos, independentemente, inclusive, da aquiescência dos Estados de se submeterem a elas. Exemplos de normas jus cogens são aqueles referentes ao direito internacional de direitos humanos e ao direito internacional humanitário. A Corte Internacional de Justiça já atribuiu o status de normas jus cogens à “proibição da agressão” (Caso Nicarágua, 1986), à proibição de genocídio (Caso Atividades Militares no Território do Congo, 2005), à proibição da tortura (Caso Relativo à obrigação de Julgar ou Extraditar, 2012) e à proibição dos crimes de guerra (Caso Imunidades Jurisdicionais dos Estados, 2012). Pela sua importância, elas só podem ser modificadas por outras da mesma natureza, prevalecendo, portanto, diante de normas de natureza inferior consagradas em tratados. O que significa que no conflito entre um tratado e uma norma jus cogens prevalece esta última. HARD LAW: é uma norma que possui uma maior previsão negocial, considerando os tratados de cada País e a liberdade de adesão ou não. A norma HARD LAW possibilita ao País a opção de negociar a possibilidade de se dispor a norma ou não, mas uma vez que o País se disponha a norma HARD LAW ela se torna tão imperativa quanto uma norma HARD LAW. Observação: Uma vez que um País opta por abrir mão de uma norma HARD LAW, esta não poderá numa mais retroagir a norma mais uma vez, temos como exemplo a Pena de Morte, os países que a possuem se em algum momento abolirem desta possibilidade, nunca mais poderão retornar a aplicabilidadeda Pena de Morte. Exemplo: Direito a Vida, Liberdade de Reunião – Possuem caráter negocial a depender de cada País e de cada circunstância conforme disposição legal. Aula 17/08/2020 SOFT LAW: são normas que não tem uma obrigatoriedade jurídica, possui um caráter muito mais político do que jurídico, como por exemplo as Declarações, diferente das Convenções que possuem uma nuance vinculativa mais jurídica, por isso quando tratamos de Declarações, estamos falando de uma norma Soft Law. Definição do Professor: É aquela que não traz obrigação jurídica, apenas política. Ela é muito mais um protocolo de intenções, isto é, um protocolo de boas maneiras, do que propriamente um documento juridicamente vinculante. É por isso que algumas temáticas específicas têm dois documentos: uma Declaração, e, posteriormente, uma Convenção. Isso se dá, pois a Declaração não vincula juridicamente, mas a Convenção em si vincula. Exemplo: Declaração para Proteção da Mulher, Declaração contra a violência contra a Criança, Declaração contra as práticas de Tortura. DUDH – Declaração Universal de Direitos Humanos (1948), como documento e normativa é uma norma Soft Law pois não cria fatores de obrigatoriedade para as nações de âmbito jurídico e a história mostra que Pactos foram criados para conferirem caráter de obrigatoriedade jurídica. Observação do Professor: Obs - E a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948)? O professor Rafael entende (muito embora haja entendimento em sentido contrário) que a DUDH em si, isto é, como DOCUMENTO, é "soft law". A maior prova disso, é que em 1966 vieram dois Pactos Internacionais: o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC). - O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 foi ratificado pelo Brasil em 1992. Este Pacto é um mecanismo jurídico que tem, como um de seus principais objetivos, fazer com que os direitos humanos estabelecidos na Declaração Universal dos Direitos Humanos tornem-se leis vinculantes que sejam incorporadas como direitos fundamentais no ordenamento de seus países. - Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) é um tratado multilateral adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 16 de dezembro de 1966 e em vigor desde 3 de janeiro de 1976. O acordo diz que seus membros devem trabalhar para a concessão de direitos econômicos, sociais e culturais (DESC) para pessoas físicas, incluindo os direitos de trabalho e o direito à saúde, além do direito à educação e à um padrão de vida adequado. Em 2013, o pacto tinha 160 membros[1] e sete países, incluindo os Estados Unidos da América, haviam assinado, mas ainda não ratificaram o tratado. Quais documentos compõem a Carta Internacional de Direitos Humanos? A Carta Internacional dos Direitos do Homem é constituída pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, pelo Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos Sociais e Culturais e pelo Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e seu Protocolo Facultativo. 2ª Técnica de Interpretação: Pro Homine / primazia da norma mais favorável Tal critério interpretativo significa que, caso haja mais de uma norma tratando da mesma temática, deve ser aplicada aquela que for mais favorável à proteção do direito em si. Exemplo: presunção de inocência. O PIDCP diz que a presunção fica afastada com a comprovação legal de culpa; já a CF diz que a presunção só fica afastada com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Desta maneira, a proteção da CF tem primazia/preferência sobre a proteção do PIDCP. Por força do princípio interpretativo pro homine cabe enfatizar: quando se tratar de normas que asseguram um direito, vale a que mais amplia esse direito; quando, ao contrário, estamos diante de restrições ao gozo de um direito, vale a norma que faz menos restrições (em outras palavras: a que assegura de maneira mais eficaz e mais ampla o exercício de um direito) 3ª Técnica de Interpretação: Discussão entre a Universalidade ou Relativismo ou Multiculturalismo dos Direitos Humanos A discussão entre a prevalência da universalidade dos direitos humanos, ou do relativismo / relatividade / multiculturalismo dos direitos humanos. Pela universalidade, os direitos humanos são universais, independentemente de fatores históricos, culturais, religiosos, sociais etc. Já pelo multiculturalismo, fatores históricos, culturais e religiosos podem condicionar os direitos humanos. O que a ONU tem recomendado em caso de conflito? A ONU tem primado pela UNIVERSALIDADE dos direitos humanos (ver nesse sentido item I.5 da Declaração e Programa de Ação de Viena (1993). Aula 24/08/2020 Internalização de Tratados Internacionais Hoje os tratados internacionais positivam os Direitos Humanos, são os meios pelas quais os mais variados temas dos direitos humanos no âmbito internacional são previstos em termos legais. Vale a pena lembrar que nem todo tratado internacional versa sobre direitos humanos, como por exemplo tratados comerciais, econômicos... Definição do Professor: Desde o pós-Segunda Guerra, os Direitos Humanos têm passado por um forte processo de positivação, isto é, eles têm sido consagrados em tratados internacionais. É fundamental que se entenda, contudo, que NEM TODO TRATADO INTERNACIONAL VERSA SOBRE DIREITOS HUMANOS (ex. 1: tratado de natureza militar entre Brasil e Alemanha) (ex. 2: tratado de natureza comercial entre MERCOSUL e UE). Os tratados internacionais de proteção aos direitos humanos passaram a ser efetivamente utilizados após a 2ª Guerra Mundial, haja vista que foi justamente nesta época – pós 2ª Guerra Mundial – que o ser humano passou a ser considerado, verdadeiramente, como prioridade. Em tal época, mais precisamente em 1945, houve a criação da Organização das Nações Unidas (ONU), e, em 1948, houve a proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que, apesar de, tecnicamente, não ser um “tratado internacional”, é considerada pela comunidade internacional de proteção aos direitos humanos, a principal fonte dos tratados de proteção ao ser humano. Desta maneira, a Declaração Universal de 1948 é verdadeiro legado que serve como fonte para todos os tratados internacionais de direitos humanos. Consequentemente, os tratados internacionais de proteção aos direitos humanos passaram a ser genericamente e globalmente utilizados, para que tais direitos conquistados não ficassem ao bel prazer da soberania de cada Estado. Definição do Professor: O Brasil adota a chamada "teoria dualista moderada" no que diz respeito à nossa relação com os tratados internacionais. Porque chama "teoria dualista"? Dualista pressupõe dois sistemas: um interno e outro internacional. Ou seja, pressupõe-se que o ordenamento brasileiro é uma coisa, e o ordenamento internacional é outra coisa. Porque chama "moderada"? Pois o tratado passará por um procedimento de internalização, MAS MANTERÁ A SUA NATUREZA JURÍDICA DE TRATADO INTERNACIONAL. A teoria dualista moderada é diferente da teoria dualista radical (que nós não adotamos aqui no Brasil). Pelo dualismo radical, o tratado, para valer aqui dentro do Brasil, precisaria ser convertido, isto é, transformado em uma norma de direito interno (exemplo: uma lei). No Brasil, insiste-se: o tratado é trazido aqui para dentro, MAS MANTÉM SUA NATUREZA, FORMA, CARACTERÍSTICA DE TRATADO. Prerrogativa Exclusiva do Presidente e do Congresso Nacional: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; Neste dispositivo da Constituição Federal entendemos o motivo pela qual adotamos a teoria dualista moderada, já que ainda que o Presidente assine um tratado internacional qualquer, este só será internalizadono ordenamento jurídico sob a égide e sanção do Congresso Nacional. Art. 21. Compete à União: I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais; Aqui vemos em termos de lógica que compete a União manter relações com Estados estrangeiros e âmbitos internacionais, e como o presidente é o representante da União, logo o presidente tem a prerrogativa de manter relações com Estados Estrangeiros e âmbitos internacionais... Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; Mais uma vez vemos a teoria dualista moderada sendo aplicada, é da competência exclusiva do Congresso Nacional receber e acatar ou não um tratado internacional, assim sendo a competência do Presidente é moderado pelo Congresso Nacional. Definição do Professor: O procedimento de internalização de um tratado internacional está todo na Constituição. Nos seguintes dispositivos: art. 21, I; art. 84, VIII; art. 49, I. Quem é o responsável por celebrar um tratado internacional? O Presidente da República. Mas pode ser também seu Ministro das Relações Exteriores (Chanceler), ou alguém a quem o Presidente passe uma "procuração" chamada Carta de Plenos Poderes (exemplo: o Presidente Bolsonaro passa essa procuração ao Menino Ney para celebrar um tratado em matéria de doping esportivo). Só que a assinatura NÃO BASTA para tornar o tratado obrigatório. Isso só vai acontecer após o Congresso Nacional deliberar sobre a aprovação ou não desse tratado. SÓ O CONGRESSO pode fazer essa análise. Porque a CF exige esse referendo do Congresso? Graças à teoria dos freios e contrapesos: trata-se do Poder Legislativo atuando contra eventuais abusos do Poder Executivo. Aula 31/08/2020 Processo de Internalização de um Tratado Internacional: Se o Tratado Internacional que se pretende internacionalizar no Brasil estiver dentro dos parâmetros legais e configurar interesse público, o Congresso irá submeter o tratado a um DECRETO- LEGISLATIVO. O procedimento de incorporação dos tratados internacionais. O procedimento constitucional brasileiro para a incorporação de tratados internacionais é considerado um ato complexo porque demanda a congregação das vontades de dois Poderes, quais sejam, do Executivo e do Legislativo[5]. Essa sistemática revela um nítido propósito do constituinte de evitar a concentração do poder para celebrar os pactos internacionais nas mãos do Chefe de Estado, exigindo a participação do Parlamento, em evidente utilização do sistema do checks and balances. O procedimento para incorporação de tratados internacionais pelo Brasil pode ser esquematizado em quatro fases: fase da assinatura; fase da aprovação congressual ou do decreto legislativo; fase da ratificação; fase do decreto presidencial ou do decreto de promulgação[7]. Na fase da assinatura, o Presidente da República, que, na condição de Chefe de Estado, ostenta competência privativa para firmar acordos internacionais (artigo 84, inciso VIII, da Constituição Federal, assina o texto do tratado negociado, manifestando sua predisposição em celebrá-lo futuramente. É importante frisar que essa assinatura, por si só, não gera efeitos vinculantes, não passando de um aceite provisório e precário. É uma mera concordância do Estado com a forma e o conteúdo do acordo internacional. Após a assinatura, o Presidente, quando e se reputar oportuno, encaminhará o texto para referendo do Congresso Nacional, que tem competência exclusiva para “resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional” (artigo 49, inciso I, da Constituição da República). Ao Congresso incumbirá, portanto, a aprovação do conteúdo do tratado por decreto legislativo, autorizando o Presidente a ratificá-lo. Nessa fase de aprovação congressual, ambas as Casas Parlamentares votarão pela aprovação ou não do texto encaminhado pelo Presidente, primeiro a Câmara dos Deputados e, depois, o Senado Federal. Caso aprovado o texto, com ou sem ressalvas, será expedido um decreto legislativo, que autorizará o Chefe de Estado a ratificar o tratado. Na fase da ratificação, o Presidente da República poderá ratificar o tratado através de DECRETO EXECUTIVO (DEC), também com ou sem reservas, comprometendo-se a sujeitar definitivamente o Estado aos seus termos. Observe-se que, ainda que aprovado o tratado pelo Congresso, o Presidente não estará obrigado a ratificá-lo. Logo, cuida-se de ato discricionário. Na última fase do procedimento de incorporação, o Presidente expedirá o decreto de promulgação, que será referendado pelo Ministro das Relações Exteriores (artigo 87, parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal), tornando válido o tratado no ordenamento interno. Definição do Professor: DECRETO-LEGISLATIVO Todos os tratados internacionais, versem ou não sobre direitos humanos, devem passar por uma ratificação do Congresso Nacional. Trata-se de um filtro intransponível. Se o Congresso rejeita o tratado, o faz por mera mensagem ao chefe do Executivo. Essa decisão é absoluta, irrecorrível. Não tem nada que o Presidente da República possa fazer. Por outro lado, se o Congresso ratifica o tratado, o faz por Decreto-Legislativo. Essa decisão também é absoluta. E como se dá o Decreto-legislativo? Se dá por votação. Situação 1: o tratado não versa sobre direitos humanos. Então, nesse caso, o Congresso aprova por maioria simples = maioria simples uma vez na Câmara dos Deputados + maioria simples uma vez no Senado. Esse tratado terá status de lei ordinária. Situação 2: o tratado versa sobre direitos humanos. O Congresso pode optar por internalizá-lo também por maioria simples. Então, nesse caso, o Congresso = maioria simples na Câmara dos Deputados + maioria simples no Senado. E o tratado, uma vez internalizado, terá status supralegal (acima das leis, e abaixo da Constituição). Situação 3: o tratado versa sobre direitos humanos. O Congresso pode optar (e há uma RECOMENDAÇÃO DOUTRINÁRIA nesse sentido) por internalizá-lo na forma do art. 5º, §3º, CF, que é maioria qualificada. Ou seja, vota uma vez na Câmara e preciso de no mínimo 3/5; depois vota outra vez na Câmara e também precisa de no mínimo 3/5; depois vota uma vez no Senado e precisa de no mínimo 3/5; por última, vota uma segunda vez no Senado e também precisa de no mínimo 3/5. Nessa situação 3, o tratado terá status de emenda constitucional (norma constitucional). Artigo 5º; § 3º, CF: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Com base nisso, existe hoje o que se chama de "tese da tripla hierarquia dos tratados internacionais" (tese adotada pelo Supremo Tribunal Federal). 1º Se o tratado não versa sobre DH, terá status de lei ordinária 2ª Se o tratado versa sobre DH, mas não foi aprovado na forma do art. 5º, §3º, CF, terá status supralegal (ou seja, acima das leis e abaixo da Constituição). Exemplo: Pacto de San José da Costa Rica. 3ª Se o tratado versa sobre DH, e foi aprovado na forma do art. 5º, §3º, CF, terá status de norma constitucional (emenda constitucional). Essa terceira hierarquia só aconteceu 3 vezes desde 2004: a) Convenção de Nova York de proteção à pessoa com deficiência; em 30 de março de 2007, e promulgados pelo Decreto nº 6.949/09 b) Protocolo Facultativo à Convenção de Nova York; em 30 de março de 2007, e promulgados pelo Decreto nº 6.949/09 c) Tratado de Marraqueshe de acesso a obras para pessoas com deficiência visual firmado em Marraqueche, em 27 de junho de 2013, e promulgado pelo Decreto nº 9.522/18 Artigo 5º, § 3º,CF: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo: DLG nº 186, de 2008 , DEC 6.949, de 2009 , DLG 261, de 2015 , DEC 9.522, de 2018 Dando prosseguimento, o Decreto-Legislativo (aquele editado pelo Congresso) NÃO É AINDA O FIM DO PERCURSO. Após editado o Decreto, o tratado segue para a sua fase final, que se dá no chefe do Poder Executivo (em outros termos, o Presidente assina no plano internacional, e depois tem que assinar no plano interno). Que fique claro que o Presidente NÃO É OBRIGADO a editar o Decreto-Executivo. Se trata de discricionariedade dele. De todo modo, se o Presidente consentir com a decisão autorizativa do Congresso, ele edita um outro Decreto, que aqui no caso se chama DECRETO EXECUTIVO (OU DECRETO DE EXECUÇÃO). Editado o Decreto de Execução, o tratado está, FINALMENTE, internalizado? SIM!!!!!!!!!!!!!!!! Aula 14/09/2020 Controle de Convencionalidade Segundo o professor Rafael de Lazari, as lógicas entre os controles são muito parecidas. “A diferença é que no controle de constitucionalidade as leis e atos normativos são analisados em face da Constituição Federal (CF). No que se refere à análise de leis e atos para controle de convencionalidade, esta é feita com base em um Tratado Internacional sobre Direitos Humanos.” O nome “controle de convencionalidade” foi criado a partir dos documentos internacionais, chamados comumente convenções. “Os tratados internacionais são baseados em convenção internacional, que é uma negociação internacional”, acrescenta. Assim, o controle de convencionalidade tem por lógica aferir se as leis e os atos normativos ofendem ou não a algum tratado internacional que verse sobre Direitos Humanos. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/CONGRESSO/DLG/DLG-186-2008.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/CONGRESSO/DLG/DLG-186-2008.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Decreto/D6949.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/CONGRESSO/DLG/DLG-261-2015.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Decreto/D9522.htm Definição do Professor: Controle de convencionalidade: a lógica do controle de convencionalidade é muito fácil de ser entendida, a saber, a recomendação hoje é para que os tratados que versam sobre direitos humanos recebam o nome de CONVENÇÕES INTERNACIONAIS. Logo, um controle de convencionalidade é aquele que analisa leis e atos normativos brasileiros em face de um tratado internacional que versa sobre direitos humanos (Convenção Internacional). Professor, então quer dizer que hoje as leis e atos normativos devem observar uma DUPLA COMPATIBILIDADE? Sim! A leis e atos normativos devem se amoldar TANTO à Constituição (controle de constitucionalidade) COMO aos tratados de direitos humanos (controle de convencionalidade). Exemplo de Controle de Convencionalidade no caso da Possibilidade de Prisão do Depositário Fiel: Constituição Federal de 1988 LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; Pacto De San José Da Costa Rica: Artigo 7º - Direito à liberdade pessoal 7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. Percebe-se que o Pacto de San José da Costa Rica convenciona que tão somente o caso de inadimplemento de obrigação alimentar possibilita a prisão civil, não admitindo a possibilidade de Prisão do Depositário Infiel. Via controle de Convencionalidade, o STF se manifestou claramente excluindo a prisão civil do depositário infiel. Súmula Vinculante 25 É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. SV nº 25 (STF) Definição do Professor: Um exemplo prático de controle de convencionalidade foi a vedação imposta pelo Supremo Tribunal Federal quanto à prisão civil do depositário infiel. Hoje, somente se admite uma única modalidade de prisão civil, qual seja, aquela por dívida de alimentos. A outra, que era a do depositário infiel, foi vetada pelo STF, vez que o Pacto de San Jose da Costa Rica não a admite. Portanto, o decreto que regulamentava a prisão do depositário infiel sofreu controle de convencionalidade, e o STF entendeu que ele não era compatível com o Pacto de San Jose da Costa Rica. Cuidado: a prática mostra que, no Brasil, o controle de convencionalidade acaba sendo realizado pelo Poder Judiciário. É errado falar, entretanto, que somente o Poder Judiciário pode fazer este controle. Os outros Poderes da República (vide Legislativo e Executivo) TAMBÉM PODEM Fazê-lo (EX. o Presidente da República veta um projeto de lei porque tal projeto ofende um tratado de direitos humanos. Logo, pode-se dizer que o Presidente fez o veto baseando-se não apenas na inconstitucionalidade do projeto, mas também na sua inconvencionalidade). 21/09/2020 Tribunal Penal Internacional ou Corte Penal Internacional O Tribunal Penal Internacional (TPI) é uma corte permanente e independente que julga pessoas acusadas de crimes do mais sério interesse internacional, como genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agressão. Ela se baseia num Estatuto do qual fazem parte 122 países. O TPI é uma corte de última instância. Ele não agirá se um caso foi ou estiver sendo investigado ou julgado por um sistema jurídico nacional, a não ser que os procedimentos desse país não forem genuínos, como no caso de terem caráter meramente formal, a fim de proteger o acusado de sua possível responsabilidade jurídica. Além disso, o TPI só julga casos que ele considerar extremamente graves. O Tribunal é uma instituição independente, não integra a ONU. Embora não faça parte das Nações Unidas, ele mantém uma relação de cooperação com a ONU. O Tribunal está sediado na Haia, Holanda, mas pode se reunir em outros locais. Ele é composto por quatro órgãos: a Presidência, as divisões judiciais, o escritório do promotor e o secretariado. Essa Corte não julga Estados, como alguns podem pensar, ela julga pessoas. Mas então quem julga os Estados? O Tribunal Internacional de Justiça, que é outra organização. O TIP iniciou suas atividades oficialmente em julho de 2002, na sua sede oficializada pelo artigo 3º do Estatuto de Roma, em Haia, nos Países Baixos. Definição do Professor: O Tribunal Penal Internacional é um órgão independente das Nações Unidas; não pertence a nenhum sistema internacional de proteção de direitos humanos; tem competência para julgar apenas crimes; julga pessoas (diferentemente das outras Cortes que julgam Estados). É fundamental que se entenda que não é a primeira vez que um Tribunal Penal Internacional julga PESSOAS. O TPI se inspirou em experiências anteriores como: a) Tribunal de Nuremberg (crimes de guerra nazistas); b) Tribunal de Tóquio (crimes de guerra praticados pelos japoneses); c) Tribunal de Ruanda (massacre entre tutis e hutus em Ruanda); d) Tribunal da Antiga Iugoslávia (crimes decorrentes do processo de fragmentação do ex-país). Portanto, o TPI é um Tribunal pré-fato. Ele decorre do Estatuto de Roma, firmado em 1998, mas o Tribunal só julga crimes cometidos a partir de 1º de julho de 2002, que é quando ele reuniu a quantidade de países necessária para começar a funcionar. Portanto, exemplificativamente, se o crime foi cometido no ano 2000, necessariamente NÃO será dacompetência do TPI. O Brasil INTERNALIZOU o Estatuto de Roma pelo Decreto nº 4.388/2004, e depois confirmou a existência do TPI pela EC nº 45/2002, que acresceu o art. 5º, §4º, CF. § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. A competência do Tribunal restringir-se-á aos crimes mais graves, que afetam a comunidade internacional no seu conjunto. Nos termos do presente Estatuto, o Tribunal terá competência para julgar os seguintes crimes: a) O crime de genocídio; b) Crimes contra a humanidade; c) Crimes de guerra; d) O crime de agressão. O TPI tem atuação subsidiária. Ou seja, a ideia, inclusive refletindo um movimento natural no Direito Internacional dos Direitos Humanos, é que problemas internos sejam resolvidos internamente. Se no âmbito interno houve uma condenação ou absolvição sem vícios, então o TPI está proibido de agir. O TPI julga 4 espécies de crimes: genocídio; crimes contra a humanidade; crimes de guerra; crimes de agressão. O que genocídio? É aquele destinado a extinguir um grupo nacional, étnico, racial ou religioso (ex.: matança de um povo de certa religião) (ex. 2: medidas de esterilização forçada de uma certa etnia). O que é crime contra a humanidade? É toda violação sistemática que não entre no conceito de genocídio (tipo penal subsidiário). Exemplos: tortura; escravidão; agressão sexual; desaparecimento forçado de pessoas; apartheid O que é crime de guerra? ´Toda violação às Convenções de Genebra de 1949 (ex.: submeter prisioneiro de guerra a experiência médica) (ex. 2: atacar hospital de campanha) O que é crime de agressão? É toda situação de uso de força armada por parte de um Estado contra a soberania, integridade territorial ou independência política de outro Estado (ex.: o Brasil invade o Paraguai para destituir o governo lá vigente e colocar outro governante no lugar). O que é o Estatuto de Roma? O Estatuto de Roma é um instrumento jurídico internacional que conta com 128 artigos. E ele não é o único. São várias as organizações internacionais relacionadas aos processos jurídicos e criminais. Ele é o fundamento documentado do Tribunal Penal Internacional. Nenhum país que adotou suas regras pode atuar sem recorrer ao que ficou acordado em Roma. Esse Estatuto parte do pressuposto da existência de uma comunidade internacional. Nessa perspectiva, considera-se que existem crimes que afetam diretamente milhares de pessoas em nível mundial, e chegam ao ponto de chocar de maneira profunda a humanidade. Considerando o Estatuto de Roma, o Tribunal Penal Internacional deve exercer seu papel sobre as pessoas quando estas cometem algum crime de maior gravidade e de alcance internacional. Em geral, o Tribunal Penal Internacional atua quando os tribunais nacionais não conseguem ou não desejam realizar os processos criminais. Sendo assim, a formação desse foro internacional geralmente se justifica como um último recurso. De acordo com o preâmbulo do decreto brasileiro nº 4388 de 2002, que promulga a adesão brasileira às normas do Estatuto de Roma, ficam claras duas questões: este documento considera um dever de cada Estado, desde que este seja um Estado-Parte, realizar sua jurisdição penal frente a um crime considerado internacional. Ao mesmo tempo, deixa claro que o TIP tem uma função complementar aos tribunais nacionais de cada nação membra. Quais são os crimes considerados internacionais? Esse Tribunal julga basicamente quatro tipos de crimes, em conformidade com o artigo 5° do Estatuto de Roma. Crimes de genocídio Esse tipo de Crime é o mais claro de se definir. Tentativas de genocídio ocorrem quando existe um ataque disposto a destruir, total ou parcialmente, um grupo definido por sua nacionalidade, por sua etnia, por sua raça ou por suas práticas religiosas. Quais são os atos que podem ser enquadrados nesse quesito? O primeiro diz respeito aos homicídios atentados contra um grupo. Por exemplo, tentativas de assassinato contra um grupo de cristãos ou muçulmanos, por sua crença religiosa, significando uma perseguição seguida de tentativa de destruição de vidas. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4388.htm Quando houver atentados graves contra as condições física ou mental de um determinado grupo de pessoas; Quando ocorrerem tentativas de transferência de crianças forçosamente de um grupo para outro. Por exemplo: organizações voltadas para o roubo e venda/doação de crianças recém-nascidas. Tentativas impostas com o intuito de impedir o nascimento de indivíduos. Por exemplo: sistemas organizados clandestinamente para abortos. Submeter um grupo de pessoas a condições de vida que irão destruí-las fisicamente, até a morte ou não. Por exemplo, escravizar pessoas ou obrigá-las a trabalhos em locais insalubres. Crimes contra a humanidade Esses correspondem a atos de homicídio, de extermínio, de escravidão, de transferência forçada de uma população, prisões ilegais que violam o Direito Internacional, quaisquer espécies de tortura, desaparecimentos de pessoas, crimes de Apartheid e crimes relacionados a práticas sexuais não consentidas: estupros, escravidão sexual, gravidez forçada, prostituições forçadas, ou qualquer forma de esterilizações não consentidas. Crimes de guerra O Estatuto de Roma compreende como Crimes de guerra aquelas ações que atentam contra a Convenção de Genebra, estabelecidas em 12 de agosto de 1949. A lista de crimes nesta modalidade é extensa, porém podemos colocar aqui alguns exemplos: privar um prisioneiro de guerra de um julgamento justo e imparcial; deportações ou transferências ilegais; atacar intencionalmente populações civis em geral em conflitos armados; atacar com o objetivo de destruir os bens de uma população civil, ou seja, que não mantêm relação com a esfera militar, como residências, estabelecimentos comerciais, praças, parques, estádios; ferir um combatente que tenha deposto armas ou, impossibilitado de se defender, decidiu pela rendição; causar a morte de cidadãos ou militares do país inimigo com base em traição. Crimes de agressão No caso deste tipo de crime, as disposições para o julgamento devem estar de acordo com a Carta das Nações Unidas, estabelecida na Assembleia, em 1974. Lendo o documento definido em Roma, nota-se que os três tipos de crimes mostrados anteriormente estão claramente definidos em seus artigos. Porém, esta quarta modalidade de crime não. O Brasil foi um dos países que incentivou a revisão do Estatuto de Roma – e esse tipo de iniciativa é perfeitamente possível. O resultado dessa reunião foi uma emenda concluída na Conferência de Campala, na Uganda. Nessa definição, afirma-se que um crime de agressão existe quando uma pessoa ou grupo de pessoas com capacidade de controlar as forças armadas de uma nação planejam e/ou instituem um ataque a outro país, prejudicando sua independência política, sua condição territorial, ou abalando sua soberania. Em outras palavras, quando a Carta das Nações Unidas é violada em algum grau, ocorre um ato de agressão. Todos os crimes definidos pelo Estatuto de Roma não “vencem”, como costumamos dizer. Estamos acostumados a ver, principalmente aqui no Brasil, casos em que, com a demora da justiça, os crimes prescrevem ao passar de alguns anos. Uma vez que o crime é definido como internacional, passa a valer a regra da imprescritibilidade. Assim, mais cedo ou mais tarde, o processo criminal irá ocorrer. Até hoje, apenas 21 casos foram examinados pelo Tribunal Penal Internacional. Todos eles são referentes a países africanos. Até 2014, houve apenas duas condenações. Isso demonstra que a grande maioria das ocorrências são realmente investigadas em nível nacional, sem apelo ao foro internacional. 19/10/2020 Prosseguindo, o Tribunal Penal Internacional tem mais algumas nuanças, quais sejam: ele só julga crimes cometidosapós sua entrada em vigor (1/7/2002) A maioridade penal se dá aos 18 anos (na data do fato). As penas aplicáveis são: até 30 anos de prisão ou, a depender da gravidade do crime e das circunstâncias pessoais do agente, pode ser aplicada prisão perpétua. Sem prejuízo, o Tribunal também pode impor sanções cíveis, como perdimento de bens decorrentes do crime. Não há pena de morte. Entrega e Extradição: Quanto a extradição e entrega .... Para os fins do presente Estatuto: a) Por "entrega", entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal nos termos do presente Estatuto. b) Por "extradição", entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado conforme previsto em um tratado, em uma convenção ou no direito interno. Continuando as considerações técnicas sobre o TPI, tem-se que diferenciar o que é EXTRADIÇÃO e o que é ENTREGA/SURRENDER. O que é extradição? É quando um país entregue uma pessoa a outro país. E o Brasil não extradita brasileiros natos, nem naturalizados (com a diferença que para os naturalizados temos duas exceções). O que é entrega? É quando um país entrega uma pessoa a um Tribunal com jurisdição internacional como é o caso do TPI. Nessa hipótese, tem prevalecido na doutrina que mesmo brasileiros (natos e naturalizados) possam ser entregues para julgamento perante o TPI. Para finalizar o TPI, duas considerações finais: a) Tem prevalecido o entendimento de que as penas aplicáveis pelo TPI devem prevalecer, inclusive, sobre as normas de direito interno. Assim, caso um brasileiro seja condenado no TPI à prisão perpétua, o entendimento prevalente é que esta sentença prevalece sobre o máximo de 40 anos que alguém pode ficar preso no Brasil. b) O Estatuto de Roma do TPI não admite reservas/ressalvas. O que são essas "reservas"? Este instituto se dá quando o Brasil, por exemplo, diz que dos 15 artigos de um tratado, só vai seguir 14. Quanto ao décimo-quinto, ele se "reserva" a não cumprir. O que é reserva? A reserva é uma declaração unilateral feita por um sujeito de direito internacional ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado ou a ele aderir com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições em sua aplicação no Estado optante pela reserva. Nova Matéria: SISTEMAS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO: Hoje, os direitos humanos são procedimentalizados, isto é, estruturado de modo a garantir uma proteção efetiva. Não se trata, apenas, de palavras bonitas. Se trata, efetivamente, de garantir a possibilidade de denúncias de violações efetuadas por Estados e por pessoas. 1º - Existem os sistemas nacionais de proteção (ex.: sistema nacional brasileiro / sistema nacional argentino / sistema nacional alemão etc.) 2º - existem os sistemas regionais de proteção. São eles: interamericano (do qual o Brasil faz parte); europeu; africano; e islamo-arábico (quanto a este último não é pacífico na doutrina) 3º - existe o sistema global de proteção, também conhecido por ONUSIANO (Global), que é aquele que se desenrola no âmbito da ONU. 09/11/2020 SISTEMAS DE DIREITOS HUMANOS Todos os direitos humanos são estruturados, procedimentalizados. Existem os SISTEMAS NACIONAIS (ex: sistema nacional brasileiro; sistema nacional alemão) Existem os SISTEMAS REGIONAIS (europeu, africano, interamericano, e, conforme doutrina minoritária, também o sistema islamo-arábico) Existe, por fim, o SISTEMA GLOBAL/ONUSIANO (ocorre no âmbito da ONU) A relação entre todos estes sistemas é COMPLEMENTAR. Não é uma relação de hierarquia. Sistema Global: ocorre na ONU; a carta constitutiva de direitos e deveres é a Declaração Universal de Direitos Humanos (1948); o órgão com atribuições jurisdicionais é a Corte Internacional de Justiça (julga países). Não errar: Não confundir a DUDH (1948) com a Carta de São Francisco ( A carta da ONU de 1945), o Sistema Global tem como carta constitutiva a DUDH e não a Carta de São Francisco. Cuidado: Carta da ONU (Carta de São Francisco) é diferente de Declaração Universal de Direitos Humanos. O que é a Carta da ONU? É um documento de 1945, que estrutura os órgãos componentes das Nações Unidas. O que é DUDH? É um documento de 1948, que contempla direitos e deveres. Sistema europeu: ocorre no Conselho da Europa. A carta constitutiva de direitos e deveres é a Convenção Europeia dos Direitos do Homem. O órgão com atribuições jurisdicionais é a Corte Europeia dos Direitos do Homem. (julga Estados) Sistema africano: ocorre no âmbito da União Africana. A carte constitutiva de direitos e deveres é a Carta Africana dos Direitos do Homem. O órgão com atribuições jurisdicionais é a Corte Africana dos Direitos do Homem (julga Estados) Sistema islamo-arábico: não tem um organismo constituído formalmente; também não tem um órgão com atribuições jurisdicionais para apreciar violações de direitos humanos. Quais são os documentos constitutivos de direitos e deveres do sistema islamo-arábico? São 3: Declaração Islâmica Universal dos Direitos Humanos (1981); Declaração do Cairo de Direitos Humanos no Islã (1990); Carta Árabe de Direitos Humanos (1994) Sistema interamericano: ocorre no âmbito da OEA - Organização dos Estados Americanos. Os documentos constitutivos de direitos e deveres são dois: Declaração Americana de Direitos Humanos (1948) + Convenção Americana de Direitos Humanos (1969 - o famoso "Pacto de San José da Costa Rica"). Observação = Corte Interamericana de Direitos Humanos é DIFERENTE da Comissão Interamericana de Direitos Humanos. A Comissão não condena e nem sentencia, quem tem poder de julgar é a Corte Interamericana. Qual é a diferença? Quem julga, quem condena, quem absolve, é a Corte Interamericana de Direitos Humanos. A Corte só deve ser invocada quando todos os meios preliminares restarem insatisfatórios. Já a Comissão faz "o serviço bruto". É ela que elabora relatórios, que expede recomendações, que manda observadores internacionais, que pede informações aos países, que propugna por soluções amistosas. Já a Comissão faz "o serviço bruto". É ela que elabora relatórios, que expede recomendações, que manda observadores internacionais, que pede informações aos países, que propugna por soluções amistosas. Se o João, por exemplo, tem uma denúncia a fazer, essa denúncia deve ser feita NA COMISSÃO, e não na Corte. Pessoas físicas e jurídicas não tem legitimidade ativa para postular na Corte. Quem postula na Corte são: os países e a própria Comissão.
Compartilhar