4 LIVRO Direito Tributário, Direito Penal e Tipo

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INTRODUÇÃO
Quando li pela primeira vez a tese do Prof. Celso Cordeiro 
Machado, intitulada Limites e conflitos de competência tributária no sistema 
brasileiro, e observei a preocupação desse jurista com o que denominou, 
já na introdução de sua obra, de “tipicidade legal dos fatos geradores”,1 
impressionou-me o tema de forma profunda.
Nessa obra pioneira, denuncia-se o fato de os governantes e 
seus colaboradores incorrerem frequentemente em “lamentável desco-
nhecimento do espaço operacional do poder impositivo do Estado, 
dentro das perspectivas de nossa ordem jurídica”.2
Desde então, perseguiu-me a ideia de desenvolver estudos 
sobre o tipo no direito tributário. Em minhas investigações, parti, não 
obstante, da hipótese usual e indiscutida dentro da literatura nacional 
e latino-americana de que, na tipicidade, se assentam os princípios 
básicos da segurança e da estabilidade das relações jurídicas.
Esse prejuízo, constantemente reforçado pela leitura das obras 
de direito penal nacionais, foi sendo pouco a pouco abalado, até des-
moronar por completo, à medida que aprofundava meus estudos em 
campo teórico mais amplo, no direito alemão, berço originário, ejetor 
da teoria do tipo para as obras latino-americanas.
O assunto é tormentoso, riquíssimo, inesgotável e altamente 
polêmico e não poderia ser apresentado com a cândida simplicidade de 
quem ignora sua complexidade, geradora daquilo que Leenen chama 
de “o mal-estar na tipológica”.3
1 Cf. MACHADO, Celso Cordeiro. Limites e conflitos de competência tributária no sistema 
brasileiro. Tese (Doutorado) – UFMG, Belo Horizonte, 1968. p. 9.
2 Cf. MACHADO, Celso Cordeiro. Limites e conflitos de competência tributária no sistema 
brasileiro. Tese (Doutorado) – UFMG, Belo Horizonte, 1968. p. 9.
3 V. LEENEN, Detlev. Typus und Rechtsfindung. Berlin: Duncker & Humblot, 1971. p. 17.
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A consciência da extensão e dificuldade do tema levou-me a 
tomar a decisão de abandonar a questão relativa à competência das 
pessoas estatais na Federação brasileira, uma vez que indagações 
preli minares (como: que são os tipos? a que servem?) deveriam ser 
cuidadosamente respondidas num contexto mais amplo. É que críticas 
a noções tão sedimentadas no direito exigem reflexões e demonstrações 
mais acuradas, num esforço extraordinário.
Esta obra apesar de afirmar que o pensamento tipológico não 
é adequado à ciência do direito tributário e do direito penal, campos 
onde o espaço reservado aos tipos é muito pequeno, é revolucionária 
apenas no sentido técnico-formal.
Do ponto de vista material, a tese não destrói, mas afirma 
clássicos princípios jurídicos, os quais, não obstante, são melhor aten-
didos por meio dos conceitos determinados do que por meio das 
estruturas flexíveis e fluidas do pensamento de ordem, que são os tipos. 
Ela não rompe com a ciência do direito, pois, retificadas as questões 
terminológicas entre tipo e conceito, reconhece a importância do pensa-
mento lógico-sistemático.
Como negar o progresso que essa forma de pensamento lógico 
sistemático tem trazido ao direito tributário, através das obras de 
Geraldo Ataliba, Alberto Xavier, Celso Cordeiro Machado, Rubens 
Gomes de Souza, Souto Maior Borges, Barros Carvalho, Sacha Calmon, 
Ulhoa Canto...?
Para Michel Foucault, “se quisermos realmente conhecer o 
co nhecimento, saber o que ele é, apreendê-lo em sua raiz, em sua 
fabricação, devemos nos aproximar não dos filósofos mas dos políticos, 
devemos compreender quais são as relações de luta e de poder”.4
Ao analisar a formação de certos domínios do saber, especial-
mente jurídicos, Foucault demonstra que, em sua gênese, encravam-se 
as relações de força e as relações políticas da sociedade. Refere:
com Platão, se inicia um grande mito ocidental: o que há antinomia entre 
saber e poder [...]. Esse grande mito precisa ser liquidado. Foi esse mito 
que Nietzsche começou a demolir ao mostrar, em numerosos textos já 
citados, que por trás de todo saber, de todo conhecimento, o que está em 
jogo é uma luta de poder. O poder político não está ausente do saber, 
ele é tramado com o saber.5
4 Cf. FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. 4. ed. Tradução de Roberto 
Cabral de Melo Machado e outro. Caderno PUC, Rio de Janeiro, n. 16. p. 17.
5 FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. 4. ed. Tradução de Roberto Cabral 
de Melo Machado e outro. Caderno PUC, Rio de Janeiro, n. 16. p. 40.
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31 INTRODUÇÃO
Se o conhecimento pode ou deve ser abordado sob o ângulo de 
sua politicidade como quer Foucault, deve-se confessar que a ciência 
jurídica foi tramada nas lutas e relações políticas. Como fruto dessa 
luta, de forma positiva, contribuiu para a construção de conceitos por 
via dos quais valores fundamentais puderam ser mantidos na luta do 
homem pela liberdade frente aos poderes públicos.
Nessa tese, princípios como legalidade, determinação e especi-
ficidade conceitual (impropriamente denominado “tipicidade”) são 
pressupostos de que partimos, como marcos de conquista democrática.
Não incorremos, porém, no equívoco de divisar no Poder 
Judiciário função meramente aplicativa e mecânica, erro que, desde 
O. Bülow, tornou-se patente, sendo cediço afirmar o papel criador do 
juiz a quem cabe a missão de produzir o direito, distribuindo a justiça 
no caso concreto. Nessa missão, atualizam-se e desenvolvem-se os 
conceitos da ciência jurídica, sujeitos que estão às mutações sociais e 
políticas penetradas na jurisprudência e na lei.
Tal historicidade, tão brilhantemente compreendida por Souto 
Maior Borges,6 não nos parece deva servir para quebrar o princípio da 
legalidade, especialmente quando ele se alia à legitimidade.
Quem pretende alcançar reais mudanças sociais e políticas 
não deve pregar o mero recuo do formalismo jurídico, identificar a 
legalidade com o direito liberal burguês, preconizando a progressiva 
libertação do juiz aos vínculos da lei.
É vão e ingênuo supor que reivindicações sociais que não encon-
tram resposta no parlamento, órgão sensível às pressões populares, 
possam ser atendidas pela via judicial, pois, ao contrário, o Poder 
Judiciário delas está mais distante, captando-as com maior lentidão e 
independência, pelo menos em nosso modelo jurídico. Se se pretendem 
obter reformas sociais e políticas profundas, tanto nos países do common 
law, como naqueles de civil law, transformem-se os fatos e as relações 
político-sociais, pois apenas minar a crença na obediência à lei e em 
sua primazia é estratégia que, com mais êxito, poderia manejar a elite 
dominante. Consciente politicamente, ela é que recorre frequentemente 
ao Poder Judiciário e tem condições econômico-materiais de resistir ao 
penoso emperramento da máquina administrativa e judicial do Estado.
Nem se suponha que a legalidade, como manifestação política 
de autodeterminação ou como baluarte da segurança jurídica (quer no 
6 Cf. BORGES, Souto Maior. Obrigação tributária. Uma introdução metodológica. São Paulo: 
Saraiva, 1984.
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direito penal, quer no direito tributário), responda apenas a interesses 
de uma minoria, real detentora do poder social.
A lei, como antevisão dos fatos incrimináveis, oferece um mínimo 
de previsibilidade e garantia, no direito penal.
Os tributos, como se sabe, em particular os impostos ditos 
“indiretos”, não são suportados economicamente por aqueles que, de 
fato, obtêm a mais-valia comercial, industrial ou financeira, mas pelo 
consumidor final, representando um encargo difuso na sociedade.
Somente pelo autoconsentimento (autotributação), que a lei 
cris taliza, poder-se-á dar o primeiro passo na trilha longa e difícil da 
realização de umademocracia plena. Afinal, ela começa aí, na forma 
elementar de autodeterminação política, e caminha na busca de uma 
igualação material, que extinga as grandes diferenças socioeconômicas, 
existentes entre os indivíduos e os grupos.
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CAPÍTULO 1
DOS DIVERSOS SIGNIFICADOS 
DA PALAVRA TIPO
1.1 Origem dos significados da palavra tipo
Coube a Erich Heyde1 elaborar a melhor contribuição ao 
conhe cimento da história dos diversos significados da palavra tipo 
e, sobretudo, explicar o uso atual do termo na acepção que lhe vem 
empres tando a metodologia moderna.
A forma latina typus adveio da palavra grega τύπος. Origina-
riamente, τύπος tem o sentido de impressão de uma forma, forma 
oca, relevo, impressão, batida, cunhagem. Também passa a significar 
estátua, imagem, esboço, aparência, forma;2 τύπος tem, inicialmente, 
dois sentidos próprios e pacíficos:
• de cópia, contorno ou molde determinante da forma de uma 
série de objetos que deles derivam. A cunhagem de moedas 
ou o selo e sua impressão exprimem a ideia de um tipo em 
correlação à ideia de seus exemplares ou empregos;3
• de exemplo ou modelo, em acepção mais valorativa, derivando 
para protótipo ou arquétipo.
O termo adquire outras conotações em Platão, Aristóteles ou 
Theophrast sem que atinja a riqueza de teor atual. Platão emprega 
1 V. HEYDE, Johs Erich. Ein Beitrag zur Bedeutungsgeschichte der Wortes Typus. 
Forschungen und Fortschritte, v. 19, n. 20, p. 220-223, jul. 1941.
2 Cf. HEYDE, Johs Erich. Ein Beitrag zur Bedeutungsgeschichte der Wortes Typus. 
Forschungen und Fortschritte, v. 19, n. 20, p. 220-223, jul. 1941.
3 Cf. LALANDE, Andre. Vocabulaire de la philosophie. Paris: PUF, 1951. p. 1.155.
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a palavra τύπος no sentido de uma representação esquemática ou 
essência de uma coisa.4
Com sua recepção no vocabulário latino, Cícero e Plinius o uti-
lizam como figura ou imagem.
Os dicionários franceses do séc. XVIII registram a palavra type 
com o sentido de modelo, totalidade da forma, modelo para coisas, 
totalidade da forma básica, natureza, espécie nas coisas etc.5 
Também a literatura médico-psicológica dos franceses dos sécs. 
XVIII e XIX, em Hallé (1797), Cabanis (1802), Thomas de Troisvèvre 
(1821) e Rostan (1826), usa o termo type no sentido de forma básica 
(tipo torácico ou respiratório, muscular, abdominal ou digestivo etc.), 
sentido esse que tem aplicação até hoje, na pesquisa psicológico-
caracterológica.6
Não obstante, alerta Heyde, quem quiser encontrar as origens do 
atual conceito de tipo das ciências humanas, sobretudo na Alemanha, 
como ordenação do conhecimento que guarda a possibilidade de 
transições fluidas e ininterruptas, não deve voltar à mesma raiz, mas 
buscá-las nas ciências naturais, especialmente na zoologia e botânica. 
Nesse campo do conhecimento, passou-se da rígida distinção entre si 
das espécies ou gêneros animais ou vegetais (p. ex., em Cuvier, Linné), 
4 Cf. HEYDE, Johs Erich. Ein Beitrag zur Bedeutungsgeschichte der Wortes Typus. 
Forschungen und Fortschritte, v. 19, n. 20, p. 220-223, jul. 1941. p. 220.
5 Observa Heyde que, embora a medicina, em aquisição unilateral da língua grega, se 
utilizasse da palavra typus para designar conjunto de febres e doenças semelhantes, 
o latim eclesiástico posterior foi importante na fixação do termo como componente da 
língua latina. Foi decisiva para o desdobramento de sentido da palavra a introdução 
gradual da forma latina typus nas línguas romanas, especialmente no francês (type ou tipe). 
Apesar de o primeiro aparecimento, em língua francesa, datar do ano de 1327, apenas no 
séc. XVII o uso da palavra é registrado com maior frequência, generalizando-se a partir 
do séc. XVIII. No séc. XVIII, a palavra type ainda significava Uhr (inicial, primeiro) ou 
forma básica. Nesse sentido, aliás, é a teoria dos tipos orgânicos de Geoffroy Saint-Hilaire 
e sucessores, segundo a qual os seres vivos são construídos segundo um plano único ou 
um pequeno número de planos. Afirma ainda Heyde que, com essa mesma conotação, a 
palavra é introduzida, nesse período, na língua alemã. Kant fala, mesmo ocasionalmente, 
na “Kritik der praktischen Vernunft”, a propósito da “typik der reinen praktischen 
Vernunft” (tipologia da razão prática pura), ou do tipo da lei natural ou leis da liberdade 
e semelhantes, a que Mellin se refere em seus dicionários. Cf. HEYDE, Johs Erich. 
Ein Beitrag zur Bedeutungsgeschichte der Wortes Typus. Forschungen und Fortschritte, v. 
19, n. 20, p. 220-223, jul. 1941. p. 222.
6 Sobre o conceito de tipo atual nesse campo, fala Willwoll: “O conceito de tipo desempenha 
importante papel em quase todos os domínios particulares da psicologia, especialmente na 
caracterologia, pois permite operar diferenciações melhores e mais próximas da realidade, 
entre homem e homem, entre grupo e grupo, do que o permitem as noções de gênero e 
espécie, dotadas de rigor lógico, mas também de rigidez”. V. BRUGGER, Walter. Dicionário 
de filosofia. Tradução de Antônio Pinto de Carvalho. São Paulo: Herder, 1962. p. 523.
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baseada no pensamento conceitual aristotélico, à questão cada vez mais 
debatida (p. ex., em Decandolle) sobre a relação das variedades, tipos 
ou espécies (Abarten), até que se buscou um “sistema natural”, com 
transições graduais entre os tipos isolados.7
Resultou, então, que os tipos, em comparação com sua forma de 
transição mais ou menos próxima, mais imperfeita, surgiriam como 
formas plenas, nas quais a essência da espécie ou do gênero aparece 
como forma exemplar. No curso desse pensamento comparativo, certos 
representantes especiais foram considerados formações plenas de um 
tipo-padrão. P. ex., a tulipa, como representante das monocotiledôneas.8 
A admissão de transições contínuas e ininterruptas entre as espécies e a 
relação com formas comparativas menos “marcantes” penetravam cada 
vez mais no significado da palavra tipo e, já na metade do séc. XIX, em 
botânica, torna-se reconhecido esse sentido da palavra.
Não obstante, no campo das ciências humanas, não se utilizava o 
termo, à mesma época, nessa acepção. Foi graças aos estudos de lógica 
que, posteriormente, foi empregada a palavra tipo como alternativa ao 
tradicional conceito de classe e espécie, ao qual se opõe.
Heyde atribui ao prestígio, que John Stuart Mill desfrutou nos 
meios intelectuais alemães, a disseminação do uso do termo tipo, nas 
ciências humanas, no sentido que a lógica moderna lhe confere. É que, 
em 1893, em seu Sistema de lógica dedutiva e indutiva, Mill criticou o 
novo conceito de tipo, e, com isso, involuntariamente, impulsionou a 
dis cussão que, então, se instalou na lógica. A partir daí Sigwart, Lotze, 
Wundt, B. Erdmann e outros tratam do tipo em seus escritos de lógica; 
Menger, Jellinek e Max Weber abordam o tema em economia; igual-
mente a psicologia se apodera do conceito – de que são exemplo os 
tipos psicológicos de Jung – e, finalmente, a história passa a discuti-lo.
Em resumo, Heyde conclui que, hoje, a palavra tipo é usada no 
sentido geral de forma básica (Grundform) ou essência, tanto na acepção 
mais específica de “plano de construção”, como, por outro lado, no 
significado mais lato de forma plena como padrão.9
Percebe-se, pois, que o sentido originário da palavra τύπος, como 
forma básica, molde ou modelo, nunca se perdeu. Com a incorporação 
7 V. HEYDE, Johs Erich. Ein Beitrag zur Bedeutungsgeschichte der Wortes Typus. 
Forschungen und Fortschritte, v. 19, n. 20, p. 220-223, jul. 1941.
8 V. HEYDE, Johs Erich. Ein Beitrag zur Bedeutungsgeschichte der Wortes Typus. 
Forschungen und Fortschritte, v. 19, n. 20, p. 220-223, jul. 1941.
9 V. HEYDE, Johs Erich. Ein Beitragzur Bedeutungsgeschichte der Wortes Typus. 
Forschungen und Fortschritte, v. 19, n. 20, p. 220-223, jul. 1941. p. 223.
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da palavra grega no léxico latino e a sedimentação de seu uso pelo 
latim eclesiástico, se lhe foram acrescentando novas conotações. 
As concepções teológicas da Idade Média e a importante teoria 
platônica das ideias como modelos (tipos) das coisas, como existiu no 
neoplatonismo, reforçaram o uso do termo como modelo ou padrão.10
Não obstante, o tipo, como forma de ordenação lógica do conhe-
cimento que admitia, por comparação, as transições fluidas e contínuas, 
somente se firma no séc. XIX, no campo das ciências naturais e se instala, 
já no séc. XX, no domínio das ciências sociais.
Em última análise, porém, há pontos comuns entre os signi-
fi cados da palavra, embora enriquecidos por vertentes diferentes. 
É que a constatação das transições fluidas e ininterruptas da realidade 
recrudesceu o sentido de tipo como modelo, padrão ou forma plena, do 
qual as diferentes variedades entre as espécies são, por comparação, o 
preenchimento mais ou menos imperfeito de suas características. Nessa 
linha de raciocínio, tanto o tipo representativo da espécie, como o tipo 
médio ou frequente, o tipo ideal normativo e o total ou pleno, embora 
conceitualmente distintos entre si, como veremos a seguir, pressupõem, 
exatamente, a diversidade entre fatos humanos reais (que se dão no 
mundo) e a impossibilidade de sua redução, sem mais, ao princípio da 
identidade. Na ideia de tipo, subjaz a noção daquilo que é comum ou 
semelhante a vários seres distintos e, por isso, repetitivo.
1.2 Alguns significados fundamentais de tipo nas ciências 
sociais
É enorme a literatura, no campo das ciências sociais, sobre tipo. 
Na psicologia, na filosofia, na história, na metodologia, no direito, 
a palavra tipo tornou-se moda, já na primeira metade deste século, 
podendo-se dizer que pouquíssimos termos técnicos gozaram de 
tamanha popularidade. E, a partir de então, como todo modismo, 
cresceu e se expandiu, a ponto de causar incômodo em certos ramos 
do conhecimento humano. Ambiguidade, polissemia e sentidos 
10 De acordo com Heyde, o pensamento teológico, segundo o qual determinadas pessoas, 
negócios ou acontecimentos do Velho Testamento correspondem, no Novo Testamento, a 
Cristo e seu destino, desempenhou importante papel. Dicionários dos sécs. XVI a XVIII, 
especialmente Forcellini, registram o uso da palavra archetypus em Tertuliano, Ambrósio 
e Irineu (HEYDE, Johs Erich. Ein Beitrag zur Bedeutungsgeschichte der Wortes Typus. 
Forschungen und Fortschritte, v. 19, n. 20, p. 220-223, jul. 1941).
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37CAPÍTULO 1DOS DIVERSOS SIGNIFICADOS DA PALAVRA TIPO
contraditórios são fenômenos que Leenen denomina de “o mal-estar 
na tipológica”.11
Enumerar todos os usos que da palavra são feitos ou os diversos 
matizes de sentido que lhe vem emprestando a literatura é tarefa, para 
nós, impossível.12 Tipo e seus derivados – típico, tipificador, tipificante, 
tipificar, tipológica e tipologia – são empregados em campos distintos 
e, via de regra, com notável imprecisão de sentido. Assim, para os 
objetivos desta obra, interessa destacar tão só alguns significados 
fundamentais que o termo adquiriu dentro das ciências sociais, os 
quais, em maior ou menor grau, são comuns à ciência ou à metodologia 
jurídica.
No início deste século, George Jellinek observava que o mesmo 
indivíduo jamais se repete na imensa variedade das individualidades 
humanas. O tipo se ajustaria às peculiaridades das ciências sociais 
porque, embora não se pudesse falar em identidade junto aos elementos 
individuais, existiriam caracteres comuns, semelhanças e analogias. 
Propunha, então, as modalidades básicas de tipo empírico e de tipo 
ideal, como instrumento de análise em sua Teoria geral do Estado.13
Pois bem, essas observações de Jellinek são pontos nucleares 
dos quais partem distintos significados e usos de tipo. A constatação da 
realidade e o contato com a vida, como quer Karl Engisch,14 confirmando 
a extrema variedade entre os indivíduos, em diversos graus de 
intensidade, assim como suas semelhanças analógicas, exigiram a busca 
de uma forma de pensamento que, em filosofia, representou a libertação 
das “botas espanholas da confusa lógica escolástica de conceitos de 
classe”,15 ou seja, a forma de pensamento do tipo.
11 V. LEENEN, Detlev. Typus und Rechtsfindung. Berlin: Duncker & Humblot, 1971. p. 17.
12 De relevância, a leitura da Revista Studium Generale que dedicou dois números ao conceito 
de tipo (v. cadernos IV e V, anos 1951 e 1952), assim como a obra de Karl Engisch: La idea de 
concreción en el derecho y en la ciencia jurídica actuales. Tradução de Juan José Gil Cremades. 
Pamplona: Universidad de Navarra, 1968. 542 p.
13 “En los fenómenos de orden natural, el interés que prevalece para el científico es el de 
los elementos idénticos; pero en los fenómenos sociales no existe lo idéntico, sino lo 
análogo”. Cf. JELLINEK, George. Teoría general del Estado. Tradução de Fernando de Los 
Rios. Buenos Aires: Albatros, 1954. p. 22. Já observamos que a constatação de Jellinek, 
válida para as ciências sociais, o foi também para a zoologia e botânica, desde o séc. XVIII 
(v. item anterior). Observou-se que, no mundo da natureza, as espécies são de infinita 
variedade, formando um sistema natural de transições graduais e fluidas de uma a outra, 
então designadas por tipo.
14 V. ENGISCH, Karl. La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica actuales. Tradução 
de Juan José Gil Cremades. Pamplona: Universidad de Navarra, 1968. p. 422.
15 Cf. HEYDE, Johs Erich. Typus. Ein Beitrag zur Typologik. Studium Generale, v. IV, n. 7, 
p. 235-246, maio 1952.
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Maior proximidade à realidade ou concreção, especificidade, mas 
ainda relativo grau de abstração (pois o único não pode ser típico), e 
repetitividade são pontos comuns a diversos conceitos de tipo dentro 
das ciências sociais.
O tipo frequente ou empírico de G. Jellinek se obtém por abstração 
das notas comuns que a maioria dos casos singulares oferece.16 
Igualmente, tipo médio ou frequente, de que nos fala Rickert ou Weber, 
representa uma construção que leva em conta a média das diferenças 
de grau entre ações qualitativamente semelhantes em seu sentido.17 
No tipo médio e no frequente sempre se pressupõe que, realmente, 
objetos com notas típicas se apresentaram, embora em diferentes graus 
de intensidade.
O tipo representativo designa a espécie mais expressiva dentro da 
série, ou aquela que contém com especial intensidade as notas típicas,18 
permanecendo ligado à concretude, pois não é imaginado, mas obtido 
a partir da realidade. Como exemplifica Heyde, a tulipa pode ser 
considerada a representante das monocotiledôneas.19
O tipo é utilizado por outros como protótipo, essência, forma 
básica, ou construção saturada de realidade. É plano, ou ordenação que 
serve de base para a edificação do organismo. Para Arthur Kaufmann 
não é um universal ante ou post rem, mas in re. As relações entre o tipo 
e a realidade são evidentes, sendo tipológico o pensamento a partir da 
“natureza da coisa”.20
Pelo fato de o tipo, sendo uma abstração, ser porém mais concreto 
que o conceito geral indeterminado, ele está, na visão de alguns lógicos, 
ligado à percepção imediata, ou intuição, ao passo que o conceito 
geral seria o pensamento abstrato simbólico necessário ao pensamento 
estritamente científico. O pensamento eidético precede o abstrato que é 
16 Cf. JELLINEK, George. Teoría general del Estado. Tradução de Fernando de Los Rios. Buenos 
Aires: Albatros, 1954. p. 25.
17 V. WEBER, Max. Economiay sociedad. Esbozo de sociología comprensiva I. Tradução de 
José Medina Echavarría e outros. 2. ed. México: Fondo de Cultura Económica, 1979. Mas na 
medida em que o tipo médio contém menos que qualquer de seus exemplares individuais, 
se alija novamente da realidade, como observa Rickert (Grenzen der naturwissenchaftlichen 
Begriffsbildung. 4. ed. 1921. p. 247 apud ENGISCH, Karl. La idea de concreción en el derecho y 
en la ciencia jurídica actuales. Tradução de Juan José Gil Cremades. Pamplona: Universidad 
de Navarra, 1968. p. 420).
18 V. LOTZE, Rudolf Herman. Logik. 2. ed. Leipzig: Felix Meiner, 1928. p. 131. 
19 V. HEYDE, Johs Erich. Ein Beitrag zur Bedeutungsgeschichte der Wortes Typus. 
Forschungen und Fortschritte, v. 19, n. 20, p. 220-223, jul. 1941.
20 V. KAUFMANN, Arthur. Analogía y naturaleza de la cosa. Santiago: Jurídica de Chile, 1976. 
p. 94.
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39CAPÍTULO 1DOS DIVERSOS SIGNIFICADOS DA PALAVRA TIPO
conceitual e simbólico. O pensamento tipológico precederia o conceitual 
abstrato classificatório, definindo-o alguns como pré-lógico.21
O tipo total, ou o tipo como imagem total, é um conceito fundamental. 
Para Leenen, por exemplo, é o que efetiva e definitivamente caracteriza o 
pensamento tipológico.22 Também Karl Engisch e Larenz realçam o tipo 
como totalidade, uma conexão de notas, partes ou funções em relação 
recíproca.23 O tipo como forma ou imagem total vincula-se à intuição, 
necessariamente, razão pela qual tipo e intuição, tipo e totalidade são 
conceitos que se complementam.
O tipo, pois, vincula-se à realidade, à percepção imediata ou 
intuição e à totalidade. Algumas observações devem ser feitas com 
relação ao tipo ideal que mais se afasta da realidade.
Jellinek utilizou o tipo ideal, no sentido normativo, como um 
dever ser e, ao mesmo tempo, como critério valorativo do dado. Peters 
e Rickert também o mencionam como modelo (p. ex.: o juiz ideal, o 
comerciante modelo).24 Observe-se que, com relação à validez do tipo 
ideal propriamente dito, é secundário se já se realizou ou se há de se 
realizar, acentuando-se, pois, seu caráter fictício.25
Max Weber, entretanto, emprega a expressão tipo ideal em sentido 
distinto de Jellinek. O tipo ideal weberiano não é normativo, mas 
lógico. A sociologia emprega, além do tipo médio ou empírico, o ideal 
que é um instrumento de conhecimento da realidade, uma ordenação 
conceitual de fenômenos sociológicos e, como tal, uma generalização 
abstrata, necessariamente mais vazia que a realidade concreta do 
histórico. Os tipos ideais de Weber são puros, não encontráveis, nesse 
estado, na realidade. São estruturas que mostram em si a unidade mais 
21 Cf. SIGWART. Logik II. 4. ed. p. 471 apud ENGISCH, Karl. La idea de concreción en el derecho y 
en la ciencia jurídica actuales. Tradução de Juan José Gil Cremades. Pamplona: Universidad 
de Navarra, 1968. p. 429 e KAUFMANN, Arthur. Analogía y naturaleza de la cosa. Santiago: 
Jurídica de Chile, 1976. p. 108.
22 Cf. . LEENEN, Detlev. Typus und Rechtsfindung. Berlin: Duncker & Humblot, 1971. p. 24.
23 Cf. ENGISCH, Karl. La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica actuales. 
Tradução de Juan José Gil Cremades. Pamplona: Universidad de Navarra, 1968. p. 430. 
Diz Larenz: “Vom Typus in deesem Sinne kann man mit Kretschmer sagen, er sei ein 
“komparativ anschauliches Allgemeinbild”. Noch deudicher sagt Heyde, es handle sich 
un ein Merkmal-Ganzes, das heibt un ein ganzheitlich aufzufassendes Allgemeines”. 
Cf. LARENZ, Karl. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 4. ed. Berlin: Springer-Verlag, 
1979. p. 445.
24 Cf. JELLINEK, George. Teoría general del Estado. Tradução de Fernando de Los Rios. Buenos 
Aires: Albatros, 1954. p. 25. 
25 V. ENGISCH, Karl. La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica actuales. Tradução 
de Juan José Gil Cremades. Pamplona: Universidad de Navarra, 1968. p. 437.
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40 MISABEL ABREU MACHADO DERZIDIREITO TRIBUTÁRIO, DIREITO PENAL E TIPO
consequente de uma total adequação de sentido e, quanto maior a sua 
abstração, maior a sua utilidade como instrumento científico.26
Como observa Larenz, o tipo ideal weberiano é ideal, no sentido 
lógico, porque não quer ser uma diretriz ou norma; nele se acentua, 
artificialmente, a peculiaridade do fenômeno, tornando-se útil ao 
conhecimento das formas mistas ou menos puras encontráveis na 
realidade.27
O tipo ideal distingue-se do representativo, pois cada um desem-
penha função singular, ficando o segundo mais próximo da realidade. 
Engisch explica, em resumo, que o tipo ideal é algo abstrato que explica 
o individual, enquanto o tipo representativo, pelo contrário, é algo mais 
ou menos individual para a explicação de algo abstrato.28
Finalmente, é de se ressaltar o importante caminho trilhado pelo 
tipo, como forma de ordenação do conhecimento diversa da lógica 
aristotélica clássica, conceitual e classificatória. Já no final do século 
passado, o tipo é apresentado como uma solução mais apropriada às 
questões humanas, à realidade da vida, a qual não conhece limites 
rígidos entre os objetos, mas apenas diversos graus e matizes com que 
se mostram suas notas. Aí, impera a Lex continui, à qual se adequam os 
tipos, como ordens ajustadas à variabilidade e transição lenta de uma a 
outra espécie. Parece ter sido Erdmann o primeiro que, explicitamente, 
usou o termo tipo para designar espécies que estão em relação fluida.29
Segundo Heyde, como já anotamos,30 no séc. XVIII, em zoologia 
e botânica, o tipo já se tinha firmado com o significado de uma ordem 
que, por comparação, admitia as formas mistas e as transições de uma 
26 “Cuanto con más precisión y univocidad se construyan estos tipos ideales y sean más 
extranos en este sentido al mundo, su utilidad será también mayor tanto terminológica, 
classificatória, como heuristicamente”. Cf. WEBER, Max. Economia y sociedad. Esbozo de 
sociología comprensiva I. Tradução de José Medina Echavarría e outros. 2. ed. México: 
Fondo de Cultura Económica, 1979. p. 17.
27 Cf. LARENZ, Karl. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 4. ed. Berlin: Springer-Verlag, 
1979. p. 446-447. 
28 Cf. ENGISCH, Karl. La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica actuales. 
Tradução de Juan José Gil Cremades. Pamplona: Universidad de Navarra, 1968. p. 442, 
nota 77. Engisch equipara ao tipo ideal de Max Weber o conceito geral-concreto de 
Larenz. A diferença está em que o último é neo-hegeliano e, em consequência, o conceito, 
com a totalidade de seus momentos, se desenvolve dialeticamente dentro da realidade. 
V. ENGISCH, Karl. La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica actuales. Tradução 
de Juan José Gil Cremades. Pamplona: Universidad de Navarra, 1968. p. 445.
29 V. ERDMANN. Theorie der typeneinteilungen. Philosophie monatshefte, XXX, 1894, p. 15 
apud ENGISCH, Karl. La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica actuales. 
Tradução de Juan José Gil Cremades. Pamplona: Universidad de Navarra, 1968. p. 422.
30 Cf. Tópico 1.1, Cap. 1.
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41CAPÍTULO 1DOS DIVERSOS SIGNIFICADOS DA PALAVRA TIPO
espécie a outra. A partir do início desse século, igualmente, trabalhos de 
lógica começam a multiplicar-se, tecendo considerações semelhantes.31 
Em geral, aborda-se a oposição entre o conceito tradicional de classe 
e o moderno, de tipo. Enquanto o conceito classificatório é seletivo 
e rígido, excluindo ou incluindo o objetivo que, de acordo com suas 
propriedades, pertença ou não ao conjunto, o tipo é um conjunto não 
delimitado, fluido, que não trabalha com a relação de exclusão “ou ... 
ou” mais sim com um “até certo grau” ou “mais ou menos”.
Embora abstração, o tipo é mais específico que o conceito. Nunca 
será algo único, tampouco partilhará da generalidade abstrata do 
conceito geral, oqual, em contraposição com o tipo real, não pressupõe 
a existência concreta em si, mas apenas a possibilidade dos objetos que 
abarca. Mesmo o tipo ideal parte da realidade empírica, não sendo 
concebido arbitrariamente. Da mesma forma, o tipo ideal não é tão só 
o genérico, ou a soma de características comuns, mas, ao contrário, faz 
ressaltar vivamente a peculiaridade de uma manifestação cultural.32
É, pois, muito frequente a observação de que o tipo, embora sendo 
ainda uma abstração, é mais concreto que o conceito e, assim, aproxima-
se mais do específico e do individual do que o próprio conceito.
Dentro do campo das ciências sociais, a obra de Jellinek e sobre-
tudo a de Max Weber são importantes marcos na história e desen-
volvimento do tipo, como instrumento de compreensão e ordenação 
do conhecimento.
Interessante ressaltar a problemática que o tipo tem levantado 
na história. Nesse campo do conhecimento, tradicionalmente, impera 
o peculiar, o exclusivo, o particular e nunca o repetitivo, enquanto o 
tipo pressupõe o constante, o universal, o geral. Muitos historiadores 
lhe demonstraram aversão, relacionando-o ao método científico 
classificatório.
Bernhard Zittel33 refere ser falso o dilema, pois o objeto histórico 
é o particular sob o enfoque geral, observando que o tipo se ajusta às 
31 V. Engisch, que enumera, além dos autores já citados: E. Husserl (Logische Untersuchungen 
II, 1 ed., p. 87 e ss.); Höfler (Logik, 2. ed., 1922, p. 135, n. 2); a importante obra de Carl 
Hempel e Paul Oppenheim (Der typusbegriff im lichte der neuen logik, 1936); E. Seiterich 
(Die logische struktur des typusbegriffs bei W. Stern, E. Sprenger und M. Weber, Tesis en la 
Universidad de Friburgo, 1930) (ENGISCH, Karl. La idea de concreción en el derecho y en la 
ciencia jurídica actuales. Tradução de Juan José Gil Cremades. Pamplona: Universidad de 
Navarra, 1968. p. 423).
32 V. ENGISCH, Karl. La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica actuales. Tradução 
de Juan José Gil Cremades. Pamplona: Universidad de Navarra, 1968. p. 445-452.
33 V. ZITTEL, Bernhard. Der Typus in der Geschichtswissenschaft. Studium Generale, v. V, 
n. 6, p. 378-384, 1952.
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42 MISABEL ABREU MACHADO DERZIDIREITO TRIBUTÁRIO, DIREITO PENAL E TIPO
características da ciência histórica, pois quer apenas apanhar o similar, 
o complexo de semelhança e regularidade. Conclui que, para isso, é o 
instrumento adequado, pois as verdadeiras características históricas, 
que são determinadas através das coordenadas do tempo e espaço, e, 
a partir disso, não podem nunca ser idênticas, integram-se apenas do 
ponto de vista da semelhança e não da igualdade.34
Individuam est ineffabile... repetindo as palavras de Goethe, tão 
citadas por Friedrich Meinecke, o grande defensor do individualismo 
na história, Schieder afirma que a pergunta sobre o tipo histórico ou 
as evoluções típicas do processo histórico toma, hoje, o lugar que, 
há cem anos, o princípio da individualidade ocupava. Demonstra 
ainda que mesmo quando o historiador supõe estar trabalhando com 
individualidade, estará a fixar tipos, em geral, ideais para conseguir a 
descrição e racionalização da realidade. Muitas vezes, alerta Schieder, o 
historiador, inconscientemente, fabrica criptotipos perigosos à ciência da 
história, criando generalizações ingênuas como a de homo oeconomicus 
ou homo politicus, ou governo ou sociedade, as quais podem ser a causa 
de muitos enganos.35
Finalmente, é necessário destacar dois pontos:
• os diversos planos nos quais esses significados fundamentais 
de tipo têm sido usados, indiferentemente;
• o que há de comum por trás dessa multiplicidade de sentidos 
e usos da palavra.
1.2.1 Planos e funções distintas
A equivocidade do termo tipo melhor se demonstra quando 
se observa com Engisch e Heyde36 que os vários significados citados 
34 “Dafür ist der typus das gegebene Gefäss, da sich die echten geschichtlichen Merkmale, 
die durch die koordinaten von Raum und Zeit bestimmt sind und daher nie identisch 
sein Können nur unter dem Gesichtspunkt der Ähnlichkeit, nicht aber der Gleich heit 
integrieren lassen” (ZITTEL, Bernhard. Der Typus in der Geschichtswissenschaft. Studium 
Generale, v. V, n. 6, p. 378-384, 1952. p. 379).
35 “Der erkennende und anschauende historiker kann daher gar nicht auf sie verzichten, auch 
da, wo er sich ganz im Rahmen des Individualitätsgedankens zu bewegen glaubt, ist er 
stándig dabei, Idealtypen zu fixieren: entweder in der Beschreibung der Wirklichkeit oder 
im Bemühen, die schwer zu fassende Realitát gedanklich zu rationalisieren” (SCHIEDER, 
Theodor. Der Typus in der Geschichtswissenschaft. Studium Generale, v. IV, p. 231, maio 
1952. p. 231).
36 Cf. ENGISCH, Karl. La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica actuales. Tradução 
de Juan José Gil Cremades. Pamplona: Universidad de Navarra, 1968. p. 453-454 e HEYDE, 
Johs Erich. Typus. Ein Beitrag zur Typologik. Studium Generale, v. IV, n. 7, p. 235-246, maio 
1952.
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43CAPÍTULO 1DOS DIVERSOS SIGNIFICADOS DA PALAVRA TIPO
(tipo médio ou frequente, empírico, representativo, total, tipo-intuição, 
protótipo, ideal ou normativo) são empregados cumprindo funções 
distintas e designando objetos diferentes, a saber:
• para nomear o tipo em si, como tipo e, ao mesmo tempo, objeto 
de uma tipologia;
• para representar um conjunto de objetos, assim como a 
figura lógica ou ordem, que se contrapõe ao conceito geral e 
individual;
• dentro do mesmo conjunto de objetos alcançados pelo tipo, 
designa-se o conjunto propriamente dito de tipo, assim como 
cada um de seus elementos ou objetos singulares. Isso se dá 
especialmente quando o objeto for o mais representativo do 
conjunto, vale dizer, o típico, característico. Por ex.: o tipo – 
democracia da Antiguidade – e Grécia – o tipo de democracia 
AC.
Observe-se, nesse passo, que o tipo total é, geralmente, em-
pregado no sentido de conjunto de objetos ou intuição do geral, 
percepção da totalidade. Enquanto o conceito de tipo representativo 
é, com muita frequência, empregado com essa função: a de designar, 
dentro da série, o ponto que seja mais característico ou típico.
1.2.2 Os pontos comuns 
Ainda se deve observar o que há de comum por trás desses 
distintos significados e usos de tipo que acabamos de citar. É que as 
apreciações que guardam são mais próximas do concreto, da realidade, 
sobretudo se comparadas ao conceito geral abstrato.
O que há de comum oscila sempre entre aqueles três núcleos de 
sentido já apontados: cópia ou forma básica de repetição de fenômenos 
semelhantes, parecidos, que se dão na realidade – daí as aproximações 
que o tipo guarda com o concreto, em grau maior de intensidade, se 
comparado ao conceito geral abstrato; modelo ou padrão não reprodutivo 
da realidade, mas uma valoração dotada de sentido, o que se dá, em 
especial, no tipo ideal normativo, o qual passa a ser um fim ou uma 
diretriz, não encontrável, porém, em sua pureza, na realidade; forma total 
ou íntegra, só compreensível a partir da percepção de sua totalidade.
Originário das ciências naturais, o tipo, como visto, tornou-se 
uma ordem, contraposta ao conceito de classe (e sua alternativa), um 
conjunto não rígido e delimitado, adequado a apanhar a realidade, em 
que os objetos estão em relação comparativa, fluida e contínua.
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44 MISABEL ABREU MACHADO DERZIDIREITO TRIBUTÁRIO, DIREITO PENAL E TIPO
Uma generalização, uma abstração, o tipo, entretanto, é concebido 
como uma ordem mais próxima da individualidade e da especificidade 
do que o tradicional conceito classificatório. Essa “aproximação” com 
a realidade, no plano material, leva à ideia de tipo que dá passagem à 
intuição, à totalização, à percepção imediata. Até mesmo o tipo ideal 
(que se afasta darealidade na medida em que sublima determinados 
elementos reais) nasce do contato com a realidade empírica, pois não 
se concebe arbitrariamente.
Deriva ainda para aquele conjunto não finito de objetos e, em 
lógica, para a ordem contínua e fluida, cujas características não são 
rígidas ou limitadas e, na qual, não se pode subsumir o objeto corres-
pondente, mas apenas ordenar.
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CAPÍTULO 2
DOS VÁRIOS SIGNIFICADOS 
DE TIPO NO DIREITO
2.1 Antecedentes
Se, para o campo das ciências sociais em geral, a palavra tipo 
assume sentidos equívocos, parece que se acentuam, dentro do 
direito, a ambiguidade e a polissemia do termo. Passa a ter, então, os 
mais confusos e mesmo contraditórios significados porque, além de 
comungar dos matizes e acepções variados já apontados anteriormente 
e válidos para as demais disciplinas sociais afins, assume conotações, 
decorrentes de seu uso, em setores jurídicos próprios.
Muitos dos autores que estudaram o tipo, após terem dissertado 
sobre os vários conceitos relevantes para o tema, como fizemos no 
tópico anterior, passam a investigar quais modalidades de tipo mais 
se aproximam das peculiaridades do pensamento e da ciência jurídica.
À guisa de exemplificação, citemos K. Engisch. Esse jurista afirma 
que os tipos jurídicos não podem ser reduzidos, singularmente, a tipos 
empíricos ou frequentes. Podemos encontrar tipos jurídicos estáveis, 
mas alheios à vida, vale dizer, que raramente se realizam de acordo com 
o modelo legal. Entretanto, na maioria dos casos, os tipos jurídicos estão 
em contato com a vida e tendem a ser um tipo da vida real. Conclui 
Engisch que não se pode falar em tipo da vida real ou em tipo normativo 
estrito, como alternativa, mas que, graças à tensão existente entre o 
ser e o dever ser, próprio do direito, ambos são igualmente decisivos.1
1 V. ENGISCH, Karl. La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica actuales. Tradução 
de Juan José Gil Cremades. Pamplona: Universidad de Navarra, 1968. p. 457-482. Outros 
autores não admitem uma norma pura desvinculada de uma situação e desprovida de 
um tipo. Para Carl Schmidt, a normalidade da situação concreta, regulada pela norma 
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46 MISABEL ABREU MACHADO DERZIDIREITO TRIBUTÁRIO, DIREITO PENAL E TIPO
Larenz refere-se aos tipos empírico, médio ou frequente, ao tipo 
jurídico total e estrutural.
Os tipos médio e frequente se evidenciam nas remissões feitas 
pela norma jurídica aos bons costumes ou à prática do comércio, que se 
tornam, então, standards ou medidas móveis do comportamento social 
típico. Alerta, ainda, para a importância que o tipo médio ou frequente 
tem no campo da prova e convencimento judicial.2
Ao colocar em evidência o tipo jurídico total, como a caracterização 
não conceitual de pessoas, que desempenham uma função social, 
destaca que aí se tem como base um tipo empírico, cujo reconhecimento 
depende mais da imagem total do fenômeno do que das notas 
isoladas do conjunto. Nas figuras do empregado-dirigente (leitende 
Angestellte), empregado-proprietário (Besitzdiener), ajudante de funções 
(Verrichtungsgehilfe) e representante comercial (Handelsvertreter) temos 
tipos totais (reais normativos) e não um conceito geral abstrato.
Finalmente, Larenz se refere ao tipo estrutural jurídico que, 
em regra, é colhido, e não inventado pelo legislador, diretamente 
do tráfego, da vida jurídica. Configura as relações jurídicas e, em 
especial, os contratos. Os standards, ou tipos totais ou reais-normativos 
distinguem-se do estrutural, pois, para a sua compreensão, o jurista 
deve recorrer ao pesquisador social empírico ou à prática do comércio. 
Já o tipo estrutural jurídico deve ser examinado somente a partir da 
norma, dentro, exclusivamente, da ciência do direito.3
Segundo Hans Wolff, existem, pelo menos, quatro usos diferentes 
de tipo na ciência do direito, quais sejam: aqueles tipos da teoria geral 
do estado, os históricos e os da ciência do direito comparada, com 
relação aos quais destaca a obra fundamental e estruturadora de Georg 
Jellinek; os tipos jurídicos em sentido restrito, princípios jurídicos; os 
tipos penais e os fiscais.4
e do tipo concreto pressuposto por ela, “é uma nota essencial intrínseca de validade da 
norma”. Segundo Engisch, também pensam como Schmidt: Zittelmann, Sauer, Welzel, 
Dahm, Jerusalem, Müller – Embach e Coing. V. ENGISCH, Karl. La idea de concreción en 
el derecho y en la ciencia jurídica actuales. Tradução de Juan José Gil Cremades. Pamplona: 
Universidad de Navarra, 1968. p. 480.
2 A chamada Prima­facie­Beweis baseia-se no acontecimento típico, deduzido de “princípios 
baseados na experiência”. Em verdade, são as presunções fundadas no ordinário atuar dos 
homens. Cf. LARENZ, Karl. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 4. ed. Berlin: Springer-
Verlag, 1979. p. 447.
3 Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução de José de Sousa Brito e outro. 
2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1978. p. 450-453.
4 Cf. WOLFF, Hans J. Typen im Recht und in der Rechtswissenschaft. Studium Generale, v. V, 
n. 4, p. 195-204, maio 1952. p. 196.
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47CAPÍTULO 2DOS VÁRIOS SIGNIFICADOS DE TIPO NO DIREITO 
Não nos parece proveitoso continuar a perseguir essas inume-
ráveis colocações, variáveis de autor a autor, frente à natureza dos tipos 
jurídicos e suas modalidades.
O que não se pode perder são os significados básicos que o tipo 
adquire dentro do direito em diferentes níveis e setores. Assim, pelo 
menos em três pontos fundamentais, no direito, o tipo assume contornos 
especiais e questões próprias se levantam, a saber: na metodologia 
jurídica, na criação legislativa do Tatbestand ou fato gerador e na 
regulamentação administrativa para execução em massa das leis.
Em cada um desses âmbitos citados, o tipo adquire sentido 
especial, não raro contraditório, sobretudo se levarmos em conta o berço 
e a fonte teórica básica do tipo: a ciência jurídica alemã.
Será, então, sob a perspectiva de cada um desses ângulos men-
cionados que levantaremos os principais significados jurídicos de tipo.
2.2 O tipo como nova metodologia jurídica
O tipo tem sido sugerido como novo método jurídico em diversos 
níveis. Tanto como lógica aplicada à ciência jurídica, propriamente dita, 
como também método de interpretação para investigação em cada caso 
concreto. Ou seja, tanto como novo instrumento de ordenação científica 
do conhecimento, como ainda meio de formação do próprio objeto de 
conhecimento que é o direito vigente, o qual, como se sabe, se atualiza, 
dia a dia, na dinâmica de suas aplicações concretas.
Aponta-se, então, a concepção por tipo como metodologia para 
a ciência que, através da comparação, se presta à análise dos institutos 
jurídicos, organizando-os em série tipológica, adequada à caracte rís tica 
compreensiva dessa ciência. É indicada ainda como meio (ou mais um 
meio) de investigação jurídica que deverá servir à correta apli cação 
do direito.
A abertura peculiar do tipo ajusta-se como luva à concepção mo-
derna do direito, como um sistema aberto (nem acabado, nem rígido).
O objeto deste trabalho não é discutir método científico, tam-
pouco dissertar sobre interpretação e hermenêutica. Por isso, o tema 
vem superficialmente abordado nos próximos tópicos.
2.2.1 Os conceitos classificatórios
Omnis definitio in iure civili periculosa est. A máxima dos juristas 
romanos foi também seguida pela cultura anglo-saxônica, pouco afeita 
às generalizações abstratas.
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48 MISABEL ABREU MACHADO DERZIDIREITO TRIBUTÁRIO, DIREITO PENAL E TIPO
No entanto, a ciência jurídica da Europa continental assim como 
a latino-americana, por ela influenciada, estiveram dominadas (e ainda 
não estão?) pela metodologia escolástico-dedutiva.A definição, como 
afirma Rode, tornou-se a medida de todas as coisas.5
Sob a influência do racionalismo, tanto jusnaturalistas como 
positivistas continuou a preocupar sempre a ideia de sistema cerrado 
e perfeito, conhecimentos exatos e adequados. As grandes codificações 
dos sécs. XVIII e XIX levaram no seu bojo esta pretensão: a de conhecer 
o ser matematicamente, através do princípio cartesiano more geometrico, 
clare et distincte, univocamente e mediante subsunção lógica.6
A teoria geral e a ciência do direito foram fortemente influenciadas 
pelo conceito geral abstrato, classificatório. Segundo a lógica tradicional, 
a abstração conceitual, desencadeada pela percepção sensível de um 
objeto concreto (cujas peculiaridades ou determinações múltiplas 
nele se “uniram”, possibilitando o seu existir concreto), vem a ser o 
processo pelo qual se dá a separação, a percepção isolada e, ao mesmo 
tempo, a denominação e a determinação genérica das características 
do objeto. Será omitido aquilo que não for considerado essencial para 
a regulamentação jurídica.
Para Aristóteles, dois traços caracterizam toda espécie de ciência: 
a abstração e a dedução. A ciência procede por abstração, seccionando 
a realidade, despojando as coisas, que sejam objeto de estudo, dos 
caracteres que não lhe interessam. Da mesma forma, na ciência, os 
conhecimentos derivam uns dos outros, em rigorosa sequência, obtida 
de maneira apodítica.7
O conceito secciona, seleciona. Quanto maior, então, for a 
abstração, tanto mais abrangente será o conceito, porque abrigará um 
maior número de objetos e, em contrapartida, tanto mais vazio será de 
conteúdo e significado.
Larenz explica que a ciência dos conceitos, como propõe Puchta, 
é exemplo da ideia de sistema formal e racional, herança da escola 
do direito natural e do idealismo alemão. O sistema, nesse modelo, 
5 V. RODE, Karlheinz. Begriffiche und Typologische Gesetzesinterpretation. Juristische 
Rundschau – Heft, Berlin, v. 11, p. 401-407, nov. 1968. p. 402.
6 Ver a obra meritória de Arthur Kaufmann: Analogía y naturaleza de la cosa. Santiago: Jurídica 
de Chile, 1976. p. 62-63.
7 Cf. LARROYO, Francisco. Aristóteles. Tratados de lógica. 5. ed. México: Porrúa, 1979. 
p. XLIII. Em Abbagnano, lê-se: “O conceito é para Aristóteles idêntico à substância, que é 
a estrutura necessária do ser, aquilo pelo qual todo ser não pode ser diferente do que é” 
(ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. São Paulo: Mestre Jou, 1972. p. 152).
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49CAPÍTULO 2DOS VÁRIOS SIGNIFICADOS DE TIPO NO DIREITO 
assemelha-se a uma pirâmide, a cuja largura ou base corresponde a 
compreensão do conceito (conteúdo semântico) e a cuja altura equivale 
a extensão. À medida que se sobe da base para o vértice, perde o 
conceito em abundância de matéria e riqueza de conteúdo, o que ganha, 
proporcionalmente, em altura, isto é, abrangência de indivíduos, de 
modo que o mais alto abarca os demais inferiores.8
O conceito menos geral pertence ao gênero do mais abrangente. 
O menos abrangente denomina-se espécie e aquilo que diferencia 
uma espécie de outras, situadas sob um mesmo gênero, designa-se 
por “diferença de espécie”. Definir será determinar um gênero a um 
conceito e acrescentar a diferença de espécie.9
Só um conceito geral abstrato se deixa definir, pois, para isso, é 
necessário fixá-lo através de determinadas características. Se o conceito 
A possui as notas “a, b, c”, na investigação jurídica, somente se afirma 
o conceito A, se o conceito do fato contiver as mesmas características 
“a, b e c”. Diz-se, então, que há subsunção. Para o conceito de classe 
vale a proposição lógica do terceiro excluído: “cada X é A ou não 
A”. Tertium non datur. Não tem cabida aqui o mais ou menos, mas a 
relação de exclusão “ou um, ou outro”. Porque ou o conceito do objeto 
corresponde integralmente às características do conceito abstrato nele 
se subsumindo, ou não.
O conceito pode referir-se a todo tipo de objeto: abstrato, 
concreto, universal ou individual. Ele não se refere necessariamente 
a coisas reais, mas pode haver conceito de coisas inexistentes. Além 
disso, o conceito de classe é a soma de suas partes ou características. 
Veremos que o tipo, na concepção atual, por encontrar-se mais próximo 
à realidade, não se refere a objetos inexistentes ou impossíveis; acresce 
ainda que, nele, suas partes integram-se em uma estrutura.
A teoria do conceito é complexa e sofreu longa evolução. Se, por 
um lado, na concepção platônico-aristotélica e escolástica, prevalecia 
a tese que o identificava à essência das coisas, outra importante 
interpretação de sua natureza, que se inicia com os estoicos, identifica-o 
como signo do objeto.
8 Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução de José de Sousa Brito e outro. 
2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1978. p. 13-14.
9 Cf. LARROYO, Francisco. Aristóteles. Tratados de lógica. 5. ed. México: Porrúa, 1979. p. 
6-18; V. RODE, Karlheinz. Begriffiche und Typologische Gesetzesinterpretation. Juristische 
Rundschau – Heft, Berlin, v. 11, p. 401-407, nov. 1968.
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50 MISABEL ABREU MACHADO DERZIDIREITO TRIBUTÁRIO, DIREITO PENAL E TIPO
Na concepção conceito-essência, acentua-se a função de revelar 
a essência das coisas e, na de conceito-signo-símbolo, mais se destaca 
o papel de instrumentalidade.10
A essa concepção platônico-aristotélica e escolástica do conceito, 
acima descrita, em que prevalecia a tese que o identificava à essência das 
coisas, opôs-se uma outra importante interpretação de sua natureza, que 
se inicia com os estoicos, identificando-o ao signo do objeto. Naquela 
concepção conceito-essência, acentua-se a função de revelar a essência 
das coisas e, na de conceito-signo-símbolo, mais se destaca o papel de 
instrumentalidade.
Na concepção realista (platônico-aristotélica), o conceito é cons-
titutivo ou essência do real, supondo-se a coincidência entre o conceito 
e a realidade, o quod quid erat esse de Aristóteles. Assim como na visão 
de Hegel, o conceito capta o objeto de referência em sua essência, o que 
faz com que ele não possa ser diferente do que é. 
Já na concepção nominalista (estoica), o ponto crítico da trans-
formação da noção de conceito foi bem resumido por Quine quando 
disse: “significado é aquilo que a essência se torna quando se divorcia 
do objeto de referência e se casa com a palavra”.11
Husserl distingue, em conhecido texto,12 o signo ou expressão 
física, da significação ou conceito (pois palavras podem ser destituídas 
de sentido, como abracadabra), do objeto transmitido pela significação 
(uma vez que há significações sem objeto: círculo quadrado) e da 
intuição sensível. 
Carlos Cossio, por sua vez, lembra que as formulações de Husserl 
já foram aplicadas ao direito. Cita García Maynez (o qual, por sua vez, 
reproduz Fritz Schreier), que encontra no texto legal: 
1. o signo que é o texto ou expressão escrita;
2. a significação que vem a ser o expresso no texto;
3. o objeto mentado pela significação, ou seja, a norma. Mas 
não há intuição sensível que corresponda à significação. No 
entanto, para a teoria egológica, a significação já é a norma, o 
objeto da norma é a conduta intersubjetiva, havendo ainda, 
no direito, uma intuição sensível dessa mesma conduta.13 
10 Cf. ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. São Paulo: Mestre Jou, 1972. p. 153-155.
11 Cf. ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. São Paulo: Mestre Jou, 1972. p. 168.
12 HUSSERL, Edmund. Investigações lógicas – t. II. Revista de Ocidente, Madrid, 1929. p. 53.
13 Cf. COSSIO, Carlos. La teoría egologica del derecho y el concepto jurídico de libertad. 2. ed. 
Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1964. p. 199 e ss.
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51CAPÍTULO 2DOS VÁRIOS SIGNIFICADOS DE TIPO NO DIREITO 
O legislador se utiliza designos, que significam expressões 
referenciais (de denotação), ato linguístico, cuja função é denotar, 
referir. O objeto referente pode ser um instituto jurídico determinado, 
mas o seu sentido ou descrição definida, o seu significado pleno só é 
alcançado na norma. O objeto referente vem a ser, em última análise, 
a própria norma. 
Em seu Tractatus logico­philosophicus, afirma Wittgenstein: 
“O nome denota o objeto. O objeto é sua denotação” (Aforisma 3.023). 
E ainda: “Só a proposição possui sentido; só em conexão com a 
proposição um nome tem denotação”.14 Isso significa que à pergunta, 
“qual a relação existente entre uma expressão referencial e seu refe-
rente?”, responde Wittgenstein que os nomes não têm sentido; apenas 
na proposição representam o objeto. 
Também para Mill, os nomes – como ato de isolar um objeto – não 
têm sentido, apenas denotam, mas não conotam, não predicam nada 
a respeito do objeto, enfim, não o descrevem de algum modo. Coube 
a Searle esclarecer que o pensamento dos filósofos citados é possível a 
partir da distinção metafísica fundamental entre objetos e propriedades 
(ou aspectos dos objetos), de que deriva a cisão entre nomes (que são 
o objeto mesmo) e as descrições definidas (que são propriedades do 
objeto). Soube Searle extrair daí a distinção entre denotar (referir o 
objeto), e conotar (dar ou extrair o sentido completo, as propriedades 
essenciais do objeto).15 
Assim, a linguística e a filosofia da linguagem ensinam que os 
signos gráficos são entidades físicas, às quais associamos significações. 
Essas significações, que vão possibilitar mentar o objeto, a norma, se 
extraem não apenas do texto legal em sua estrutura interna, mas ainda 
do contexto maior em que se insere a proposição jurídica, inclusive as 
circunstâncias históricas e sociológicas em que o texto foi produzido e 
no qual ele é colhido pelo intérprete. Sem se alterarem os signos e suas 
significações tópicas, presentes em um único enunciado linguístico 
da lei, altera-se profundamente o sentido, a norma, uma vez feitas as 
associações no contexto normativo e no meio histórico em que se insere. 
O objeto jurídico – a norma – é construído hic et nunc. 
Trabalhando, desde seus primeiros escritos, na mesma direção 
de Cossio, ensina Paulo de Barros Carvalho, com rigor científico, que é 
redundante falarmos em normas implícitas, “posto que essas entidades 
14 Cf. WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus logico­philosophicus. Tradução de José Arthur 
Giannotti. São Paulo: Editora Universidade de São Paulo, 1968. p. 63-65.
15 SEARLE, J. Actes de langage. Tradução de Hélène Pouchard. Paris: Hermann, 1972.
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52 MISABEL ABREU MACHADO DERZIDIREITO TRIBUTÁRIO, DIREITO PENAL E TIPO
estão necessariamente na implicitude dos textos, não podendo haver, 
por conseguinte, ‘normas explícitas’”.16
Como não é este um trabalho filosófico, nem de lógica jurídica, 
importa destacar somente que, em uma ou outra dessas vertentes, o 
conceito se presta a organizar os dados por meio de conexões lógicas, 
derivadas umas das outras dedutivamente, com rigor axiomatizante. 
É que tanto na concepção realista (platônico-aristotélica), em que 
o conceito se identifica à essência das coisas, como na nominalista 
(estoica) mais funcional, para a metodologia, em que fica ressaltada 
a função de organização dos dados da experiência de modo que 
entre eles se estabeleçam conexões lógicas, o conceito será sempre 
operacionalmente fechado, tenderá à classificação e à axiomatização, 
ainda que cognitivamente suporte mutação. 
2.2.2 O tipo como conceito de ordem
A prevalência dos elementos lógico-sistemáticos sobre os 
orgânico-compreensivos no direito suscitou a reação de Ihering, da 
escola livre do direito, da jurisprudência de interesses, da natureza 
da coisa, da tópica de Viehweg,17 provocando a busca de uma nova 
metodologia para a ciência do direito.
Contra o pensamento limitador do conceito classificatório, o tipo 
surgiu como nova proposta, uma ordem mais adequada para captar as 
fluidas transições da vida.
Multiplicaram-se os estudos metódicos sobre tipo,18 destacando-
se, sobretudo, a obra de Carl Hempel e Paul Oppenheim que mereceu 
o tão lembrado artigo de Radbruch, em 1936.19
16 Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Fundamentos jurídicos da incidência tributária. São Paulo: 
Editora USP, 1966. Inédito. p. 27.
17 V. IHERING, Rudolf von. El fin en el derecho. Buenos Aires: Bibliográfica Omeba 1960; 
ESSER, Joseh. Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado. Tradução 
de Eduardo Valentí Fiol. Barcelona: Bosch, 1961; GÉNY, François. Método de interpretación 
y fuentes en derecho privado positivo. 2. ed. Madrid: Reus, 1925; RECASÉNS SICHES, Luiz. 
Experiencia jurídica, naturaleza de la cosa y lógica “razonable”. México: Fondo de Cultura 
Económica, 1971; VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência. Tradução de Tercio Sampaio 
Ferraz Jr. Brasília: Ministério da Justiça; Ed. Universidade de Brasília, 1979.
18 V. LOTZE, Rudolf Herman. Logik. 2. ed. Leipzig: Felix Meiner, 1928; SIGWART. Logik II. 
4. ed. p. 471 apud ENGISCH, Karl. La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica 
actuales. Tradução de Juan José Gil Cremades. Pamplona: Universidad de Navarra, 1968. 
p. 429; HEMPEL, Carl; OPPENHEIM, Paul. Der typusbegriff im lichte der neuen Logik apud 
ENGISCH, Karl. La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica actuales. Tradução 
de Juan José Gil Cremades. Pamplona: Universidad de Navarra, 1968. p. 422; e outros.
19 RADBRUCH, Gustav. Klassenbegriffe und Ordnungsbegriffe im Rechtsdenken. 
Internationale Zeitschrift für Theorie des Rechts, n. XII, p. 166-175, 1936.
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53CAPÍTULO 2DOS VÁRIOS SIGNIFICADOS DE TIPO NO DIREITO 
À luz dessas concepções, um conceito de ordem distingue-
se de um conceito de classe. Caracteriza-se no fato de que as suas 
propriedades são graduáveis, estando em diferente intensidade, em 
maior ou menor grau, nos casos isolados. De suas características fala-se 
no comparativo: “o quartzo é mais duro que o calcário”.
Em uma série assim ordenada, por comparação, escolhem-se 
certos fenômenos, especialmente pronunciados, que sejam formas 
repre sentativas ou médias para servir de medida a outros fenômenos. 
São os tipos, os quais não dão, por si, o conhecimento da realidade, 
mas são instrumento para o reconhecimento dos fenômenos isolados 
e sua ordenação. Ao contrário dos conceitos de classe, os tipos se inter-
penetram em ordenação gradativa, sem limites rigorosos; “os conceitos 
de classe dividem, os de tipo unem”.20
O conceito de classe é definido em um número limitado e 
neces sário de características. Entretanto, o tipo não é definido, apenas 
descrito, suas características não são indispensáveis, sendo que algumas 
delas podem faltar. Ele está na imagem geral, na visão ou intuição 
do total. A comparação entre o tipo construído ou imaginado e o 
fato “típico” sucedido deve procurar compreender a “totalidade” da 
realidade. Com isto, o tipo é mais concreto e rico de conteúdo que o 
conceito, e a investigação jurídica consuma-se por meio da ordenação 
(e não da subsunção), da comparação e da analogia.21 Ou, como diz 
Larenz: “O tipo está igualmente no meio, entre o individual, intuitivo e 
concreto de um lado e o conceito abstrato, de outro; ele é mais concreto 
que o conceito”.22
Explica Khulen: “Conceitos de tipo são abertos por definição”.23 
Suas características não são irrenunciáveis e se deixam apenas des-
crever, não definir.
20 “Klassenbegriffe sind durch scharfe grenzen voneinander geschieden, Typenbegriffe 
gehen durch verschwimmende Grenzen ineinander über wie die Farben im Farbenkreis: 
Klassenbegriffe trennen, Typenbegriffe verbinden” (RADBRUCH, Gustav. Klassenbegriffe 
und Ordnungsbegriffe im Rechtsdenken. Internationale Zeitschrift für Theorie des Rechts, 
n. XII, p. 166-175,1936. p. 168).
21 Cf. STRECK, Michael. Gewerbebetrieb, Mitanternehmerschaft, Bilanzbündeltheorie. 
Finanz – Rundschau, Köln, n. 13-14, p. 297-301, jul. 1974. 
22 “Der Typus stehe gleichsam in der Mitte zwischen dem Individuellem, Anschaulichen 
und Konkreten auf der einen und dera abstrakten Begriff auf der anderen Seite; er sei 
Korkreter ala der Begriff” (LARENZ, Karl. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 4. ed. 
Berlin: Springer-Verlag, 1979. p. 445).
23 “Typusbegriffe sind per definitionem offen”. Cf. KHULEN, Lothar. Typuskonzeptionem im 
der Rechtstheorie. Berlin: Duncker & Humblot, 1977. p. 122.
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54 MISABEL ABREU MACHADO DERZIDIREITO TRIBUTÁRIO, DIREITO PENAL E TIPO
Essa abertura do tipo às flutuações da realidade propicia um 
evoluir mais contínuo do tipo do que do conceito classificatório. O 
chamado círculo hermenêutico, segundo o qual os fatos, aos quais se 
aplica o direito, reagem sobre a própria norma, é mais intenso no tipo.
São, pois, notas próprias da concepção por tipo: certa tempora-
riedade ou fluidez em seus contornos, a indefinibilidade, a totalidade da 
imagem decisiva para seu reconhecimento, a abertura ao real, o que a faz 
mais concreta e próxima da realidade do que o conceito classificatório, 
e a aptidão para ordenar os fenômenos através da comparação, sem 
rígidos cortes de secção.
Há quem fale em tipos abertos e tipos fechados. O tipo fechado 
não se distingue do conceito classificatório, pois seus limites são 
definidos e suas notas rigidamente assentadas.24
No entanto, como nova metodologia jurídica, em sentido próprio, 
os tipos são abertos, necessariamente abertos, com as características 
que apontamos. Quando o direito “fecha” o tipo, o que se dá é a sua 
cristalização em um conceito de classe.
Neste contexto, a expressão tipo fechado será uma contradição e 
uma impropriedade.
2.2.3 Tipo na investigação jurídica – Interpretação e 
aplicação do direito
Perelman aponta a existência de três fases político-sociais, dignas 
de nota,25 as quais interferiram no raciocínio judicial e na investigação 
jurídica.
Na primeira, a busca da solução jurídica justa, pelo juiz, era 
comum à moral e à religião. Os poderes, em regra centralizados 
em mãos do soberano, eram eventualmente delegados a juízes e 
administradores, cujas decisões deveriam parecer justificadas pelos 
costumes e pelos precedentes.
24 No direito penal, p. ex., são conhecidos os tipos fechados e abertos de Welzel. O próprio 
Larenz, até a segunda edição de sua obra, Methodenlehre der Rechtswissenschalt, da qual 
há tradução para o português, admitia os tipos fechados. A partir da terceira edição, 
refez o seu ponto de vista, aliás mantido na quarta, de 1979, afirmando que os tipos, 
por definição, são sempre abertos (LARENZ, Karl. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 
4. ed. Berlin: Springer-Verlag, 1979). Ver também, no último sentido, além dos demais 
autores já citados, LEENEN, Detlev. Typus und Rechtsfindung. Berlin: Duncker & Humblot, 
1971; e RADBRUCH, Gustav. Klassenbegriffe und Ordnungsbegriffe im Rechtsdenken. 
Internationale Zeitschrift für Theorie des Rechts, n. XII, p. 166-175, 1936.
25 Cf. PERELMAN, Chaim. La lógica jurídica y la nueva retórica. Tradução de Luiz Diez-Picazo. 
Madrid: Civitas, 1979. p. 177-233.
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55CAPÍTULO 2DOS VÁRIOS SIGNIFICADOS DE TIPO NO DIREITO 
Depois da separação dos poderes, que ganhou foros de univer-
salidade com a Revolução Francesa, inicia-se a supremacia absoluta 
da lei e a crença na legalidade, como único suporte de segurança e 
justiça. É o domínio do positivismo legal, da escola exegética francesa 
e do pandectismo alemão. Então, um decreto bávaro, de 19.10.1813, 
proibia os servidores públicos e doutores de fazer qualquer comentário 
a respeito do Código Penal de 1813, documento hoje considerado “um 
monumento da ingenuidade legislativa”.26
A atividade judicial devia ser mera repetição e aplicação auto-
mática da lei. Nesse contexto, não era cabido considerar criativo o papel 
do juiz, prevalecendo, então, a concepção mecânica da função judicial 
como silogismo.
Recaséns Siches anota que, a par do processo revolucionário 
estar influenciado pelas ideias jusnaturalistas dos sécs. XVII e XVIII, o 
culto fetichista à razão pura de caráter matemático, em parte herdado 
da Grécia antiga, foi apoteoticamente proclamado na obra legislativa 
do séc. XIX. A lei escrita (o Código de Napoleão, p. ex.) vinha a ser o 
direito, completo, perfeito, acabado. O juiz seria, como descreve Siches, 
uma espécie de: 
máquina automática com três ranhuras e um botão: introduzia-se 
em uma delas a constatação dos fatos, a qual se acreditava coincidir 
exatamente com a figura de um dos fatos previstos pela lei; e se 
introduziam em outra ranhura as normas legislativas pertinentes: então 
se apertava um botão ou se dava volta a uma manivela e a máquina 
soltava a sentença.27
Segundo Perelman, o processo de Nuremberg, pondo a desco-
berto uma legislação nazista iníqua, abalou a fé na lei como suporte 
único do direito, da segurança, da justiça. Deu alento a um movimento 
antipositivista. Buscou-se, então, a partir daí, uma interpretação 
equitativa, razoável, justa, mas conciliável com o direito em vigor.28
26 Cf. KAUFMANN, Arthur. Analogía y naturaleza de la cosa. Santiago: Jurídica de Chile, 
1976. p. 37; ENGISCH, Karl. La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica actuales. 
Tradução de Juan José Gil Cremades. Pamplona: Universidad de Navarra, 1968. p. 249.
27 Cf. RECASÉNS SICHES, Luiz. Nueva filosofía de la interpretación del derecho. 2. ed. México: 
Porrúa, 1973. p. 202.
28 Cf. PERELMAN, Chaim. La lógica jurídica y la nueva retórica. Tradução de Luiz Diez-Picazo. 
Madrid: Civitas, 1979. p. 178.
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56 MISABEL ABREU MACHADO DERZIDIREITO TRIBUTÁRIO, DIREITO PENAL E TIPO
Antes disso, entretanto, a partir das críticas escarnecedoras de 
Ihering ou do realce da função social do direito, em Gény,29 p. ex., 
aqui e ali, já se havia manifestado reações a um dogmatismo legalista 
e nacionalista. Entretanto, Perelman, com toda razão, aponta em 
Nuremberg a experiência humana que desencadeou mudanças na 
ideologia judicial.
De fato, é hoje cediço afirmar o papel criador do juiz. O abandono 
da caduca concepção de uma aplicação da lei, como um silogismo 
lógico dedutivo, em favor de uma compreensão jurídica, parece uma 
aquisição definitiva.
A evolução da hermenêutica jurídica, desencadeada pelo 
impulso notável que lhe deu Betti,30 ao inseri-la numa teoria geral da 
interpretação e, sobretudo, pela obra não menos fundamental de Hans 
Georg Gadamer, reforçou as tendências já apontadas.
Se a interpretação do direito, em fase inaugural, se centrava na 
busca da intencionalidade primária do legislador, em uma segunda 
etapa desloca-se para o exame objetivo da obra jurídica (desligada das 
subjetividades de seu autor), como totalidade e sistema integrado de 
normas.
Finalmente, a partir da década de sessenta, coube a Gadamer 
acrescentar-lhe a perspectiva histórica do intérprete. Toda interpretação, 
inclusive a jurídica, é uma “intermediação entre a nossa visão linguística 
do mundo e a linguagem do texto”.31
O intérprete, em que pesem todas as pretensões à objetividade, 
não pode abolir o seu pertencer ao mundo, de modo que sempre se dá 
uma tensão entre o sentido original do texto e o atual. O aqui e agora 
ou a historicidade do direito, através do caso, do problema proposto, 
atua continuamente no sentido da norma, no evoluir jurídico do texto.
A natureza da coisa, a razoabilidade jurídica, a nova retórica 
assen tada na argumentação, a busca dos valores e princípios, a tópica, 
o sistema jurídico aberto e a noção da historicidade do direito32 formam 
29 Cf. IHERING, Rudolf von. El fin en el derecho. Buenos Aires: BibliográficaOmeba 1960; e 
GÉNY, François. Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo. 2. ed. Madrid: 
Reus, 1925
30 V. BETTI, Emilio. Interpretazioni della legge e degli atti giuridici. Milano: Giuffrè, 1949; e 
BETTI, Emilio. Teoria generale della interpretazione. Milano: Giuffrè, 1955.
31 “Que c’est toujours une intermédiation entre notre vue linguistique du monde et la 
langue du texte”. Cf. GADAMER, Hans Georg. Le probleme hermeneutique. Archives de 
Philosophie, Paris, v. 33, p. 3-27, 1970. p. 24.
32 Exige-se do juiz, para solução de cada conflito em particular, uma solução equitativa e 
razoável, desde que permitida pelo sistema jurídico. “Para realizar la síntesis entre la 
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57CAPÍTULO 2DOS VÁRIOS SIGNIFICADOS DE TIPO NO DIREITO 
um quadro favorável dentro do qual pode prosperar o pensamento 
tipológico como nova, ou mais uma metodologia para investigação 
jurídica.
Ora, nesse processo, o de investigação jurídica, é necessário 
pôr em correspondência recíproca a norma e o caso, o ser da situação 
concreta e o dever ser da norma. É a identidade de sentido, também 
chamada de natureza da coisa,33 que permitirá a convergência entre 
o ser e o dever ser. O pensamento do ponto de vista da natureza da 
coisa, segundo Kaufmann, é tipológico porque a norma legal, em sua 
vinculação ao ser, no “suposto de fato, aparece como uma situação 
vital tipificada”.34
O tipo, sendo uma ordem cujas notas características não são 
rígidas e limitadas, podendo faltar em certos casos algumas delas, é 
dotado de certa temporariedade ou permeabilidade mais adequada 
a um sistema jurídico aberto, histórico, no qual as situações vitais 
problematizadas atuam constantemente no evoluir do próprio direito. 
O que significa modo de pensar tipológico na interpretação, como 
método de investigação jurídica?
Nesse passo, dissentem os estudiosos do tipo. Para alguns, a 
interpretação a partir do tipo configura a essência de toda e qualquer 
interpretação e aplicação do direito. É o pensamento de Kaufmann ou 
de Hassemer.35
Para Kaufmann, por exemplo, o tipo é a causa e está posto antes 
da formação do direito. O legislador só faz descobrir tipos, descrevendo-
equidad y la ley, se le permite flexibilizar esta última, merced a la intervención cresciente 
de reglas de derecho no escritas, representadas por los principios generales del derecho 
y por la toma en consideración de tópicos jurídicos. Esta nueva concepción acrecienta la 
importancia del derecho pretorio y hace del juiz el auxiliar y el complemento indispensable 
del legislador e, inevitablemente, aproxima la concepción continental del derecho a la 
concepción anglosajona regida por la tradición de la Comomn Law”. Cf. PERELMAN, 
Chaim. La lógica jurídica y la nueva retórica. Tradução de Luiz Diez-Picazo. Madrid: Civitas, 
1979. p. 179. Sem dúvida, a tópica de Viehweg representa a aproximação mais extremada 
entre um e outro sistema jurídico (VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência. Tradução 
de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Ministério da Justiça; Ed. Universidade de Brasília, 
1979).
33 V. KAUFMANN, Arthur. Analogía y naturaleza de la cosa. Santiago: Jurídica de Chile, 1976. 
p. 90-91.
34 Cf. KAUFMANN, Arthur. Analogía y naturaleza de la cosa. Santiago: Jurídica de Chile, 1976. 
p. 93. Acrescenta o autor: “Uno de los problemas más actuales de la filosofía del derecho, 
la naturaleza de la cosa, deriva en uno de los problemas más actuales de la teoría del 
derecho, el tipo” (p. 94).
35 Cf. KAUFMANN, Arthur. Analogía y naturaleza de la cosa. Santiago: Jurídica de Chile, 1976. 
p. 99; e HASSEMER, Winfried. Tatbestand und typus. Berlin: C. Heymanns Verlag Kg, 1968.
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58 MISABEL ABREU MACHADO DERZIDIREITO TRIBUTÁRIO, DIREITO PENAL E TIPO
os (sem exaurir sua riqueza de conteúdo, que é inesgotável), através 
de conceitos abstratos que objetivam possibilitar a segurança jurí dica. 
Não obstante, como o direito não é a lei e nela não se esgota, a essência 
da interpretação consiste “não em trabalhar com conceitos legais abs-
tratamente definidos, mas com os tipos que se colocam por trás deles. 
Ela se atualiza a partir da natureza da coisa”.36
Há, não obstante, quem se socorra do pensamento tipológico 
para preencher os claros que as técnicas usuais de interpretação 
foram incapazes de satisfazer. Veem-no como método supletivo ou 
tão só adequado à compreensão de certas expressões jurídicas ou 
conceitos, especialmente difíceis por sua indeterminação, amplitude 
ou obscuridade.
Assim, Rode sugere a compreensão tipológica do direito para a 
interpretação e aplicação de normas constitucionais que se utilizam de 
expressões como “Estado de direito social” (art. 28 da Constituição da 
República Federal da Alemanha), cujo conteúdo não é nem pode ser 
rigidamente delimitado, mas tão só guiado pela realidade. O intérprete 
pode aproximá-lo de forma mais ou menos correspondente.37
No mesmo sentido se expressa Streck, no direito fiscal. Aí, ao 
examinar a imprecisão conceitual e a polissemia dos termos empresa e 
empreendimento social, sugere que sejam descritos como tipos, pois, nos 
tipos, estará inerente algo temporário, no qual nenhuma característica 
pode decidir, isoladamente, de sua existência ou não e em que será 
relevante a compreensão da imagem total do fenômeno.38
É claro que essas distinções – de quem acredita ser o pensamento 
tipológico próprio de toda interpretação jurídica ou de quem lhe confere 
caráter apenas supletivo e acidental – têm suas raízes firmadas na 
própria concepção que se tenha do direito e da hermenêutica jurídica. 
O tema enseja, então, uma discussão bem mais aprofundada do que 
permitiriam os objetivos deste trabalho.
Cabe, entretanto, desde logo, realçar que identificar os verda-
deiros tipos jurídicos, impostos ao legislador na realidade social, nem 
sempre é possível e não será feito da mesma forma em todos os ramos 
do direito.
36 Cf. KAUFMANN, Arthur. Analogía y naturaleza de la cosa. Santiago: Jurídica de Chile, 1976. 
p. 98-99.
37 Cf. RODE, Karlheinz. Begriffiche und Typologische Gesetzesinterpretation. Juristische 
Rundschau – Heft, Berlin, v. 11, p. 401-407, nov. 1968.
38 Cf. STRECK, Michael. Gewerbebetrieb, Mitanternehmerschaft, Bilanzbündeltheorie. 
Finanz – Rundschau, Köln, n. 13-14, p. 297-301, jul. 1974. p. 230.
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59CAPÍTULO 2DOS VÁRIOS SIGNIFICADOS DE TIPO NO DIREITO 
Como anotou Carnelutti,39 o direito tem caráter transforma-
cional. Certos campos podem colher relações jurídicas, que nascem, 
espontaneamente, de forma direta, do tráfego social, graças à autonomia 
da vontade. É o caso do direito comercial ou civil. Novos contratos 
surgem, no dia a dia, atípicos ou de forma mista, que acabam por se 
impor à tipologia legal (shopping center, leasing etc.).
Outros ramos, como o direito penal e o direito tributário, 
transformam ou têm como base outras relações jurídicas. Muitos dos 
delitos existentes (furto, roubo, bigamia) pressupõem vínculos regrados 
pelo direito civil. Também o direito tributário atua, em muitos casos, 
sobre fatos já juridicizados.
No entanto, na formação de seus tipos, o direito penal difere 
radicalmente do direito tributário, pois os delitos e suas espécies, pelo 
que têm de fundo ético-social, repousam em valores fundamentais 
primeiro formados na realidade social. Espécies de delito podem 
“impor-se” ao legislador, como dele “exigir” a desincriminação.
Já no direito tributário, o artificialismo é evidente. Em muitos 
dos tributos criados (não em todos, é verdade), dá-se o fenômeno 
oposto: a lei é que imporá, criativamente, um novo tributo, o qual, 
repetitivamente, terá como base as fontes de riqueza já conhecidas: 
ou a circulação, ou a produção ou o consumo ou o capital. Tributos 
podem surgir em função das necessidades de caixa do tesouro