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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ LUCIANA TERESINHA CAPITÂNIO TEORIA GERAL DOS RECURSOS E AS NOVAS REGRAS DO RECURSO ESPECIAL SOB ENFOQUE DA LEI N. 11.672/2008 Tijucas 2008 2 LUCIANA TERESINHA CAPITÂNIO TEORIA GERAL DOS RECURSOS E AS NOVAS REGRAS DO RECURSO ESPECIAL SOB ENFOQUE DA LEI N. 11.672/2008 Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus de Tijucas. Orientador: Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas Tijucas 2008 3 LUCIANA TERESINHA CAPITÂNIO TEORIA GERAL DOS RECURSOS E AS NOVAS REGRAS DO RECURSO ESPECIAL SOB ENFOQUE DA LEI N. 11.672/2008 Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, Campus de Tijucas. Área de Concentração/Linha de Pesquisa: Direito Público/Direito Processual Civil Tijucas (SC), 21 de outubro de 2008. Professor MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas Orientador Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica 4 A Deus mentor e construtor do universo. A minha mãe; ao Luiz meu esposo e amigo e aos meus irmãos pelo incentivo para eu concluir o curso, dedico este trabalho. 5 A Deus, fonte suprema de todo saber. Aos meus familiares, especialmente à minha mãe Deni, irmãos, ao Luiz meu esposo e amigo, que sempre acreditaram em mim, sendo fonte de inspiração para a busca deste objetivo. Ao meu orientador, MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas, norte seguro na orientação deste trabalho. Aos Professores do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Campus de Tijucas, que muito contribuíram para a minha formação jurídica. Aos que colaboraram com suas críticas e sugestões para a realização deste trabalho. Aos colegas de classe, pelos momentos que passamos juntos e pelas experiências trocadas. A todos que, direita ou indiretamente, contribuíram para a realização desta pesquisa. E, por fim, a todos aqueles que sempre estiveram ao meu lado ou que de alguma forma contribuíram para minha formação, mas também para a realização deste trabalho. 6 De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustiça, de tanto ver agigantarem-se os poderes nas mãos dos maus, o homem chega desanimar-se da virtude, a rir-se da honra, a ter vergonha de ser honesto. Rui Barbosa 7 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Tijucas (SC), 21 de outubro de 2008. Luciana Teresinha Capitânio Graduanda 8 RESUMO O presente trabalho monográfico tem como objeto analisar a Teoria Geral dos Recursos e as novas regras do Recurso Especial sob enfoque da Lei n. 11.672, de 8 de maio de 2008. Buscou-se tratar no capítulo inaugural uma noção geral sobre o Direito Processual Civil e um breve histórico, dos princípios informativos do processo e do procedimento. No seguinte, a pesquisa apontou a Teoria Geral dos Recursos, a natureza jurídica, as espécies de recursos no Direito Processual Civil brasileiro, do juízo de admissibilidade e do juízo de mérito dos recursos e os principais princípios inspiradores do sistema recursal brasileiro. O terceiro capítulo abordará sobre o Recurso Especial e seus pressupostos: subjetivos; objetivos e específicos das hipóteses de cabimento do referido recurso e matérias referentes às novas regras do Recurso Especial sob enfoque da Lei n. 11.672/2008, com ênfase ao Recurso Especial e as posições doutrinária a respeito dos recursos repetitivos e sua aplicabilidade no sistema recursal. E por fim, as considerações finais. Palavra-chave: Direito Processual Civil. Teoria Geral dos Recursos. Recurso Especial. 9 RESUMEN El siguiente trabajo de monografía, tiene como objetivo analisar la Teoría General de los Recursos y el nuevo reglamento del Recurso Especial bajo el enfoque de la Ley n. 11.672, del dia 8 de mayo de 2008. Se busca abordar em el capitulo inaugural, uma noción general dedicada al Derecho Procesal Civil, y un comentário histórico breve, de los principio informativos del proceso, y del procedimiento. Luego, la investigación apunta a la Teoría General de los Recursos, su naturaleza jurídica, los distintos tipos de recursos, y los principales princípios inspirados del sistema recursal brasileño. El tercer capítulo abordará sobre el Recurso Especial y sus elementos: objetivos; subjetivos, específicos. Existe ademas nuevas matrerias de la Ley n. 11.672/2008, con importancia en el Recurso especial, sus posiciones doctrinarias, y su aplicacón em el sistema recursal. Entonces tendremos, lãs consideraciones finales. Palabra-llave: Derecho Proceso Civil. Teoria General de los Recursos. Recurso Especial. 10 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ADCT Atos das Disposições Constitucionais Transitórias Ac. Acórdão Ag. Agravo AgRg Agravo Regimental ampl. Ampliada a.C. antes de Cristo Apud citado por art. Artigo Arts. Artigos atual. Atualizada caput Cabeça CC Código Civil COFINS Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social CPC Código de Processo Civil CJF Conselho da Justiça Federal CRFB Constituição da República Federativa do Brasil DCTF Declaração de Débitos de Créditos Tributos Federais Des. Desembargador DF Distrito Federal DJ Diário da Justiça DJe Diário da Justiça eletrônico DJU Diário da Justiça da União ed. edição EREsp Embargos de Divergência no Recurso Especial etc. Et cetera (e assim por diante) fls. Folhas In verbis Abaixo inc. Inciso INPC Índice Nacional de Preço ao Consumidor IPCA índice oficial do Governo Federal j. Julgamento MG Minas Gerais n. Número ORTN Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional OTN Obrigações do Tesouro Nacional p. Página PIS Programa de Integração Social PR Paraná § Parágrafo Reform. Reformada RISTJ Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça RJ Rio de Janeiro Rel. Relator 11 REsp Recurso especial rev. Revisada SC Santa Catarina SE Sergipe [s.d.] sine die: sem data STJ Superior Tribunal de Justiça STF Supremo Tribunal Federal Taxa SELIC Taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia TJ/RS Tribunal de Justiça Rio Grande do Sul UFIR Unidade Fiscal de Referência v. Volume 12 LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS Competência O alcance da jurisdição de um juiz, o âmbito de sua atuação jurisdicional1. Constituição Lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos2. Princípio do Duplo Grau de Jurisdição Todo ato do juiz que possa prejudicar um direito ou um interesse da parte deve ser recorrível, como meio de evitar ou emendar os erros e falhas que são inerentes aos julgamentos humanos3. Juízo de Admissibilidade Consiste na verificação, pelo juízo competente para a sua realização, da presença dos requisitos de admissibilidade da espécie recursal de que se tenha servido a parte para impugnar a decisão que lhe foi desfavorável4. Jurisdição no Âmbito do Processo Civil Consiste primordialmente em resolver os conflitos que a ela sejam apresentados pelas pessoas, naturais ou jurídicas (e também pelos entes despersonalizados,tais como o espólio, a massa falida e o condomínio), em lugar dos interessados, por meio da aplicação de uma solução5. Legitimidade O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público. § 1º Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial. § 2º O Ministério Público tem 1 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Rideel, 2004, p. 177. 2 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 36. 3 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 46. ed. 1. v. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 32. 4 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 9. ed. 1 v . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 534. 5 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 39-40. 13 legitimidade para recorrer assim no processo em que é parte, como naqueles em que oficiou como fiscal da lei6. Pressuposto objetivo do recurso Subordina-se a admissibilidade do recurso a determinados requisitos ou pressupostos. Subjetivamente, estes requisitos dizem respeito às pessoas legitimadas a recorrer. Objetivamente, são pressupostos do recurso: a) a recorribilidade da decisão; b) a tempestividade do recurso; c) a singularidade do recurso; d) a adequação do recurso; e) o preparo; f) a motivação; g) a forma)7. Princípio Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico8. Princípios fundamentais Em que se inspira a legislação processual de nossos dias, e que devem ser considerados pelo hermeneuta das leis formais, em suas aplicações práticas, são de duas ordens: os relativos ao processo e os relativos aos procedimentos9. Recurso O meio ou remédio impugnativo apto para provocar, dentro da relação processual ainda em curso, o reexame de decisão judicial, pela mesma autoridade judiciária, ou por outra hierarquicamente superior, visando a obter-lhe a reforma, invalidação, esclarecimento ou integração10. Recurso Especial É o instrumento pelo qual as partes ou terceiros podem questionar acórdão proferidos pelos Tribunais Regionais Federais, pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, nos casos previstos na CRFB/8811 6 TONIAZZO, Paulo Roberto Froes; DA LUZ, Valdemar P. Código Civil; Código de Processo Civil; Constituição Federal e Estatuto da OAB e Legislação Complementar, obra coletiva. 4. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008, p. 361. 7 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 630. 8 JORGE, Flávio Cheim, Teoria Geral dos Recursos Cíveis. 3. ed. ampl. e atual. com a Reforma Processual – 2006/2007. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 159. 9 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 28. 10 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 620. 11 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de Processo Civil: Recursos Extraordinário e Especial. São Paulo: LTr, 2000, p. 39. 14 SUMÁRIO RESUMO................................................................................................................................... 8 ABSTRACT .............................................................................................................................. 9 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ........................................................................... 10 LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS.. .......................... 12 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 16 2 DIREITO PROCESSUAL CIVIL .................................................................................... 20 2.1 NOÇÕES GERAIS ............................................................................................................ 20 2.2 DEFINIÇÃO ...................................................................................................................... 21 2.3 NATUREZA ...................................................................................................................... 22 2.4 BREVE HISTÓRICO ........................................................................................................ 22 2.4.1 O Processo Civil Romano .............................................................................................. 23 2.4.2 Direito Processual Civil Brasileiro .................................................................................. 24 2.5 PRINCÍPIO INFORMATIVO DO PROCESSO................................................................ 25 2.5.1 Princípio do devido processo legal.................................................................................. 26 2.5.2 Princípio inquisitivo e princípio dispositivo ................................................................... 28 2.5.3 Princípio do contraditório e ampla defesa ...................................................................... 30 2.5.4 Princípio da recorribilidade e do duplo grau de jurisdição..............................................32 2.5.5 Princípio da boa-fé e da lealdade processual................................................................... 34 2.5.6 Princípio da verdade real ................................................................................................. 36 2.6 PRINCÍPIO INFORMATIVO DO PROCEDIMENTO .................................................... 39 2.6.1 Princípio da oralidade ..................................................................................................... 39 2.6.2 Princípio da publicidade ................................................................................................. 40 2.6.3 Princípio da economia processual .................................................................................. 41 2.6.4 Princípio da eventualidade ou da preclusão ................................................................... 42 3 TEORIA GERAL DOS RECURSOS ............................................................................... 43 3.1 INTRODUÇÃO.................................................................................................................. 43 3.2 NATUREZA JURÍDICA ................................................................................................... 43 3.3 FINALIDADE.................................................................................................................... 44 3.4 ATOS PROCESSUAIS SUJEITOS A RECURSO............................................................ 45 3.5 ESPÉCIES DE RECURSOS . ............................................................................................ 46 3.6 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E JUÍZO DE MÉRITO DOS RECURSOS.................. 47 3.7 PRINCÍPIOS INSPIRADORES DO SISTEMA RECURSAL BRASILEIRO ................. 49 3.7.1 Considerações iniciais ..................................................................................................... 493.7.2 Conceito........................................................................................................................... 50 3.7.3 Princípio da correspondência........................................................................................... 50 3.7.4 Princípio da taxatividade ................................................................................................ 51 3.7.5 Princípio da unicidade (da singularidade ou da unirrecorribilidade) .............................. 53 3.7.6 Princípio da fungibilidade ............................................................................................... 55 15 3.7.7 Princípio da proibição da reformatio in pejus................................................................. 55 3.7.8 Princípio do duplo grau de jurisdição.............................................................................. 57 3.8. EFEITOS DOS RECURSOS ........................................................................................... 58 3.9. CLASSIFICAÇÃO ........................................................................................................... 60 4 NOVAS REGRAS DO RECURSO ESPECIAL SOB ENFOQUE DA LEI 11.672/08 64 4.1 EXPLICAÇÕES INICIAIS AO TEMA............................................................................. 64 4.2 CONCEITO DE RECURSO .............................................................................................. 64 4.3 RECURSO ESPECIAL ..................................................................................................... 65 4.3.1 Considerações iniciais ..................................................................................................... 65 4.3.2 Pressupostos ................................................................................................................... 67 4.3.2.1 Pressupostos subjetivos ................................................................................................ 67 4.3.2.2 Pressupostos objetivos.................................................................................................. 68 4.3.3.3 Pressupostos específicos............................................................................................... 69 4.3.3 Hipótese de cabimento do Recurso Especial................................................................... 70 4.3.3.1 Contrariar ou negar vigência a lei federal .................................................................... 71 4.3.3.2 Validade de ato de governo local confrontado com lei federal ................................... 72 4.3.3.3 Recurso Especial pela divergência jurisprudencial ...................................................... 75 4.3.4 Recursos Especiais repetitivos......................................................................................... 76 4.3.5 A petição de interposição do Recurso Especial............................................................... 83 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................................................. 85 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................. 88 16 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho tem por objeto12 o estudo sobre a Teoria Geral dos Recursos e as novas regras do Recurso Especial sob enfoque da Lei n. 11.672, de 08 de maio de 2008, que, acrescentou o art. 543-C no CPC. A importância deste tema reside no conhecimento do Recurso Especial e as novas regras no Processo Civil brasileiro. Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, o presente relatório monográfico também vem colaborar para o conhecimento de um tema que, apesar de não poder ser tratado como novidade no campo jurídico, na dimensão social-prática ainda pode ser tratado como elemento novo e repleto de nuances a serem destacadas pelos intérpretes jurídicos. O presente tema, na atualidade, encontra-se pautado em pesquisas em bases legais, doutrinárias e jurisprudenciais. A escolha do tema é fruto do interesse pessoal da pesquisadora em criar uma fonte de pesquisa útil aos operadores do direito, acerca Teoria Geral dos Recursos e as das novas regras do Recurso Especial no Processo Civil brasileiro, assim como para instigar novas contribuições para estes direitos na compreensão dos fenômenos jurídicos-políticos, especialmente no âmbito de atuação do Direito Processual Civil. Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho verificar as novas regras do Recurso Especial sob o enfoque da Lei n. 11.672/2008, no Direito Processual Civil brasileiro. O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus de Tijucas. 12 Nesta Introdução cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 170-181. 17 Como objetivo específico, pretende-se discorrer sobre as novas regras do Recurso Especial com enfoque da Lei n. 11.672/2008. A análise do objeto do presente estudo incidirá sobre as diretrizes teóricas propostas por THEODORO JÚNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 1. v. 46. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, e Código de Processo Civil, no artigo 496, VI, com fundamento o art. 105, III, alíneas “a” “b” e “c”, da CRFB e BUENO, Cássio Scarpinella, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: 5. v. recursos. processos e incidentais nos tribunais. sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. Estes serão, pois, o marco teórico que norteará a reflexão a ser realizada sobre o tema escolhido. Pretende-se discorrer teoricamente sobre o tema, de forma a indicar os caminhos e as providencias que se possam dar as novas regras do Recurso Especial no Direito Processual Civil, cujas argumentações são dos respectivos doutrinadores. Por certo não se estabelecerá um ponto final em referida discussão. Pretende-se, tão-somente, aclarar o pensamento existente sobre o tema. Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados os seguintes questionamentos: a) É possível interpor Recurso Especial, quando a decisão recorrida contrariar ou negar vigência a lei federal, nos termos do art. 105, III, “a”, da CRFB/88? b) Qual a hipótese de admissibilidade do Recurso Especial quando a “validade de ato de governo local contestado em face de lei federal”, prevista na alínea “b” do art. 105, III, da CRFB/88? c) É possível interpor Recurso Especial, quando a decisão recorrida “der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal”, nos termos do art. 105, III, “c” da CRFB/88? d) qual a hipótese de suspender o julgamento dos Recursos Especiais repetitivos, de acordo com a Lei n. 11.672/2008? Já as hipóteses consideradas foram as seguintes: 18 a) quando a decisão recorrida contrariar ou negar vigência a lei federal o remédio jurídico é o Recurso Especial, nos termos do art. 105, III, “a”, da CRFB, desde que preenchidos os pressupostos; b) A hipótese do Recurso Especial pelo permissivo da letra “b” do art., 105, III, da CRFB, é de verificar, igualmente, que a questão a ser enfrentada pelo STJ é eminentemente de direito federal, e não de direito local, contudo, o recurso para contraste de decretos estaduais distritais e municipais em face da lei federal é o extraordinário, fundado no art., 102, III, “d”, e não o Especial. c) Diante a uniformizadora da jurisprudência dos Tribunais brasileiro no que diz respeito à interpretação da lei federal em todo o território nacional, o remédio jurídicoé o Recurso Especial nos ternos do art. 105, III, “c”, da CRFB. d) É possível suspender o julgamento dos Recursos Especiais repetitivos, tanto pelo Tribunal de origem ou pelo STJ, desde que, quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito e a lei não seja julgada inconstitucional pelo STF. O relatório final da pesquisa foi estruturado em três capítulos, podendo-se, inclusive, delineá-los como três molduras distintas, mas conexas: a primeira, atinente ao Direito Processual Civil; a segunda, Teoria Geral dos Recursos; e, por derradeiro, acerca das novas regras do Recurso Especial sob enfoque da Lei n. 11.672/2008, que incluiu objeto desta pesquisa. Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado o método indutivo, e, o relatório dos resultados expresso na presente monografia é composto na base lógica dedutiva13, já que se parte de uma formulação geral do problema, buscando-se posições científicas que os sustentem ou neguem, para que, ao final, seja apontada a prevalência, ou não, das hipóteses elencadas. Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica14. 13 Sobre os “Métodos” e “Técnicas” nas diversas fases da pesquisa científica, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 99-125. 14 Quanto às “Técnicas” mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 61-71, 31- 41, 45- 58, e 99-125, nesta ordem. 19 Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da pesquisa e respectivas categorias, por opção metodológica, estão apresentados na Lista de Categorias e seus Conceitos Operacionais, muito embora algumas delas tenham seus conceitos mais aprofundados no corpo da pesquisa. A estrutura metodológica e as técnicas aplicadas nesta monografia estão em conformidade com o padrão normativo da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) e com as regras apresentadas no Caderno de Ensino: formação continuada, Ano 2, número 4; assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco Colzani, Guia para redação do trabalho científico. A presente monografia se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre as novas regras do Recurso Especial sob o enfoque da Lei n. 11.672/2008, que, acrescentou o art. 543-C, no CPC. Com este itinerário, espera-se alcançar o intuito que ensejou a preferência por este estudo: O conhecimento atualizado sobre as novas regras e suas alterações no Recurso Especial. 2 DIREITO PROCESSUAL CIVIL A questão cujo estudo se propõe, neste capítulo, refere-se estudo sobre o Direito Processual Civil, breve histórico, objetivando destacar os princípios informativos do processo e do procedimento, sem pretensão, contudo, de esgotar a matéria, pois tal seria impossível no âmbito da investigação a que se propõe a presente pesquisa monográfica. 2.1 NOÇÕES GERAIS Neste tópico da pesquisa terá como objeto uma noção geral sobre o conjunto de normas que regula a vida em sociedade. Diante da dificuldade a vida em sociedade sem uma normatização do comportamento humano. Houve necessidade de criar o direito como conjunto das normas gerais e positivas, regulamentadora da vida social. Para manter o império da ordem pública e assegurar a paz social, o Estado não tolera a justiça feita pelas próprias mãos dos interessados. Divide, pois, suas funções soberanas, de molde a atender a essa contingência, em atividades administrativas, legislativas e jurisdicionais15. A função administrativa diz respeito à gestão ordinária dos serviços públicos e incumbe ao Poder Executivo. A Legislativa consiste em traçar, abstrata e genericamente, as normas de conduta que formam o direito objetivo, e cabe ao Poder Legislativo. A terceira é a jurisdição, que incumbe ao Poder Judiciário, e que vem a ser a missão pacificadora do Estado, exercida diante das situações litigiosas. Através dela, o Estado dá solução às lides ou litígios, que são os conflitos de interesse, caracterizados por pretensões resistidas, tendo como objetivo imediato a aplicação da lei ao caso concreto, e como missão mediata16. 15 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 6. 16 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 7. 21 Para regular esse método de composição dos litígios, cria o Estado normas jurídicas que forma o direito processual, também denominado formal ou instrumental, por servir de forma ou instrumento de atuação da vontade concreta das leis de direito material ou substancial, que há de solucionar o conflito de interesses estabelecidos entre as partes, sob a forma de lide17. O Direito se constitui, sob determinado aspecto, num conjunto de regras, de normas, de dispositivos regulatórios e uma das formas de classificar os diversos ramos do direito consiste em dividi-los em dois grandes grupos: Direito material e direito processual18. 2.2 DEFINIÇÃO A partir da normatização do comportamento humano acima exposto. Agora, é preciso definir o Direito Processual Civil. Na verdade, ou na essência, o direito processual é um só, porquanto a função jurisdicional é única, qualquer que seja o direito material debatido, sendo, por isso, mesmo comuns a todos os seus ramos os princípios fundamentais da jurisdição e do processo19. Conveniências de ordem prática, no entanto, levam o legislador a agrupar as normas processuais em códigos ou leis especializadas, conforme a natureza das regras aplicáveis à solução dos conflitos, e daí surgem as divisões que individuam o Direito Processual Civil, o direito processual penal, o direito processual do trabalho etc20. Funciona o Direito Processual Civil: Como principal instrumento do Estado para o exercício do Poder Jurisdicional. Nele se encontram as normas e princípios básicos que subsidiam os diversos ramos do direito processual, como um todo, e sua aplicação faz-se, por exclusão, a todo e qualquer conflito não abrangido pelos demais processos, que podem ser considerados especiais, enquanto o civil seria o geral21. 17 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 6. 18 WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 54. 19 CHIOVENDA [s.d.] apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 6. 20 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 6. 21 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 7. 22 Neste contexto, tendo definido direito processual e como funciona, passa-se ao estudo da natureza e qual grupo das disciplinas que forma o Direito Público. 2.3 NATUREZA Neste tópico o que se busca identificar qual grupo o Direito Processual Civil pertence. O Direito Processual Civil pertence ao grupo das disciplinas que forma o Direito Público, pois regulao exercício de parte de uma das funções soberanas do Estado, que é a jurisdição22. Não se pode deixar de consignar que, mesmo o conflito de interesses é eminentemente privado, há no processo sempre um interesse público, que é o da pacificação social e o da manutenção do império da ordem pública, mediante realização da vontade concreta da lei23. Analisado a natureza, passa-se ao breve histórico. 2.4 BREVE HISTÓRICO Cabe neste momento apenas destacar um breve histórico do Direito Processual Civil. Desde o momento em que, se chegou à conclusão de que não deviam os particulares fazer justiça pelas próprias mãos e que os seus conflitos deveriam ser submetidos a julgamento de autoridade pública, fez-se presente a necessidade de regulamentar a atividade da administração da Justiça24. Sendo assim, pretende-se apresentar neste título, breve incursão histórica sobre o processo civil. 22 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 7. 23 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 7. 24 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 12. 23 2.4.1 O Processo Civil Romano Inicia-se o estudo sobre o Processo romano, que foi influenciado pelo grego. O processo romano, que foi muito influenciado pelo grego, mormente no tocante à livre apreciação das provas, em sua fase primitiva tratava o juiz como um árbitro, que decidia com critério pessoal, em tudo o que a lei não previa solução específica25. A evolução do Direito Processual Romano deu-se através de três fases que foram sintetizadas: a) Período primitivo: O período mais antigo, que se costuma denominar de legis actiones26, e que vai da fundação de Roma até o ano de 149 a.C. Nessa fase, as partes só podiam manipular as ações da lei, que eram em número de cinco. O procedimento era excessivamente solene e obedecia a um ritual em que conjugavam palavras e gestos indispensáveis. b) Período formulário: [...] Com o avanço do Império Romano por grandes territórios, surgiram novas e complexas relações jurídicas, cujas soluções não mais se comportavam nos acanhados limites das legis actiones. Aboliram-se, por isso, as ações da lei, ficando o magistrado autorizado a conceder formulas de ações que fossem aptas a compor toda e qualquer lide que se lhe apresentasse. [...]. c) Fase da cognitio extraordinaria27: [...] nessa fase do Império Romano, a função jurisdicional passou a ser privativa de funcionários do Estado, desaparecendo os árbitros privados. O procedimento assumiu a forma escrita, compreendendo o pedido do autor, e defesa do réu, a instrução da causa, a prolação da sentença e sua execução28. Conhecia-se a citação por funcionário público e admitiam-se recursos. O Estado utilizava coação para executar suas sentenças. Foi dessa fase que surgiu o processo civil moderno. Após o estudo do Processo Civil Romano, prossegue-se à investigação a que se propõe, passa-se ao Direito Processual Civil brasileiro. 25 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 12. 26 As ações da lei. 27 Justiça do Estado 28 BERMUDES [s.d.] apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 13. 24 2.4.2 Direito Processual Civil brasileiro Após breve comentário sobre o Processo Civil Romano, passa-se a origem do ordenamento jurídico brasileiro. O processo civil no Brasil no período imperial, em 1822, quando o Brasil tornou-se independente, vigoravam as Ordenações Filipinas. Por decreto imperial foram mantidas em vigor as normas processuais das Ordenações Filipinas e das leis portuguesas extravagantes posteriores, em tudo que não contrariasse a soberania brasileira. Essa legislação, que provinha de Felipe I e datava de 1603, encontrava suas fontes históricas no direito romano e no direito canônico. O processo era escrito e desenvolvia-se por fases, paralisando ao fim de cada uma delas, e se desenrolava por exclusiva iniciativa das partes29. Em 1850, logo após a elaboração do Código Comercial, o Brasil editou o Regulamento n. 737, o primeiro Código Processo Civil, que se destinava, porém, apenas a regular o processamento das causas comerciais30. A Constituição República de 1891 estabeleceu a dicotomia entre a Justiça Federal e a Estadual, bem como entre o Poder de legislar sobre processo. “Diante o fracasso do sistema de esfacelamento do direito processual em códigos estaduais, a Constituição de 1934 instituiu o processo unitário, atribuindo à União a competência para legislar a respeito31.” Em 1937, o Governo nomeou uma comissão para a elaboração do Código Nacional de Processo Civil. Os trabalhos, contudo, não prosseguiram pela existência de divergências internas na comissão. Um de seus membros, Pedro Batista Martins, elaborou um projeto que foi transformado em lei pelo Governo através do Decreto-Lei n. 1.608, de 1939. O novo 29 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 15. 30 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 16. 31 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 17. 25 Código trazia uma parte geral moderna ao mesmo tempo em que continha uma parte especial antiquada32 Em 1973, o Código de 1939 foi reformado com base no anteprojeto do Ministro Alfredo Buzaid. Pela Lei n. 5.869 de 11 de janeiro de 1973, o Código de Processo Civil foi promulgado. Tal Código, com algumas modificações, é o que vigora em nosso país até hoje. Passa-se, aos estudos dos princípios informativos do processo. 2.5 PRINCÍPIO INFORMATIVO DO PROCESSO Após breve histórico do processo civil acima exposto. Agora, é preciso saber quais os princípios informativos do processo. Os princípios fundamentais em que se inspira a legislação processual de nossos dias, e que devem ser considerados pelo hermeneuta das leis formais, em suas aplicações práticas, são de duas ordens: os relativos ao processo e os relativos aos procedimentos33. São informativos do processo: O princípio do devido processo legal; o princípio inquisitivo e dispositivo; o princípio do contraditório; o princípio do duplo grau de jurisdição; o princípio da boa-fé e da lealdade processual; o princípio da verdade real. São informativos do procedimento: o princípio da oralidade; o princípio da publicidade; o princípio da economia processual; o princípio da eventualidade ou da preclusão34. Portanto, os princípios informativos do processo devem ser considerados como leis formais, para aplicação prática, os princípios informativos do procedimento, tratam-se a forma do procedimento, o rito processual. Passa-se, a análise do princípio do devido processo legal. 32 DUTRA, Nancy. História da formação da Ciência do Direito Processual Civil no mundo e no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1759, 25 abr. 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11192>. Acesso em: 21 out. 2008. 33 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 28. 34 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geraldo Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 28. 26 2.5.1 Princípio do devido processo legal Para que se possa iniciar o estudo do tema proposto, é de salutar importância tecer algumas considerações acerca dos princípios informativos do processo. “O processo deve obedecer às normas previamente estipuladas em lei35.” Jurisdição e processo são dois institutos indissociáveis. O direito à jurisdição é, também, o direito ao processo, como meio indispensável à realização da Justiça36. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 assegura aos cidadãos o direito ao processo como uma das garantias individuais: “art., 5º, [...], inc. XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”. Cominado com o art. 5º, inc. LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; [...].” Inovando em relação às Constituições anteriores, a CRFB/1988 referiu-se expressamente ao devido processo legal, além de fazer referência explícita à privação de bens como matéria a beneficiar-se também dos princípios próprios do direto processual penal37. A justa composição da lide só pode ser alcançada quando prestada a tutela jurisdicional dentro das normas processuais traçadas pelo direito processual civil, das quais não é dado ao Estado declinar perante nenhuma causa (CRFB, art. 5º, incs. LIV e LV). São no conjunto dessas normas do direito processual que se consagram os princípios informativos que inspiram o processo moderno e que propiciam às partes a plena defesa de seus interesses e ao juiz os instrumentos necessários para a busca da verdade real, sem lesão dos direitos individuais dos litigantes38 Faz-se modernamente uma assimilação da idéia de devido processo legal à de processo justo, e que propiciam às partes a plena defesa de seus interesses e ao juiz instrumento necessários para busca da verdade real. 35 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 145. 36 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 28. 37 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 368. 38 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 28. 27 É o processo que se desenvolve respeitando os parâmetros fixados pelas normas constitucionais e pelos valores consagrados pela coletividade. E tal é o processo que se desenvolve perante um juiz imparcial, em contraditório entre todos os interessados, em tempo razoável, como a propósito estabelece o art. 111 da Constituição italiana39. É o processo que se desenvolve respeitando as normas constitucionais e consagradas pela coletividade em tempo razoável. Pelo princípio do devido processo legal, a Constituição garante a todos os cidadãos que a solução de seus conflitos obedecerá aos mecanismos jurídicos de acesso e desenvolvimento do processo, conforme previamente estabelecido em leis40. O significado do princípio: Em comentário não é estático. O conceito, (não a expressão), tem sua origem em 1215, na Carta Magna inglesa do rei João, denominado “Sem Terra”. A Carta não foi ditada em inglês, pois o latim era o idioma oficial e dos meios cultos e intelectuais. Assim, na expressão per legem terrae que aparecia no artigo 39 está a primeira idéia do que hoje veio a se chamar devido processo legal. A idéia, com a expressão em língua inglesa, que se tornou consagrada, due process of law, apareceu pela primeira vez numa emenda à Constituição americana. Na primavera de 1789, Madisson introduziu no Primeiro Congresso uma emenda, que depois se converteu na Quinta Emenda: no person shall be [...] deprived of life, liberty or property, without due processo of law (nenhuma pessoa será privada de sua vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal)41. Dessa forma, originado no direito anglo-saxão, aperfeiçoado no constitucionalismo americano, hoje o devido processo legal é um instituto universal. “A interpretação provinha não só do fato de o princípio estar consagrado no artigo 8º e 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, como pela sistematização dos demais princípios que são enfeixados no devido processo legal42.” 39 TROCKER [s.d.], apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 29. 40 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 145. 41 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 145. 42 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 146. 28 Hoje, está expresso: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. (CRFB/88 art. 5º, LIV). Passe-se, então, á análise do princípio inquisitivo e princípio dispositivo. 2.5.2 Princípio inquisitivo e princípio dispositivo Princípio inquisitivo do qual o juiz é livre para determinar as provas necessárias à busca da verdade real. Caracteriza o princípio inquisitivo pela liberdade da iniciativa conferida ao juiz, tanto na instauração da relação processual como no seu desenvolvimento. Por todos os meios a seu alcance, o julgador procura descobrir a verdade real, independentemente de iniciativa, ou a colaboração das partes. Já o princípio dispositivo atribui às partes toda a iniciativa, seja na instauração do processo, seja no seu impulso. As provas só podem, portanto, ser produzidas pelas próprias partes, limitando-se o juiz à função de mero espectador43. Portanto, o princípio inquisitivo da ao julgador procurar descobrir a verdade real, independente de iniciativa, já o princípio dispositivo atribui às partes toda a iniciativa, para instaurar o processo. O sistema brasileiro da prova acolheu o princípio inquisitivo, de acordo com o art. 130 do CPC44: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinas as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.” Para melhor provar: “que o CPC acolheu o princípio inquisitivo no que diz com o sistema probatório, pode-se alinhar uma série de dispositivos espalhados pelos meios de prova, nos quais novamente se vê a prevalência da atividade investigativa do juiz sobre o interesse da parte45.” 43 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 29. 44 TONIAZZO, Paulo Roberto Froes; DA LUZ, Valdemar P. Código Civil; Código de Processo Civil; Constituição Federal e Estatuto da OAB e Legislação Complementar, p. 305. 45 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 207. 29 Segundo o art. 342 do CPC46: “o juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos das causas.” Da mesma forma estabelece o art. 381 do CPC: “O juiz pode ordenar, a requerimento da parte, a exibição integral dos livros comerciais e dos documentos, [...].” Inspecionar pessoas ou coisas art. 440, determinar a inquirição de testemunhas art. 417, ambos do CPC. “O princípio dispositivo preocupa-se em conceder mais direitos processuais para as partes, o inquisitorial preocupa-se em conceder poderes mais abrangentes ao juiz47.” Tendo o cidadão amplo acesso ao judiciário, está consagrado o princípio dispositivo quanto à iniciativa e à desistência da ação48. Há duas derivações importantes do princípio dispositivo, em nosso sistema processual civil: a) o princípio da demanda e b) o princípio da congruência49.Pelo primeiro, só se reconhece à parte o poder de abrir o processo, conforme estabelece CPC, em seu art. 2º: “nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou interessado a requerer, nos casos e forma legais.” Pelo princípio dispositivo, que também se nomeia como princípio da adstrição, o juiz deverá ficar limitado ou adstrito ao pedido da parte, de maneira que apreciará e julgará a lide, sendo-lhe vedado conhecer questões não suscitadas pelos litigantes. (CPC, art. 128). Prevalece, portanto, o princípio dispositivo na instituição da relação processual e na definição do objeto sobre o que recairá a prestação jurisdicional. O princípio dispositivo e o que dá a linha de conduta judicial de todo o sistema probatório no processo civil brasileiro. Justifica-se a prevalência do princípio dispositivo nesses momentos cruciais do processo pela necessidade de preservar a neutralidade do juiz diante do conflito travado entre os litigantes. 46 TONIAZZO, Paulo Roberto Froes; DA LUZ, Valdemar P. Código Civil; Código de Processo Civil; Constituição Federal e Estatuto da OAB e Legislação Complementar, p. 335. 47 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 205. 48 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 205. 49 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 30. 30 Cabe-lhe receber e solucionar o litígio, tal qual deduzido pelas partes, em juízo, sem ampliações ou derivações para temas por elas não cogitados50. Passa a discorrer, em seguida, sobre o princípio do contraditório e ampla defesa. 2.5.3 Princípio do contraditório e ampla defesa O princípio do contraditório é elemento essencial ao processo. Confere-lhes, pois iguais poderes e direitos. Mais do que isto, pode-se dizer que é inerente ao próprio entendimento do que seja processo democrático, pois está implícita a participação do indivíduo na preparação do ato de poder51. De acordo com Mendes de Almeida: De constituir o contraditório expressão da ciência bilateral dos atos e termos do processo, com a possibilidade de contrariá-los. Contudo, na atualidade, o conteúdo do princípio é tão rico, tão vasto, tão cheio de importância, que dificilmente uma síntese poderia projetar toda a sua extensão52. O princípio do contraditório e da ampla defesa foram, objeto de um único inciso na CRFB/88, em seu art. 5º, inciso LV, estabelece: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meio e recursos a ela inerentes; [...].” O direito ao processo de conhecimento de forma adequada confunde-se com o contraditório: atuar em processo contraditório é obter ou ao menos ter a chance de obter a cognição adequada, receber a informação podendo haver a reação53. O princípio do contraditório também indica a atuação de uma garantia fundamental de justiça: absolutamente inseparável da distribuição da justiça organizada, o princípio da audiência bilateral encontra expressão no brocardo romano audiatur et altera pars54. Ele é tão intimamente ligado ao 50 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 30. 51 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 160. 52 ALMEIDA 1937, p. 109 apud, PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 161. 53 SILVA, Nanci de Melo. Da Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 132. 54 a parte contrária deve ser ouvida. 31 exercício do poder, sempre influente sobre a esfera jurídica das pessoas, que a doutrina moderna o considera inerente mesmo à própria noção de processo55. É o contraditório o mais importante elo entre o devido processo legal e o direito ao procedimento adequado, tendo em vista que, em função da bilateralidade que lhe é imanente, a possibilidade de livre manifestação das partes correspondente um determinado ataque, ou seja, uma defesa em sentido contrário56. O contraditório foi ressaltado por Greco Filho que: O contraditório teria origem no due process of law57. O “devido” seria duplo, significando, de um lado, necessário (nulla poena sine judicio58) – e sob este aspecto confunde-se com o próprio interesse de agir e, por outro lado, adequado. A adequação do processo, caracterizando-se como devido, teria três dimensões: a igualdade que deve haver as partes, indispensável quando se busca um provimento justo; a ampla defesa e o contraditório mesmo59. Para Nery Júnior: “observa-se, a ampla defesa é a conseqüência da aplicação do princípio do contraditório [...].60” No processo civil, o contraditório não tem a amplitude que existe no processo penal. No exercício de faculdades ou poderes, no processo, a parte não se dirige à outra, mas ao juiz que conduz o processo, e verifica se inexistem vínculos entre sujeitos pelos quais atos posam ser exigidos e condutas impostas. É de se observar, ainda, que o direito ao contraditório e a ampla defesa, não corresponde a uma situação que concretamente não possa ser dispensada ou renunciada pelo destinatário da garantia. Não pode o juiz conduzir o processo sem respeitar o contraditório; à parte, entretanto, cabe a liberdade de exercitá-lo ou não, segundo seu puro alvedrio. Ninguém é obrigado a defender-se. O direito de participar do contraditório é, nessa ordem, disponível. Logo, mesmo quando o juiz o desobedece, cometendo cerceamento da defesa, o processo ficará passível de nulidade, mas esta não será declarada se a parte interessada, presente nos autos, não a requerer em 55 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p 57. 56 SILVA, Luiz Cláudio. Os juizados especiais cíveis na doutrina e na prática forense. Rio de janeiro: Forense. 2005, p. 138. 57 devido processo legal. 58 Ninguém pode ser punido sem julgamento. 59 GRECO FILHO [s.d.], apud SILVA, Nanci de Melo. Da Jurisdição Constitucional, p. 133-134. 60 NERY JÚNIOR [s.d.], apud SILVA, Luiz Cláudio. Os juizados especiais cíveis na doutrina e na prática forense, p. 135. 32 tempo útil, ou não se opuser, de forma conveniente, ao prosseguimento do feito. Diante da renúncia, tácita ou expressa, o direito da parte ao contraditório, in concreto, isto é, quanto ao seu efeito prático, não escapa à preclusão61. Embora os princípios processuais possam admitir exceções, o do contraditório é absoluto, e deve sempre ser observado, sob pena de nulidade do processo. Passa-se, a análise do princípio da recorribilidade e do duplo grau de jurisdição. 2.5.4 Princípio da recorribilidade e do duplo grau de jurisdição Todo ato do juiz que possa prejudicar um direito ou um interesse da parte deve ser recorrível, como meio de evitar ou emendar os erros e falhas que são inerentes aos julgamentos humanos62. “Os recursos, todavia, devem acomodar-se às formas e oportunidades previstas em lei, para não tumultuar o processo e frustrar o objetivo da tutela jurisdicional em manobras caprichosas e de má-fé63.” Não basta, porém, assegurar o direito de recurso, se outro órgão não se encarregasse da revisão do decisório impugnado. Assim, para completar o Princípio da recorribilidade existe, também, o princípio da dualidade de instância ou do duplo grau de jurisdição64. Isto quer dizer que, como regra geral, a parte tem direito a que sua pretensão seja conhecida e julgada por dois juízos distintos. O princípio do duplo grau de jurisdição nasceu com indiscutível finalidade mantenedora de ideologia65. Seu surgimento deu-se nos sistemas hierarquizados e rígidos de governo.61 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 32. 62 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 32. 63 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 32, 64 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 32. 65 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 264. 33 Convinha à ordem política o conhecimento e eventual revisão das decisões dos níveis judicantes inferiores. Esse interesse foi uma constante outrora e é facilmente perceptível na Roma Antiga, onde povo e poder dividiam as funções jurisdicionais. Evoluiu no período de cristianização do direito, fundado na possibilidade do erro e como forma de controle disciplinar, portanto político e doutrinário. Mas foi na Revolução Francesa, em que a estrutura jurídica era exaltada, que o princípio foi imortalizado.66 Na Roma Antiga, onde povo e estado dividiam as funções jurisdicionais, havia necessidade de controle político sobre as decisões judicantes inferiores, com o cristianização do direito, surgiu a forma de controle disciplinar, político e doutrinário, mas foi na Revolução Francesa, que o princípio foi imortalizado. Por ele pretendia abrir portas às reformas de sentenças de juízes viciados, permitir aperfeiçoamento do Judiciário e suas decisões partindo da idéia de que menor a possibilidade de erro em segunda instância que em uma única, e atender a anseios psicológicos do vencido na demanda. O conceito francês, carregado de ideologia, prosperou pelo mundo misturando-se muitas vezes com caracteres de sua antiga roupagem política67. Da forma como vigora hoje no Brasil, o princípio é acolhido desde a Constituição imperial de 1824. Hoje, inclusive, tem dignidade constitucional complementável por legislação ordinária. “Em verdade, o sistema recursal brasileiro permite dizer-se que o princípio vigorante é o do duplo grau mínimo. É que há possibilidade de mais de um recurso. A recorribilidade, em tese é extensiva a diversos órgãos do Poder Judiciário68.” A fim de que eventuais erros dos juízes possam ser corrigidos e também para atender à natural inconformidade da parte sucumbente diante dos julgamentos desfavoráveis, os ordenamentos jurídicos modernos consagram o princípio do duplo grau de jurisdição69. O ofendido tem, dentro de certos limites, a possibilidade de obter uma nova manifestação do Poder Judiciário. Para que isso possa ser feito é preciso que existam órgãos superiores e órgãos inferiores a exercer a jurisdição. Fala-se, então, na terminologia brasileira, em juízo (órgãos de primeiro graus) e tribunais (órgãos de segundo graus). Quer a justiça dos Estados, quer as organizadas e mantidas pela União, todas elas têm órgãos superiores e órgão 66 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 264. 67 OLIVEIRA 1982, p. 155 apud PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 264. 68 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 264. 69 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 180. 34 inferiores. Acima de todos eles e sobrepairando a todas as Justiças, estão o STF e o STJ; a função de ambos é, entre outras, a de julgar recursos provenientes da Justiça que compõem o Poder Judiciário nacional70. Mas entres juízos e tribunais não há qualquer hierarquia, no sentido de estes exercerem uma suposta competência de mando sobre aqueles, ditando normas para os julgamentos a serem feitos. Passe-se, a discorrer sobre o princípio da boa-fé e da lealdade processual. 2.5.5 Princípio da boa-fé e da lealdade processual Embora o processo seja um jogo, todo aquele que dele participa deve proceder com probidade e lealdade. Estabelece o art. 14, do CPC71: São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I – expor os fatos em juízo conforme a verdade; II – proceder com lealdade e boa-fé; III – não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; IV – não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito; V – cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final. Isto é, sustentar suas razões dentro dos limites da ética, da moralidade e boa-fé, expondo os fatos conforme a verdade e evitando provocar incidentes inúteis e/ou infundados que visam apenas à procrastinação do feito. ‘Todo o comportamento das pessoas em sociedade deve nortear-se pela boa-fé. Logo, com o processo, não poderia ser diferente. O processo não é uma arena de duelo, mas um local onde os sujeitos buscam a verdade com respeito e cooperação72.” Trata-se de evitar que a vitória venha através de malícia, fraudes, espertezas, dolo, improbidade, embuste, artifícios, mentiras ou desonestidades73. 70 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, p. 180. 71 TONIAZZO, Paulo Roberto Froes; DA LUZ, Valdemar P. Código Civil; Código de Processo Civil; Constituição Federal e Estatuto da OAB e Legislação Complementar, p. 14-15. 72 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 156. 73 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 157. 35 Apresenta a completa repercussão legislativa sancionatória para cada um dos agentes do processo que aqui vão resumidas com pequenos acréscimos. O juiz não pode ser cúmplice inocente das espertezas das partes. Na repressão à improbidade reside um dos atributos de sua imparcialidade. Por isso, cobra- se uma atitude atenta do presidente do processo em relação ao comportamento dos demais sujeitos. Contudo, também ao juiz é cobrado um proceder probo, claro e sem subterfúgios74. Passa-se a análise do princípio da lealdade processual. Sendo o processo, por sua índole, eminentemente dialético, é reprovável que as partes se sirvam dela faltando ao dever de verdade, agindo deslealmente e empregando artifícios fraudulentos. “O princípio que impõe esses deveres de moralidade e probidade a todos aqueles que participam do processo (partes, juízes e auxiliares da justiça; advogados e membros do Ministério Público) denomina-se princípio da lealdade processual75.” Mas uma coisa é certa: a relação processual, quando se forma, encontra as partes conflitantes em uma situação psicológica pouco propícia a manter um clima de concórdia; e o processo poderia prestar-se, mais do que os institutos de direito material, ao abuso do direito76. As regras condensadas no denominado princípio da lealdade visam exatamente a conter os litigantes e a lhes impor uma conduta que possa levar o processo à consecução de seus objetivos77. “O desrespeito ao dever de lealdade processual traduz-se em ilícito processual (compreendendo o dolo e a fraude processuais), ao qual correspondem sanções processuais78.” A lei, pois, não tolera a má-fé e arma o juiz de poderes para atuar de ofício contra a fraude processual79. 74 LIMA [s.d.] apud PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 157-158. 75 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, p. 73. 76 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, p. 73. 77 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, CândidoRangel. Teoria Geral do Processo, p. 73. 78 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, p. 73. 36 Para Echandia: “A lealdade processual é conseqüência da boa-fé no processo e exclui a fraude processual, os recursos torcidos, a prova deformada, as imoralidades de toda ordem80.” De acordo com os arts. 16 e 18 do CPC, os casos em que a parte incorre nas sanções da litigância de má-fé, afetando ao juiz o dever de reprimi-la, de ofício ou a requerimento do prejudicado81. A doutrina moderna, com reflexos na legislação mais recente, tem conferido maior ênfase ao princípio da lealdade processual. Por esse princípio, impõe-se a todos os participantes do processo (partes, advogados, juízes, membros do Ministério Público e auxiliares da justiça) deveres de ética e honestidade. Passa-se, a discorrer sobre o princípio da verdade real. 2.5.6 Princípio da verdade real Às partes ainda incumbe o ônus da iniciativa na produção de provas, cabendo ao juiz atividade meramente subsidiária para, buscar-se a verdade real dentro do Processo Civil. Não há mais provas de valor previamente hierarquizado no direito processual moderno, a não ser naqueles atos solenes em que a forma é de sua própria substância82. Estabelece o art. 131, do CPC83: “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.” 79 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 33. 80 ECHANDIA 1974, p. 51 apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 33. 81 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 33. 82 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 33. 83 PINTO, Antônio de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum. obra coletiva. 3. ed. atual. e empl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 410 37 Desta forma, o juiz ao sentenciar deve formar seu convencimento livremente, valorando os elementos de prova segundo critérios lógicos e dando a fundamentação de seu decisório84. Não quer dizer que o juiz possa ser arbitrário, pois a finalidade do processo é a justa composição do litígio e esta só pode ser alcançada quando se baseie na verdade real ou material, e não na presumida por prévios padrões de avaliação dos elementos probatórios85. A liberdade de convencimento, nos termos do art. 131, fica limitada ao juiz, para garantia das partes, em dois sentidos: a) sua conclusão deverá basear-se apenas nos “fatos e circunstâncias constantes dos autos;” e b) a sentença necessariamente deverá conter “os motivos que lhe formaram o convencimento86.” Deve-se lembrar que o CPC admite, em várias hipóteses, a presunção de veracidade de fatos que não chegam a ser objeto de provas. Não há como negar, o princípio da verdade real, material ou substancial, que vige plenamente no processo penal e no processo Civil em casos de direitos indisponíveis, vige quase com a mesma força em todo o processo Civil87. “É que, sendo a finalidade do processo a justa composição do litígio, tem-se que esta só pode ser alcançada quando se baseia na verdade real ou material88.” A adoção plena no processo civil do princípio da verdade real é uma conseqüência natural da modernidade publicística do processo89. Para Teixeira: “a par de não se admitir o princípio dispositivo rígido [...] cada vez mais aumenta a liberdade na investigação da prova, em face da socialização do Direito e da publicização do processo90. Razão que levou Lessona a afirmar que “em matéria de prova todo o progresso está justamente em substituir a verdade ficta pela verdade real91.” 84 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 33. 85 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 33. 86 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 33. 87 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 199. 88 THEODORO JÚNIOR 1981, apud PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 199. 89 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 199. 90 TEIXEIRA 1978, apud PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 199. 38 Talvez a leitura isolada de alguns artigos do nosso CPC possa dar a impressão do acolhimento do princípio da verdade formal92. Veja-se, contudo, que as presunções de verdade em caso de revelia (art. 319) e de confissão ficta, no caso do art. 343, § 2º, têm sido mitigadas pela doutrina e pela jurisprudência para produzir somente presunção juris tantum. Como se verá no princípio do ônus da prova, também o art. 333 não tem aplicação tão coativa quanto parece. Um olhar atento ao nosso sistema processual verá que o código não impõe limitações à pesquisa da verdade para o juiz. Pelo contrário. A busca da verdade real pelo juiz é conseqüência lógica de outros institutos93. É evidente que a busca da verdade real não se faz sem limites, no caso concreto no Direito Processual Civil aplica-se a verdade formal94. No processo penal, é tão absoluto o princípio, que mais correto seria falar nas exceções ao princípio, que são notavelmente escassas; já apontamos a impossibilidade de mover nova ação penal contra o réu absolvido, mesmo que outras provas apareçam depois95. Já no processo penal, é absoluto o princípio da verdade real. O CPC não só manteve a tendência publicista, que abandonara o rigor do princípio dispositivo, permitindo ao juiz participar da colheita das provas necessárias ao completo esclarecimento da verdade, como ainda reforçou os poderes diretivos, do magistrado96. Após estudar os principais princípios informativos do processo, passa-se ao estudo dos princípios informativo do procedimento. 91 LESSONA [s.d.], apud PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 199. 92 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 199-200. 93 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 199. 94 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 200. 95 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, p. 68. 96 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, p. 68. 39 2.6 PRINCÍPIO INFORMATIVO DO PROCEDIMENTO Neste subtítulo abordará os principais princípios informativos do procedimento, para melhor compreensão deste trabalho. 2.6.1 Princípio da oralidade A discussão oral da causa em audiência é tida como fator importantíssimo pra concentrar a instrução e julgamento no menor número possível de atos processuais97. Como objetivo de tornar a prestação da tutela jurisdicional mais célere, os atos processuais devem ser feitos preferencialmente de forma oral98. Esta premissa advém do princípio da oralidade, que se completa com o princípio da identidade física do juiz, segundo o qual o juiz que colhe as provas deve julgar a lide, uma vez que seu contatodireito com as partes e testemunhas lhe oferece melhores condições de avaliar as provas produzidas e, portanto, se sentenciar de forma mais satisfatória99. Estabelece o art. 132 do CPC: “O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas.” a) a identidade da pessoa física do juiz, de modo que este dirija o processo desde o seu início até o julgamento; b) a concentração, isto é, que em uma ou em poucas audiências próximas se realize a produção das provas e o julgamento da causa; c) a irrecorribilidade das decisões interlocutórias, evitando a cisão do processo ou a sua interrupção contínua, mediante recursos, que devolvem ao tribunal o julgamento impugnado100. 97 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 33. 98 ARAUJO JÚNIOR, Gediel Claudino de. Processo Civil: processo de conhecimento 3. ed. rev. e atual. de acordo com as Leis n. 11.382/06, 11.418/06 e 11.419/06. São Paulo: Atlas, 2007, p. 12. 99 ARAUJO JÚNIOR, Gediel Claudino de. Processo Civil: processo de conhecimento 3. ed. rev. e atual. de acordo com as Leis n. 11.382/06, 11.418/06 e 11.419/06, p. 12. 100 BUZAID [s.d.] apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 32. 40 A oralidade, no CPC, foi adotada com mitigação, em face das peculiaridades da realidade brasileira e das restrições doutrinárias feitas ao rigorismo do princípio101. 2.6.2 Princípio da publicidade Faz parte da essência de um processo sua publicidade. Em verdade, a abertura para o conhecimento público dos atos não é uma qualidade só do processo, mas de todo e qualquer sistema de direito que não se embase na força, na execução e no autoritarismo102. O princípio da publicidade do processo constitui uma preciosa garantia do indivíduo no tocante ao exercício da jurisdição103. Na prestação jurisdicional há um interesse público maior do que o privado defendido pelas partes. É a garantia da paz e harmonia social, procurada através da manutenção da ordem jurídica. Todos e não apenas os litigantes, têm o direito de conhecer e acompanhar tudo o que se passa durante o processo. A publicidade da atividade jurisdicional é, em razão disso, assegurada por preceito constitucional104. De acordo com o art. 93, IX, da CRFB: “Todos os julgamento dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos [...].” Por isso, a justiça não pode ser secreta, nem podem ser as decisões arbitrárias, impondo-se sempre a sua motivação, sob pena de nulidade105. A regra constitucional que tolera o processo “em segredo de justiça”, ressalva que a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo prevalece enquanto não prejudicar o interesse público à informação106. 101 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 34. 102 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 167. 103 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, p. 70. 104 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 34. 105 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 34. 106 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 35. 41 Analisado o princípio da publicidade, passa-se, então, à análise a análise do princípio da economia processual. 2.6.3 Princípio da economia processual O qual preconiza o máximo resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais107. “O processo civil deve-se inspirar no ideal de propiciar às partes uma justiça barata e rápida108.” Como aplicações práticas do princípio de economia processual, podem ser citados os seguintes exemplos: indeferimento, desde logo, da inicial, quando a demanda não reúne os requisitos legais; denegação de provas inúteis; coibição de incidentes irrelevantes para a causa; permissão de acumulação de pretensões conexas num só processo; fixação de tabela de custa pelo Estado, para evitar abusos dos serventuários da Justiça; possibilidade de antecipar julgamento de mérito, quando não houver necessidade de provas orais em audiência; saneamento do processo antes da instrução etc.109 O princípio da economia processual vincula-se diretamente com a garantia do devido processo legal, porquanto o desvio da atividade processual para os atos onerosos, inúteis e desnecessários gera embaraço à rápida solução do litígio, tornando demorada a prestação jurisdicional110. A fiel aplicação da garantia constitucional em apreço exige das partes um comportamento leal e correto, e do juiz uma diligência atenta aos desígnios da ordem institucional, para não se perder em formas secundárias e, sobretudo, para impedir e reprimir, prontamente, toda tentativa de conduta temerária dos litigantes111. Analisado o princípio da economia processual, passa-se, então, à análise do princípio da eventualidade ou da preclusão. 107 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, p. 74. 108 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 35. 109 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 35. 110 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 35. 111 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, p. 36. 42 2.6.4 Princípio da eventualidade ou da preclusão O processo deve ser dividido numa série de fases ou momentos, formando compartimentos estanques, entre os quais se reparte o exercício das atividades tanto das partes, como do juiz112. “Cada fase prepara a seguinte e, uma vez passada à posterior, não mais é dado retornar à anterior. Assim, o processo caminha sempre para a frente, rumo à solução de mérito, sem dar ensejo a manobras de má-fé de litigantes inescrupulosos ou malicioso113.” Pelo princípio da eventualidade ou da preclusão, cada faculdade processual deve ser exercitada dentro da fase adequada, sob pena de se perder a oportunidade de praticar o ato respectivo114. A preclusão consiste na perda da faculdade de praticar um ato processual, quer porque já foi exercitada a faculdade processual, no momento adequado, quer porque a parte deixou escoar a fase processual própria, sem fazer uso de seu direito. Tradicionalmente, o processo civil costuma ser dividido em quatro fases; a) a postulação = pedido do autor e resposta do réu; b) o saneamento = solução das questões meramente processuais ou formais para preparar o ingresso na fase de apreciação do mérito; c) a instrução = coleta dos elementos de prova; e d) o julgamento = solução do mérito da causa (sentença)115. Pelo princípio da eventualidade ou da preclusão, caso a parte deixar de exercitar seu direito no prazo fixado, haverá caducidade de seu direito. Analisou-se na primeira fase deste
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