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13. Lei de drogas

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1 
 
DPC Mentoria 
 
Planejamento individualizado de estudo e acompanhamento 
 
dpcmentoria@gmail.com/ @dpcmentoria/ 21 972700727 
 
 
Tema: Lei de Drogas (Lei 11.343/06). 
 
Fontes: Damásio de Jesus, Paulo Sumariva, Renato Brasileiro, Rogério Sanches, Eduardo Fontes, Marcelo Daemon, 
Claudia Barros, Wilson Palermo, Estratégia, Grancursos, Dizer o Direito e questões do Qconcursos e TEC. 
 
 
Fundamento constitucional e o mandado de criminalização 
 
Art. 5º, XLIII da CRFB – “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o 
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os 
mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.” 
 
 
Fundamento legal e antecedentes legislativos 
 
a) Código Penal (havia previsão expressa, veja o art. 281 “Comércio clandestino ou facilitação de uso de entorpecentes”); 
 
b) Lei 6.368/76 (trazia o direito material, crimes); 
 
c) Lei 10.409/02 (previa apenas os procedimentos, parte processual, sendo usados os crimes previstos na Lei 6368); 
 
d) Lei 11.343/06 (revogou as anteriores, no art. 75, trazendo a denominação “drogas” e a proporcionalidade das penas, e 
incremento da pena de multa). 
 
 
Natureza da Lei 11343/06 
 
A Lei 11343/06 não é uma lei eminentemente penal, havendo a previsão de políticas públicas. 
 
Art. 1º Esta lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (Sisnad), prescreve medidas para prevenção 
do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, estabelece normas para repressão à 
produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes. 
 
Atendendo ao mandado de criminalização explícito previsto no art. 5º, XLIII, da CF/88, foi promulgada a Lei 
11.343/2006, que além de revogar expressamente suas antecessoras (art. 75), instituiu: 
 
a) o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad (arts. 3º a 17); 
 
b) prescreveu medidas para prevenção do uso indevido (arts. 18 e 19), atenção e reinserção social de usuários e 
dependentes de drogas (arts. 20 a 26); Prevenção ao uso e repressão ao tráfico. 
 
c) estabeleceu normas para a repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito (arts. 31 e 32); 
 
d) definiu diversos crimes (arts. 28 e 33 a 39); 
 
e) dispôs sobre o “procedimento penal” (arts. 48 a 59); 
 
f) disciplinou meios especiais de investigação (arts. 41 e 53); 
 
g) tratou da apreensão, arrecadação e destinação de bens do investigado ou réu (arts. 60 a 64); e 
 
h) previu a cooperação internacional (art. 65). 
 
 
 
2 
 
Objetivos da Lei 11.343/06 
 
A Lei Antidrogas possui uma política criminal bifronte, na medida em que busca: 
 
a) a prevenção ao uso indevido de drogas; e 
 
b) a repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas. 
 
A Lei 11.343/2006 rompeu um paradigma, pois ao mesmo tempo em que institui sanções mais brandas ao usuário, 
livrando-o do cárcere e promovendo projetos terapêuticos, promoveu a repressão e o combate ao tráfico de drogas. 
 
Ex.: A lei adota expressamente a política de redução de riscos no uso de drogas (arts. 19, VI c/c. 20 e 22, caput e inc. 
IV). Ex. distribuição de seringas aos usuários de heroína. 
 
 
Vertentes político-criminais em relação ao usuário de drogas 
 
De acordo com Luiz Flávio Gomes, em termos mundiais, são pelo menos quatro as vertentes político-criminais 
empregadas atualmente em relação ao usuário de drogas, são elas: 
 
 
a) Modelo norte-americano: 
 
Prega a abstinência e a “tolerância zero”, com algumas exceções, segundo um ou outro Estado (sabe-se que, naquele país, 
a lei penal não é única, como no Brasil, mas pode variar de um para outro Estado). 
 
 
b) Modelo liberal radical: 
 
Defende a total liberação do consumo de drogas. 
 
Ex.: Uruguai, Peru, Colômbia etc. 
 
 
c) Modelo da “redução de danos” (sistema europeu): 
 
Em oposição à política norte-americana, na Europa adota-se uma outra estratégia, que não se coaduna com a abstinência 
ou mesmo com a tolerância zero. 
 
A ‘redução dos danos’ causados aos usuários e a terceiros (entrega de seringas, demarcação de locais adequados para 
consumo, controle do consumo, assistência médica etc.) seria o correto enfoque para o problema. 
 
Esse mesmo modelo, de outro lado, propugna pela descriminalização gradual das drogas assim como por uma política 
de controle (“regulamentação”) e educacional; droga é problema de saúde privada e pública. 
 
 
d) Justiça terapêutica: 
 
Busca focar sua atenção no tratamento, afastando qualquer caráter delituoso na ação do usuário ou dependente. 
 
 
Qual modelo foi seguido pelo Brasil com a Lei 11.343/06? 
 
Rogério Sanches afirma que a Lei 11.343/06 não seguiu fielmente nenhum dos modelos acima. 
 
Trabalhou com a despenalização moderada do porte de drogas para consumo pessoal, mas, de acordo com a maioria, ainda 
rotula o comportamento como crime, passível de pena não privativa de liberdade (STF, RE 430.105 QO/RJ). 
 
 
 
 
 
3 
 
Terminologia adequada “droga” 
 
Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista 
mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle 
especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998. 
 
O tráfico é de drogas, não de entorpecentes. 
 
A terminologia adequada é “drogas”. 
 
Dizer entorpecente é reduzir o conceito de drogas. 
 
 
Espécies de drogas 
 
a) Drogas psicolépticas – são os entorpecentes (morfina, barbitúrico, anestésicos etc); 
 
b) Drogas psicoanaléptica – são estimulantes, não entorpecente (anfetamina, cocaína, ecstasy, cafeína etc); 
 
c) Drogas psicodislépticas – são alucinógenas (maconha, LSD etc). 
 
 
DPC! Traficante de maconha não é traficante de entorpecente, é traficante de droga alucinógena. 
 
 
Requisitos para que uma substância seja considerada droga 
 
Art. 1º (...) Parágrafo único. 
 
Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim 
especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. 
 
Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta lei, até que seja atualizada a terminologia da lista 
mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle 
especial, da Portaria SVS/MS 344, de 12 de maio de 1998. 
 
 
Logo, são os requisitos: 
 
1º requisito - substância que deve conter o princípio ativo: 
 
O princípio ativo é a capacidade de causar dependência físca ou química. 
 
Maconha velha que não tem aptidão para gerar dependência, não será droga (como saber? Pelo laudo de constatação da 
natureza e quantidade da substancia). 
 
Laudo provisório (de constatação) - art. 50, § 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e 
estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado 
por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea. 
 
O laudo provisório (laudo de constatação) é indispensável para lavrar a prisão em flagrante e necessário para o 
oferecimento da denúncia. 
 
Será feito por um perito oficial ou, na falta deste, “por pessoa idônea”. 
 
No CPP, não havendo perito oficial, exige-se que o exame seja feito por 2 pessoas idôneas, portadoras de diploma de 
curso superior preferencialmente na área específica (art. 159, § 1º). 
 
Na Lei de Drogas, não havendo perito oficial, o laudo provisório pode serrealizado por 1 só pessoa idônea, que nem 
precisa ter curso superior. 
 
 
4 
 
O fato de o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga ser assinado por apenas um perito não é, por si só, 
causa de nulidade, sendo certo ainda que inexiste impedimento a que o subscritor do laudo preliminar seja o mesmo do 
laudo definitivo. STJ. 5a Turma. AgInt no REsp 1695484/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 
19/04/2018. 
 
Laudo definitivo - aplica-se o art. 159 do CPP, sendo necessário, como regra, para a prolação da sentença condenatória. 
 
O exame toxicológico definitivo deve ser elaborado por perito oficial. 
 
Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior 
preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame (§ 1º 
do art. 159). 
 
 
É possível alguém ser condenado sem laudo definitivo? 
 
Sim, a jurisprudência admite, em situações excepcionais, que a comprovação da materialidade do crime possa ser efetuada 
por meio do laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois 
elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. 
 
STJ. 3ª Seção. EREsp 1544057/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 26/10/2016. 
 
 
É possível uma condenação pelo crime de tráfico de drogas sem que haja apreensão da substância? 
 
Sim, a ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outros elementos de prova aptos a 
comprovarem o crime de tráfico. 
 
STJ. 6ª Turma. HC 131455-MT, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 2/8/2012. 
 
A materialidade do crime de tráfico de entorpecentes pode ser atestada por outros meios idôneos existentes nos autos 
quando não houve apreensão da droga e não foi possível realizar o exame pericial, especialmente se encontrado 
entorpecentes com outros corréus ou integrantes da organização criminosa. 
 
STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1116262/GO, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 06/11/2018. 
 
 
No entanto, lembre-se de que se houver a apreensão da droga, é indispensável a realização do: 
 
a) laudo toxicológico provisório para a prisão e para a denúncia e; 
 
b) do definitivo para a condenação. 
 
 
2º requisito - constar na Portaria 344/98 
 
O rol das substâncias que são consideradas como "droga", para fins penais está previsto na Portaria SVS/MS 344/1998. 
 
O rol é taxativo (álcool é droga, mas não está na portaria, logo, não se submete a Lei de Drogas). 
 
Todos os tipos penais desta lei constituem norma penal em branco, porque fazem referência genérica a palavra “drogas”, 
exigindo complementação. 
 
Como o complemento advém de outra fonte (Portaria 344/98 – Anvisa), são classificados como normas penais em 
branco heterogêneas. 
 
 
 
 
 
 
 
5 
 
Canabinoides e tetrahidrocanabinol 
 
Tício estava transportando, em seu carro, duas malas cheias de erva seca esverdeada, com características de maconha. 
 
Ao ser abordado em uma blitz, foi preso pelos policiais militares por supostamente estar praticando tráfico de drogas, 
sendo encaminhado até a Delegacia de Polícia. 
 
O laudo provisório constatou a presença de "” na substância apreendida, mas não se detectou THC (""). 
 
Nesse caso, o Delegado deve lavrar o flagrante, tendo em vista que a portaria da ANVISA não prevê a "canabinoide" 
como substância proibida, mencionando apenas a tetrahidrocanabinol (THC)? 
 
Classifica-se como "droga", para fins da Lei no 11.343/2006, a substância apreendida que possua "canabinoides" 
(característica da espécie vegetal Cannabis sativa), ainda que naquela não haja tetrahidrocanabinol (THC). 
 
STJ. 6ª Turma. REsp 1.444.537-RS,Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 12/4/2016 (Info 582). 
 
No mesmo sentido: STF. 1a Turma. HC 116312, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 10/09/2013. 
 
Fundamento: canabinoides são característicos da espécie vegetal Cannabis sativa, que causam dependência e integram a 
Lista E da Portaria 344/1998. 
 
 
Consequência jurídica da retirada de uma substância da Portaria 344/98 
 
A retirada da substância da Portaria 344/98 acarreta a “abolitio criminis”. 
 
Nesse caso, a retroatividade da norma revogadora é obrigatória, na forma imposta pelo art. 5º, inc. XL, da Constituição 
Federal, acarretando a exclusão do crime (abolitio criminis). 
 
 
Bem jurídico tutelado pela Lei 11.343/06 
 
Saúde pública (bem jurídico supraindividual). 
 
 
Sujeito passivo 
 
Se o bem jurídico é a saúde pública, que é um bem jurídico supraindividual, o sujeito passivo é a coletividade. 
 
Crime vago, vítimas difusas ou multivitimários. 
 
 
Sujeito ativo 
 
Em regra, podem ser praticados por qualquer pessoa (crime comum). 
 
Exceções: 
 
a) art. 33, na conduta “prescrever”: somente médico ou dentista. 
 
b) art. 38, na conduta “prescrever”: somente médico ou dentista. 
 
c) art. 38, na conduta “ministrar”: médico, dentista, farmacêutico ou enfermeiro. 
 
 
 
 
 
 
 
 
6 
 
Crimes de perigo abstrato 
 
Em regra, os crimes elencados na Lei de Drogas são de perigo abstrato, salvo no caso do art. 39. 
 
 
A diferença entre o crime de dano e de perigo está no dolo do agente, elemento subjetivo. 
 
 
✓ Crime de dano – o agente quer causar dano (ao patrimônio, a vida etc) 
 
✓ Crime de perigo – o agente quer colocar o bem em perigo (periclitação da saúde e da vida etc). 
 
 
Os crimes de perigo subdividem-se em: 
 
A diferença entre estes, está no campo probatório, o que deve ser provado. 
 
São divididos em crime de perigo abstrato e concreto. 
 
Há outras classificações, que serão detalhadas no material “Classificação dos crimes”. 
 
 
✓ Crime de perigo abstrato – provar a conduta, cujo perigo é presumido pela lei com a simples conduta (art. 306 CTB, 
basta provar que estava dirigindo embriagado; tráfico de droga); 
 
✓ Crime de perigo abstrato-concreto – provar a conduta mais a prova do perigo (não é perigo efetivo, é intermediário, 
logo, é prova de perigo possível, é menos que a prova do perigo concreto (art. 56, Lei 9605/98). 
 
✓ Crime de perigo concreto - prova da conduta e do perigo efeito (art. 309 CTB, dirigir sem habilitação será crime caso 
haja prova da conduta (sem CNH) e do perigo (na contra mão, alta velocidade, zigue-zague; art. 39 da Lei de Drogas 
também). 
 
 
Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de 
outrem: 
 
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou 
proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 
(quatrocentos) dias-multa. 
 
Obs. O art. 39 é o único crime da Lei de Drogas classificado como de perigo concreto, logo, se o agente conduz 
embarcação em local sem pessoas, não há perigo efetivo, logo, não haverá crime. 
 
Exemplo: estava drogado, pegou o jet ski e andou perto de banhistas, expondo a perigo da incolumidade de outrem. 
 
 
Parcela da doutrina defende que os crimes de perigo abstrato são inconstitucionais, por violarem o princípio da 
ofensividade ou da lesividade e também o princípio da ampla defesa. 
 
A doutrina amplamente dominante e também a jurisprudência admitem os crimes de perigo abstrato. 
 
Trata-se de uma técnica que deve ser utilizada pelo legislador para proteger de forma eficiente bens jurídicos. 
 
 
Espiritualização, desmaterialização ou de bens jurídicos no Direito Penal 
 
Essa expansão doDireito Penal, com a previsão de crimes de perigo abstrato e a consequente proteção de bens 
metaindividuais (difusos ou coletivos) é chamado pela doutrina de espiritualização, liquefação do DP (Roxin). 
 
 
7 
 
Crimes em espécie 
 
 
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas 
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: 
 
 
Tipo objetivo (condutas) 
 
a) Adquirir: comprar, ganhar ou trocar. 
 
b) Guardar: vigiar de forma permanente visando preservar ou proteger a droga. 
 
c) Ter em depósito: guardar com provisoriedade. 
 
d) Transportar: levar a droga de um lugar para outro por meio não pessoal. 
 
e) Trazer consigo: transportar a droga junto a si. 
 
 
Tipo é misto alternativo 
 
O tipo é misto alternativo, logo, a prática de mais de uma conduta, no mesmo contexto fático, caracteriza crime único. 
 
Caracterização do princípio da alternatividade. 
 
 
Consumação 
 
Os crimes ligados ao consumo pessoal de droga são de natureza formal (de consumação antecipada ou de resultado 
cortado). 
 
Para a sua caracterização “não se faz necessária a ocorrência de efetiva lesão ao bem jurídico protegido, bastando a 
realização da conduta proibida para que se presuma o perigo ao bem tutelado, ou seja, basta a prova da conduta, a 
compra, por exemplo, pois, como afirmamos acima, o crime é de perigo abstrato. 
 
Ao adquirir droga para seu consumo, o usuário realimenta o comércio nefasto, pondo em risco a saúde pública e sendo 
fator decisivo na difusão dos tóxicos (STJ, RHC 35.920/DF, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6a Turma, j. 29.05.2014). 
 
 
Tentativa 
 
É admitida pela doutrina, embora de difícil ocorrência prática. 
 
Ex.: É possível que alguém seja flagrado no instante em que tenta adquirir drogas para seu consumo pessoal, mas não 
consegue fazê-lo por circunstâncias alheias à sua vontade. 
 
 
É possível aplicar o princípio da insignificância caso seja encontrada com o usuário pequena quantidade de 
drogas? 
 
a) A reduzida quantidade da droga é inerente aos crimes tipificados no art. 28 da Lei 11.343/2006; 
 
b) A intenção do legislador foi a de impor ao usuário medidas de caráter educativo, objetivando, assim, alertá-lo sobre o 
risco de sua conduta para a sua saúde, além de evitar a reiteração do delito. Nesse contexto, em razão da política criminal 
adotada pela lei, que visa reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de droga, não há espaço para a 
aplicação do princípio da insignificância; 
 
c) Os crimes previstos no art. 28 são de perigo abstrato. 
 
 
 
8 
 
Logo, os tribunais superiores não aceitam, mas há um julgado possibilitando. Em provas, afirmar que não. 
 
Sobre o crime de tráfico de drogas, o STF possibilitou a aplicação: 
 
“2ª Turma anula condenação de mulher flagrada com 1g de maconha 
 
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão virtual, anulou a condenação por tráfico de drogas 
imposta a uma mulher flagrada com 1g de maconha. Por maioria, o colegiado concedeu o Habeas Corpus (HC) 127573, 
seguindo o voto do relator, ministro Gilmar Mendes, que entendeu aplicável ao caso o princípio da insignificância, pois a 
conduta descrita nos autos não é capaz de lesionar ou colocar em perigo a paz social, a segurança ou a saúde pública.” 
 
 
O uso pretérito de drogas configura crime? 
 
O uso pretérito é fato impunível. 
 
O verbo “usar” não está previsto no tipo penal do art. 28 da Lei de Drogas e em se tratando de delito contra a saúde 
pública, este bem jurídico não corre perigo se a substância já deixou de existir. 
 
Exemplo: não há crime do art. 28 caso, em uma blitz, o policial verifica que foi usada a droga, inclusive, sentindo forte 
cheiro dentro do veículo. 
 
Verbos do art. 28: adquirir, guardar, trazer consigo, transportar e ter em depósito. 
 
Ou seja, usar droga é fato atípico, já que não é m verbo punível no artigo. 
 
 
Tipo subjetivo 
 
É o dolo, vontade consciente de praticar uma das condutas nucleares, acrescido de um especial fim de agir “para consumo 
pessoal”. 
 
Especial fim de agir - para consumo pessoal. 
 
Não se admite a modalidade culposa. 
 
 
Elemento normativo do tipo 
 
O tipo penal contém um elemento normativo representado pelas expressões “sem autorização ou determinação legal ou 
regulamentar”. 
 
Se há autorização legal, não há crime, por exemplo, comprar droga com receita médica. 
 
 
Código Penal Militar 
 
A posse de drogas para uso pessoal nas dependências da administração militar não é alcançada pelo art. 28, tendo em vista 
o princípio da especialidade, uma vez que o CPM tipifica a conduta no art. 290. 
 
 
Ônus da prova 
 
Cabe a acusação provar que a droga era para o tráfico, e não ao usuário provar que era para consumo (Info 711 do STF). 
 
Em caso de dúvida, deve-se favorecer o réu. 
 
 
 
 
 
 
9 
 
Habeas corpus 
 
Não se admite HC para impugnar decisões judiciais relacionadas ao art. 28, pois ele não comina pena privativa de 
liberdade. 
 
 
Adolescente “usuário” 
 
Adolescente que pratica o art. 28, não poderá ser privado de sua liberdade (semiliberdade ou internação). 
 
 
Retroatividade do art. 28 
 
O art. 28 tratou de forma mais branda o usuário, logo, retroage. 
 
 
Das penas aplicáveis ao usuário de drogas 
 
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem 
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: 
 
I - advertência sobre os efeitos das drogas (é apenas advertir sob os efeitos maléficos da droga, pelo juiz); 
 
II - prestação de serviços à comunidade; 
 
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 
 
§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. 
 
§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo 
máximo de 10 (dez) meses. 
 
Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como, substituídas a 
qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor. 
 
 
Medidas de cumprimento das medidas educativas 
 
Art. 28, § 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que 
injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: 
 
I - admoestação verbal (difere da advertência, pois aqui, o juiz chama a atenção do usuário); 
 
II - multa. 
 
 
Multa 
 
Número de dias multa - 40 a 100 dias multa (de acordo com o grau de reprovalidade social) 
 
Valor de cada dia multa - 1/30 a 3 X o valor do salário mínimo (de acordo com a capacidade financeira do usuário). 
 
 
Questão 
 
De acordo com a Lei de Drogas, é correto afirmar que o valor de cada dia multa será analisado em relação ao grau de 
reprovabilidade social do usuário. 
 
Certa ou errada? 
 
 
 
10 
 
Regra da multa no Código Penal 
 
10 a 360 dias-multa. 
 
1/30 até 5x o salário mínimo 
 
Pode aumentar até 3x (o triplo) 
 
 
Multa na Lei de Drogas (salvo art. 28) 
 
Os tipos da Lei 11343/06 já trazem os valores mínimo e máximo de dias-multa. 
 
Para a fixação, leva-se em conta natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social 
do agente. 
 
1/30 até 5x o salário mínimo(=CP). 
 
Pode aumentar até 10x (o décuplo) 
 
 
 
Prazo prescricional a que se submetem as condutas descritas no art. 28 
 
Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o 
disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal. 
 
 
Procedimento quanto ao usuário 
 
Usuário de drogas jamais será preso, em nenhuma hipótese. 
 
Por que? Porque não há PPL cominada. 
 
Delano é surpreendido pela Polícia Militar trazendo consigo pequena quantidade de drogas. As circunstâncias do caso 
evidenciam que a droga é para consumo pessoal. O policial militar conduziu Tício até a Delegacia de Polícia. Qual o 
procedimento deve ser adotado pela Autoridade Policial? 
 
Art. 48 § 1º O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes 
previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei 9.099, de 26 de 
setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais. 
 
O crime é de menor potencial ofensivo, o que determina a competência do juizado especial estadual, já que ele não está 
previsto em tratado internacional e o art. 70 da Lei de Drogas não o inclui dentre os que devem ser julgados pela justiça 
federal. Tese do STJ – edição 123 
 
Não será juizado federal, será estadual. 
 
 
Obs.: No caso de descumprimento, há as sanções previstas, logo, não será crime de desobediência. 
 
 
Art. 48, § 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do 
fato ser: 
 
1º. Imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste; 
 
2º. Assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições 
dos exames e perícias necessários. 
 
 
 
11 
 
 
§ 3º Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2º deste artigo serão.. 
 
..tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente. 
 
 
Lembre-se! 
 
Usuário de drogas jamais será preso, nem mesmo em caso de flagrante delito, por expressa disposição legal (art. 48, § 3º, 
Lei 11.343/06), mesmo que não assine nada ou não assuma compromisso de comparecer ao juizado. 
 
 
Despenalização do art. 28 
 
Legalização – o fato se torna lícito; 
 
Descriminalização – retira o crime; 
 
Despenalização – retira a pena, mantém sendo crime; 
 
Descarceirização – tem crime, tem pena, só não tem PPL. 
 
 
Crime sui generis 
 
Diante dessas particularidades, STF diz que o art. 28 é um crime sui generis, não havendo cominação de PPl e com 
procedimento próprio do art. 48. 
 
 
Entendimento do STF e fundamentação 
 
Embora a lei preveja que esta conduta não seja punida com penas privativa de liberdade ou restritiva de direitos 
propriamente dita, não deixou de ser criminosa, pois: 
 
1) O art. 28 está inserido no capítulo III, que tem a seguinte expressão: “dos crimes e das penas”; 
 
2) A lei cuida de alguns institutos específicos de crimes, como por exemplo, a reincidência (art. 28, § 4º); 
 
3) As penas são aplicadas em procedimento penal, por um juiz criminal. 
 
Obs.: O STF decidiu que as condenações anteriores pelo art. 28, da Lei de Drogas, não são aptas a gerar reincidência. 
 
Fundamento: as condenações anteriores por contravenções penais não são aptas a gerar reincidência, tendo em vista que o 
regramento apenas se refere a crimes anteriores. E, se as contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não 
geram reincidência, mostra-se desproporcional o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 configurar reincidência, tendo em 
vista que nem é punível com pena privativa de liberdade. 
 
“Art. 63 do CP - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença 
que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.” 
 
“Art. 7º da LCP. Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a 
sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de 
contravenção.” 
 
DPC! Mas e a reincidência do uso, do art. 28, §4º? É reincidência específica pela condenação no art. 28, sendo possível. 
O que não pode é reincidência com base em crime anterior que não seja o art. 28, exemplo, condenação pelo roubo ou pelo 
tráfico de drogas, e após pelo art. 28, não terá reincidência, pois será reincidência genérica. 
 
Terá reincidência só se for específica, ou seja, art. 28 e depois art. 28 (STJ. 6a Turma. REsp 1.771.304-ES, Rel. Min. Nefi 
Cordeiro, julgado em 10/12/2019) Faça a leitura do Informativo 662 do STJ. 
 
 
12 
 
Com o advento da Lei 11.343/2006, não houve descriminalização da conduta de porte de substância entorpecente para 
consumo pessoal, mas mera despenalização. 
 
Está em pauta no Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida, um julgamento que analisa a 
inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas (Recurso Extraordinário 635.659). Do art. 28, não do tráfico. 
 
1ª Tese da Defensoria Pública - o art. 28 é inconstitucional, na medida em que viola o princípio da lesividade, 
caracterizando a criminalização de uma conduta auto lesiva. 
 
Luis Greco: “a posse de droga para consumo próprio é um comportamento que não ultrapassa a esfera de autonomia e 
que, portanto, não pode ser proibido”. 
 
Zaffaroni: “viola o princípio da lesividade ou ofensividade a proibição de porte de tóxicos para consumo próprio em 
quantidade e forma que não lesione nenhum bem jurídico alheio.” 
 
2ª: A criminalização do porte de drogas para consumo pessoal é constitucional. A razão jurídica da punição daquele que 
adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo para uso próprio “é o perigo social que sua conduta 
representa. Mesmo o viciado, quando traz consigo a droga, antes de consumi-la, coloca a saúde pública em perigo, porque 
é fator decisivo na difusão dos tóxicos. Vicente Greco Filho e Andrey Borges de Mendonça: 
 
 
O julgamento no STF encontra-se suspenso e já há 3 votos favoráveis à primeira corrente (acompanhar a decisão). 
 
Por enquanto, é constitucional, e é crime, em que pese ter sido despenalizado, para o STF. 
 
 
Figura equiparada ao usuário 
 
Art. 28, § 1º. Às mesmas medidas (de caráter educativo) submete-se quem: 
 
Para seu consumo pessoal; 
 
Semeia, cultiva ou colhe; 
 
Plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto; 
 
Capaz de causar dependência física ou psíquica. 
 
 
Art. 28, § 1º x confisco da propriedade (art. 243 da CRFB) 
 
As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas 
psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a 
programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em 
lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º. 
 
O art. 243 da CF aplica-se ao art. 28, § 1º, da Lei de Drogas. 
 
Fundamentos: 
 
a) O art. 243 da CF não restringiu seu campo de incidência às propriedades destinadas à produção de drogas ligadas ao 
tráfico. 
 
b) Para que ocorra o confisco é suficiente a localização de “culturas ilegais de plantas psicotrópicas”, e no art. 28, § 1º, 
não há autorização legal para o cultivo de plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou 
produto capaz de causar dependência física ou psíquica. 
 
 
 
 
 
 
13Regra: 
 
As drogas são proibidas em todo o território nacional, inclusive o plantio, a cultura, a colheita e a exploração. 
 
Exceções: 
 
a) Autorização para fins científicos ou medicinais; 
 
b) Uso ritualístico-religioso (Convenção de Viena) 
 
 
Art. 2º da Lei 11343/06. Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a 
colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese 
de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre 
Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso. 
 
Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, 
exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas 
as ressalvas supramencionadas. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
14 
 
Tráfico ilícito de drogas 
 
A CRFB (art. 5º, XLIII) e a Lei dos Crimes Hediondos (art. 2º, caput, Lei 8.072/90) utilizaram a expressão “tráfico ilícito 
de entorpecentes e drogas afins”. 
 
A Lei 11.343/06 não fez uso dessa expressão e tampouco definiu quais são os crimes de “tráfico de drogas”. 
 
 
Definição de crimes de “tráfico de drogas” 
 
 
Renato Brasileiro - no conceito de traficância estão englobados os delitos citados no art. 44 da Lei de Drogas, o qual cria 
uma série de vedações para os crimes inscritos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34, 35, 36 e 37. 
 
Ora, se a estas infrações foram estabelecidas diversas restrições, algumas típicas da hediondez, somos levados a 
compreender que as figuras penais mencionadas no art. 44 são tidas como “tráfico de drogas”. 
 
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, 
indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. 
 
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de 
dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico. 
 
 
Corrente majoritária - considera-se “tráfico de drogas” (que é crime equiparado a hediondo): 
 
a) art. 33, caput (tráfico propriamente dito), 
 
b) art. 33, § 1º (tráfico por equiparação), 
 
c) art. 34 (tráfico de maquinários), 
 
d) art. 36 (financiamento do tráfico), e 
 
e) art. 37 (informante colaborador). 
 
 
Não são considerados “tráfico de drogas” , e não sofrem as consequências da hediondez, os seguintes crimes: 
 
a) art. 28 (posse ou cultivo de drogas para consumo pessoal); 
 
b) art. 33, § 2º (auxílio ao uso), 
 
c) art. 33, § 3º (uso compartilhado), 
 
d) art. 33, § 4º (tráfico privilegiado) 
 
e) art. 35 (associação criminosa), 
 
f) art. 38 (prescrição ou ministração culposa), e 
 
g) art. 39 (condução de embarcação ou aeronave após o uso de drogas). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
15 
 
Tráfico de drogas 
 
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, 
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que 
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 
 
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 
 
 
Tipo objetivo (condutas) 
 
São 18 condutas nucleares. 
 
O tipo penal é misto alternativo, logo, se o agente praticar mais de uma conduta, no mesmo contexto fático, responderá por 
apenas um delito de tráfico (princípio da alternatividade). 
 
É possível tráfico sem finalidade lucrativa (“fornecer, ainda que gratuitamente”), já que a lei não exige a intenção de 
lucro para a caracterização do tráfico. 
 
O crime é comum, no entanto, prescrever (art. 33 caput), para Marcelo Daemon, será somente pelo médico ou dentista. 
 
 
Elemento indicativo da ilicitude do comportamento 
 
Para que haja o crime, deve-se atentar para tal elemento, que se configura na expressão “sem autorização ou em 
desacordo...”. 
 
 
Estado de necessidade e pobreza 
 
Ser pobre não justifica buscar solução no tráfico de drogas, crime de perigo abstrato (presunção absoluta). 
 
 
Estatuto da criança e do adolescente 
 
Droga prevista na portaria da Anvisa – Lei de Drogas; 
 
Droga não prevista na portaria da Anvisa – ECA. 
 
 
Consumação 
 
Algumas condutas são consideradas de consumação instantânea e outras transformam o tráfico em crime permanente. 
 
Condutas permanentes - “expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo e guardar”. 
 
 
Concurso de crimes 
 
Traficante vende a droga e recebe bem como pagamento – tráfico em concurso com receptação. 
 
Agente furta droga do traficante – tráfico em concurso com furto (Daemon). 
 
Princípio non olet (Direito Tributário) 
 
Doutrina penal majoritária não admite este princípio no Brasil, pois o traficante não é obrigado a declarar o dinheiro 
oriundo do ilícito (nemo tenetur se detegere). Logo, não haverá concurso de crimes entre o tráfico e o crime tributário pela 
não declaração de renda do traficante, dos valores obtidos por meio do tráfico. 
 
Mas o trabalhador que não declara sua renda poderá ser punido (contraditório). 
 
 
16 
 
Reflexos do crime permanente 
 
1. É possível a prisão em flagrante a qualquer momento (art. 302, CPP); 
 
2. O prazo prescricional começa a correr quando cessada a permanência delitiva (art. 111, III, CP); 
 
3. A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da 
continuidade ou da permanência (Súmula 711 do STF); 
 
4. É dispensável o mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência do agente que, por exemplo, guarda droga 
em seu interior. 
 
O ingresso de policiais na residência de alguém, sem ordem judicial, reclama a presença de um lastro probatório mínimo 
da existência de crime em seu interior (fundadas razões). 
 
Em outras palavras, o ingresso domiciliar sem causa provável é ilegítima, ainda que reste produtiva, podendo configurar 
abuso de autoridade (art. 22, Lei 13.869/19). 
 
O STJ já considerou “fundadas razões” quando o policial sentiu o cheiro da droga e constatou nervosismo do suspeito 
(STJ, HC 423.838, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, DJ 18/12/2017). 
 
De outro lado, entendeu não existir “fundadas razões” em fuga de abordagem sem que haja fundada suspeita para 
busca pessoal, e em seguida refúgio em casa (STJ, Resp 1.574.681, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJ 20/04/2017). 
 
 
Tentativa 
 
Em tese é possível, embora de extrema raridade na prática. Em razão da multiplicidade de núcleos do tipo, os atos 
preparatórios ou executórios de determinada conduta já podem significar, na maioria das vezes, a consumação de outras. 
 
Ex.: sujeito que tenta vender droga para terceira pessoa, muito provavelmente, já a expôs à venda, a trouxe consigo etc. 
 
 
Dispensabilidade da entrega e do pagamento 
 
È dispensável que a droga seja entregue ao comprador e o pagamento do preço, bastando o ajuste, configurando o verbo 
“adquirir” na sua modalidade consumada, e não tentada. 
 
Exemplo: agentes negociando, pelo telefone, os valores e a entrega da droga (consumado). 
 
 
Como diferenciar a conduta do usuário de drogas da de um traficante?Os cinco verbos do art. 28 também estão no art. 33, como diferenciar? 
 
Devem ser analisadas as circunstâncias do caso concreto, em especial (art. 28, § 2º, pelo juiz, e art. 52, I, pelo 
Delegado): 
 
a) a quantidade 
 
b) a natureza 
 
c) o local 
 
d) as condições em que se desenvolveu a ação 
 
e) as circunstâncias sociais e pessoais do agente 
 
f) a conduta e os antecedentes do agente 
 
 
 
17 
 
Art. 28, § 2º Para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da 
substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem 
como à conduta e aos antecedentes do agente. 
 
 
A quantidade é um dos critérios, e, por si só, não serve para caracterizar usuário ou tráfico, a depender do caso concreto. 
 
Exemplo: agente preso com um “pino” de droga, mas já tinha vendido tudo, logo, analisa-se as circunstâncias do caso 
concreto. 
 
Esses requisitos devem ser decorados! 
 
 
Consequências práticas 
 
Se o agente for usuário - aplica-se a Lei 9099/95, e libera-o; 
 
Se for traficante - crime inafiançável, o agente será preso. 
 
Diferentemente do que ocorre na Lei 9099, que permite a prisão em flagrante ante a recusa do compromisso, a Lei 11.343 
não condiciona a impossibilidade da prisão em flagrante ao compromisso, logo, mesmo o agente não assinando ou não 
assumindo o compromisso, em hipótese alguma será preso em flagrante pelo uso de drogas. 
 
É inviável o reconhecimento de reincidência com base em único processo anterior em desfavor do réu, no qual - após 
desclassificar o delito de tráfico para porte de substância entorpecente para consumo próprio - o juízo extinguiu a 
punibilidade por considerar que o tempo da prisão provisória seria mais que suficiente para compensar eventual 
condenação. 
 
Situação concreta: 
 
João foi preso em flagrante por tráfico de drogas (art. 33). Após 6 meses preso cautelarmente, ele foi julgado. O juiz 
proferiu sentença desclassificando o delito de tráfico para o art. 28. Na própria sentença, o magistrado declarou a extinção 
da punibilidade do réu alegando que o art. 28 não prevê pena privativa de liberdade e que o condenado já ficou 6 meses 
preso. Logo, na visão do juiz, deve ser aplicada a detração penal analógica virtual, pois qualquer pena que seria 
aplicável ao caso em tela estaria fatalmente cumprida, nem havendo justa causa ou interesse processual para o 
prosseguimento do feito. Essa sentença não vale para fins de reincidência. Isso significa que, se João cometer um segundo 
delito, esse primeiro processo não poderá ser considerado para caracterização de reincidência. STJ. 6ª Turma. HC 
390.038-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 06/02/2018 (Info 619). 
 
 
Princípio da insignificância caso seja encontrada com o traficante pequena quantidade de drogas 
 
A jurisprudência era pacífica no sentido de não ser aplicável o princípio da insignificância ao tráfico de drogas. 
 
Fundamentos: 
 
a) Cuida-se de crime de perigo abstrato (ou presumido); A saúde pública já foi violada. 
 
b) O art. 5º, inc. XLIII, da Constituição Federal determina um tratamento penal mais severo no tocante ao tráfico de 
drogas, revelando a incompatibilidade lógica entre este delito e o princípio da insignificância. 
 
No entanto, a 2ª Turma do STF, ao julgar o HC 127573/SP, reconheceu a atipicidade material da conduta do tráfico 
(Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/11/2019). Caso da mulher com 1g de maconha. 
 
 
Em regra, não cabe, mas há esta decisão recente. 
 
 
 
 
 
 
18 
 
Tráfico de drogas por equiparação 
 
Art. 33, § 1º Nas mesmas penas incorre quem: 
 
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, 
traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou 
regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; 
 
 
a) Matéria-prima: 
 
Substância por meio da qual a droga pode ser extraída ou produzida. 
 
Ex.: folha de coca ou semente da maconha. 
 
 
b) Insumo: 
 
Elemento necessário para produzir determinado produto ao ser agregado à matéria-prima. 
 
Ex.: a amônia ou o bicarbonato de sódio que, após utilizados para dissolver a cocaína, originarão o crack. 
 
 
c) Produto químico: 
 
A substância que, sem se agregar à matéria-prima, é utilizada com vistas à preparação de drogas. 
 
Ex.: acetona utilizada para a produção e refino de cocaína, logo, policia que aborda caminhão com acetona, sem nota 
fiscal, deve prendê-lo em flagrante, pois violou o art. 33, § 1º, tráfico de produto químico. 
 
 
O objeto do art. 33, caput é a droga, mas no art. 33, § 1º, não há droga, mas a matéria prima, insumo e produto. 
 
Se for droga, será art. 33 caput, e não o § 1º. 
 
 
Art. 33, § 1º. Nas mesmas penas incorre quem: 
 
I - tráfico de matéria prima; 
 
II - cultivo de plantas para o tráfico; 
 
III - uso de local ou bem para o tráfico; 
 
IV – venda ou entrega de drogas a policial disfarçado. 
 
 
Tráfico por equiparação: “cultivo de plantas” 
 
Art. 33, § 1º Nas mesmas penas incorre quem: 
 
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de 
plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; 
 
 
DPC! Não confunda com o art. 28, § 1º (pequena quantidade, para consumo pessoal e com pena de medida educativa). 
 
No art. 33, § 1º a quantidade pode ser pequena ou grande, com finalidade de traficar e a pena é de reclusão, de 5 a 15 anos 
e multa, e o crime é equiparado ao hediondo. 
 
 
 
19 
 
As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelo delegado de polícia, independentemente de autorização 
judicial (art. 32). 
 
As propriedades urbanas e rurais de qualquer região do país onde forem localizadas culturas ilegais de plantas 
psicotrópicas serão confiscadas para fins de reforma agrária e programas de habitação popular, sem qualquer indenização 
ao proprietário (art. 243, CF). 
 
Obs.: esse confisco cabe ao tráfico e ao uso. 
 
 
Efeito automático da sentença penal condenatória 
 
Esse confisco é efeito automático da sentença penal condenatória ou depende de motivação do juiz? 
 
Tese do STJ, edição 126 - a expropriação de bens em favor da União, decorrente da prática de crime de tráfico ilícito de 
entorpecentes, constitui efeito automático da sentença penal condenatória. 
 
 
Autor semeia, cultiva, faz a colheita, obtém a droga bruta e depois vende a substância 
 
Aquele que semeia, cultiva, faz a colheita, obtém a droga bruta (art. 33, § 1º) e, após o refino, vende a substância ilícita a 
terceiros (art. 33, caput) comete um ou mais crime? 
 
Prevalece o entendimento de que todas as ações são tidas como “fases ligadas ao mesmo produto final”. 
 
Assim, o autor deverá responder por um único crime (princípio da consunção), devendo o juiz sentenciante observar essa 
sucessão de fatos na dosimetria da pena-base. 
 
Porém, se as condutas não apresentaram relação de dependência entre si, estará caracterizado o concurso material de 
delitos. Ex.: o sujeito planta maconha e importa heroína. 
 
 
Importação de sementes de maconha 
 
A importação de algumas sementes de maconha configura crime? 
 
Ex. Bruno, por meio de um site da internet, importou da Holanda para o Brasil 05 “sementes” de maconha. Quando as 
sementes chegaram ao Brasil, via postal, o pacote foi inspecionado pelo setor de Alfândega da Receita Federal no 
aeroporto, quedescobriu seu conteúdo por meio da máquina de raio-X e avisou a Polícia Federal. Qual conduta a ser 
adotada pelo Delegado Federal? 
 
Tetrahidrocanabinol (THC) é uma substância psicoativa encontrada na planta da maconha (planta popularmente conhecida 
como cannabis sativa). 
 
A quantidade de THC na maconha pode variar de acordo com uma série de fatores, como o tipo de solo, a estação do ano, 
a época em que foi colhida, o tempo de colheita e consumo etc. 
 
A THC é prevista expressamente como droga na Portaria SVS/MS no 344/1998, da ANVISA. 
 
A portaria prevê apenas a planta como sendo droga e não a sua semente, pois a semente não possui a THC. 
 
1ª Corrente - A semente de maconha não é droga e deve ser considerada uma mercadoria proibida, de forma que a 
conduta de importá-la configura o delito de contrabando (art. 334-A, CP). 
 
Precedente: TRF3: HC 67576, Rel. Juiz Convocado Ricardo Nascimento, julgado em 26/07/2016. 
 
MPF: É a posição da 2a Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal e do Conselho Institucional do 
Ministério Público Federal, os quais admitem, de forma excepcional, a aplicação do princípio da insignificância nessas 
hipóteses. É uma exceção da possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao crime de contrabando. 
 
 
 
20 
 
2ª Correntes - A importação de semente de maconha caracteriza o crime de tráfico de matéria prima (art. 33, § 1º, I, da 
Lei 11.343/06), pois nesse caso o objeto material do crime não é a droga, mas a matéria-prima, o insumo ou o produto 
químico destinado a sua preparação, sendo também incriminadas as etapas que antecedem a produção. 
 
Precedente: STJ. 5a Turma. REsp 1723739/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 23/10/2018. 
 
Polícia Federal: A germinação da semente é a etapa inicial do crescimento da planta cuja folha originará a droga. Essa 
segunda corrente é adotada pela PF. 
 
3ª Corrente - Tratando-se de pequena quantidade de sementes e inexistindo expressa previsão normativa que criminaliza, 
entre as condutas do art. 28 da Lei de Drogas, a importação de pequena quantidade de matéria prima ou insumo destinado 
à preparação de droga para consumo pessoal, forçoso reconhecer a atipicidade do fato. Prevalece na jurisprudência. 
 
Ou seja, no caso de importação de pequena quantidade de sementes de maconha para uso próprio, a 6ª turma do STJ tem 
decidindo pela atipicidade, pois o art. 28 não tipificou esta conduta, ao contrário do art. 33, § 1º, I. 
 
Precedentes: 
 
STJ, 6a Turma. AgRg no AgInt no REsp 1616707/CE, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 26/06/2018. 
 
STF, 2a Turma. HC 144161/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/9/2018 (Info 915). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
21 
 
Tráfico por equiparação: uso de local ou bem 
 
Art. 33, § 1º Nas mesmas penas incorre quem: 
 
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou 
consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou 
regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. 
 
 
Sujeito ativo 
 
O crime é próprio, pois somente pode ser cometido pelo proprietário, possuidor, administrador, guarda ou vigilante 
de determinada localidade ou de bem de qualquer natureza que dele se utilize diretamente, ou então consinta com sua 
utilização por outrem, para fins de tráfico de drogas. 
 
O traficante jamais responderá por esse crime, já que sua conduta se amoldará sempre à norma do art. 33, “caput”, logo, 
trata-se de exceção à teoria monista adotada como regra pelo art. 29 do CP. O traficante responderá pelo art. 33, “caput”, 
ao passo que aquele que cede seu imóvel pelo art. 33, § 1º, inciso III. 
 
Por exemplo: caseiro que consente também. 
 
 
Tráfico por equiparação: venda de drogas a policial disfarçado 
 
Art. 33, § 1º Nas mesmas penas incorre quem: 
 
IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem 
autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes 
elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. 
 
 
Flagrante preparado 
 
Este instituto não é o flagrante preparado 
 
Ao mesmo tempo em que o provocador leva o provocado ao cometimento do delito, age em sentido oposto para evitar o 
resultado. Estando totalmente na mão do provocador, não há viabilidade para a constituição do crime. 
 
Ex.: policial à paisana, com inúmeros outros igualmente camuflados, exibe relógio de alto valor na via pública, 
aguardando alguém para assaltá-lo. Apontada a arma para a pessoa atuando como isca, os demais policiais prendem o 
agente. Inexiste crime, pois impossível sua consumação (Nucci). 
 
Agente provocador - o agente estatal, como o nome evidencia, provoca o evento e concorre decisivamente para o crime 
de forma que, ao mesmo tempo em que encoraja o autor a sua prática, providencia a sua prisão em flagrante. 
 
Súmula 145, STF - não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. 
 
O fato é atípico, pois o crime é impossível, não punindo nem a tentativa (art. 17 do CP - Não se pune a tentativa quando, 
por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime). 
 
No caso do tráfico de drogas a situação muda. Como o agente criminoso, ao vender a droga para o policial que finge ser 
usuário de drogas para prendê-lo, praticou outra conduta criminosa antes da venda (como a de transportar ou de ter em 
depósito, por exemplo), entende-se que ele incorreu no ilícito antes do ato forjado. 
 
Lembre-se que o crime de tráfico de drogas se consuma com a prática de qualquer uma das 18 (dezoito) ações 
estabelecidas no art. 33 da Lei 11.343/06 (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor 
à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou 
fornecer drogas). 
 
 
 
22 
 
“O delito de tráfico de entorpecente consuma-se com a prática de qualquer umas das dezoito ações identificadas no núcleo 
do tipo, todas de natureza permanente que, quando preexistentes à atuação policial, legitimam a prisão em flagrante, 
sem que se possa falar em flagrante forjado ou preparado.” 
 
(Processo: RHC 20283 SP 2006/0222339-6; Orgão Julgador: T5 – QUINTA TURMA; Publicação: DJ 04.06.2007 p.378; 
Julgamento: 24 de Abril de 2007; Relator: Ministro GILSON DIPP). 
 
 
Agente provocador x policial disfarçado x agente infiltrado 
 
 
Agente provocador: 
 
É figura que deve ser evitada, pois torna ilegítima toda a persecução penal por excesso na atuação do policial. 
 
Trata-se de ação desautorizada pelo Estado, que enseja nulidades e a possível responsabilidade criminal da autoridade que 
assim procede (Lei 13.869/2019, art. 9º, caput). 
 
 
Agente disfarçado: 
 
Tem atuação predominantemente passiva e não instiga a prática do delito, o que pode ser verificado mediante a hipotética 
substituição de sua conduta e constatação acerca do mesmo transcurso causal até o crime. 
 
Não se insere no meio criminoso, não provoca a prática criminosa e dispensa autorização judicial 
 
A Lei 13.964/19 (Lei Anticrime) criou a figura do agente disfarçado, uma técnica especial de investigação que guarda 
similitude com a “ação encoberta” da doutrina portuguesa e espanhola. 
 
Com o advento da Lei 13.964/19, a venda ou entrega de drogasa policial disfarçado constitui exceção ao crime 
impossível, caracterizando o delito previsto no art. 33, § 1º, IV, da Lei 11.343/06, desde que presentes elementos 
probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. 
 
A parte final do novo dispositivo anuncia que devem existir “elementos probatórios razoáveis de conduta criminal 
preexistente”. Assim, para a validade da atuação do agente disfarçado deve haver a demonstração de provas em grau 
suficiente a indicar que o autor realizou antes uma conduta criminosa, circunstância objeto da investigação proporcionada 
pelo disfarce. 
 
São essas provas que asseguram que a participação do agente disfarçado é neutra, quase um indiferente causal à prática 
delitiva. Será uma prática eficiente quanto aos pequenos traficantes de drogas. 
 
Ex.: Policial anonimamente tenta adquirir drogas de um usuário, que, exclusivamente em razão desse ato, obtém e repassa 
a substância ao proponente, sendo imediatamente preso em flagrante pelo policial (neste caso, o crime foi obra de um 
agente provocador e consequentemente um caso de flagrante provocado, pois o policial provocou a venda, foi 
exclusivamente para isso). 
 
Ex.: Policial disfarçado realiza um prévio levantamento investigativo indicando que determinada pessoa exerce função de 
vendedor de drogas em pequenas quantidades, sem que as mantenha consigo antes das propostas de compras. Suponha que 
o policial disfarçado realize com ela uma negociação pela substância e, no momento da venda ou da entrega, efetue sua 
prisão em flagrante (neste caso, o flagrante é válido porque o crime restou caracterizado, ainda que o criminoso 
mantivesse com ele exclusivamente a exata quantia de drogas comercializada). Como um flagrante parasitário. 
 
Se não fosse a nova figura delitiva (art. 33, § 1º, IV) com participação do agente disfarçado, não seria possível a prisão do 
traficante pelos demais núcleos verbais porque restariam descaracterizadas a voluntariedade acerca da posse da droga 
envolvida na comercialização. 
 
 
 
 
 
 
 
23 
 
Agente infiltrado 
 
É uma técnica especial de investigação de prova. 
 
Exerce um papel teatral na organização criminosa. 
 
Precisa de autorização judicial, na lei de Orcrim e na Lei de Drogas. 
 
Visa à colheita de provas. 
 
A prova produzida é válida. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
24 
 
Aquele que empresta o carro para o amigo fazer uso de drogas comete qual delito? 
 
Sim, cometerá o crime de induzimento, instigação ou auxílio ao uso indevido de droga. 
 
Art. 33, § 2º. Induzir, instigar ou auxiliar ao uso indevido de droga. 
 
Pena: detenção, de 1 a 3 anos, e multa de 100 a 300 dias-multa. 
 
Quem emprestou o carro para o outro consumir dentro, responderá pelo art. 33, §2º, e o que usou, pelo art. 28. Mais uma 
exceção a teoria monista. 
 
Induzir, instigar ou auxiliar seria participação, mas aqui será autoria. 
 
 
Tipo objetivo (condutas) 
 
✓ Induzir – dar a ideia. 
 
✓ Instigar – reforçar a ideia já formada. 
 
✓ Auxiliar – fornecer o veículo para o amigo usar droga. 
 
 
Existirá um único delito se o agente praticar, contra a mesma pessoa e no mesmo contexto fático, dois ou mais núcleos do 
tipo (o tipo penal é misto alternativo). 
 
As condutas devem dirigir-se a pessoa(s) determinada(s). 
 
O induzimento, a instigação ou o auxílio ao uso indevido de droga de natureza genérica, ou seja, voltado a pessoas 
indeterminadas, pode configurar a incitação ao crime (CP, art. 286) ou a apologia ao crime (CP, art. 287). 
 
 
Consumação 
 
Prevalece o entendimento que o crime é material, ou seja, sua consumação reclama que a pessoa a quem a conduta 
(induzimento, instigação ou auxílio) foi dirigida efetivamente faça o uso indevido da droga. 
 
Em se tratando de tipo com conduta acessória, sua consumação depende da prática do comportamento principal – uso 
indevido da droga – pelo terceiro (Eduardo Fontes, Renato Brasileiro). 
 
Parte da doutrina considera ser crime formal, não sendo necessário que o induzido use a droga (Gabriel Habib). 
 
Trata-se de exceção à teoria monista adotada como regra no art. 29 do CP. 
 
Ex.: Polícia aborda o sujeito no interior do veículo no momento em que iria fazer uso de drogas (cocaína). Este responderá 
pelo crime do art. 28 (medidas educativas), ao passo que o amigo que cedeu o veículo para o uso incidirá nas penas do art. 
33, § 2º (detenção de 1 a 3 anos e multa) 
 
 
Marcha da maconha 
 
A marcha da maconha não configura o crime do art. 33, § 2o, da Lei de Drogas? 
 
A defesa em espaços públicos da legalização das drogas (marcha da maconha) não caracteriza ilícito penal, mas representa 
a prática legítima do direito à livre expressão do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião. 
 
STF, ADI 4.274/DF, REL. Min. Ayres Britto, 23.11.2011. (INFO 649). 
 
 
 
 
25 
 
Uso compartilhado de drogas 
 
Art. 33, § 3º. Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a 
consumirem: 
 
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, 
sem prejuízo das penas previstas no art. 28. 
 
Aplicação da Lei 9099/95. 
 
 
Requisitos: 
 
a) oferecimento eventual (se for habitual, será art. 33, caput); 
 
b) consumo em conjunto (elemento subjetivo especial); 
 
c) sem objetivo de lucro (se visar lucro, será art. 33, caput);; 
 
d) com pessoa de seu relacionamento (se não for, será art. 33 caput). 
 
 
A ausência de qualquer desses requisitos acarreta o crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, na modalidade “entregar a 
consumo”, sofrendo as consequências da hediondez. 
 
Ex.: rapaz em uma festa chama uma menina para fumar maconha: oferecimento eventual ok, consumo em conjunto ok, 
sem objetivo de lucro ok, mas não é pessoa de seu relacionamento, logo, tráfico de drogas do art. 33, caput, pena de 
reclusão de 5 a 15 anos. 
 
 
Tráfico de drogas privilegiado 
 
Art. 33, § 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois 
terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se 
dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 
 
 
Conversão de PP em PRD 
 
A expressão taxada é inconstitucional, sendo priorizados os princípios da individualização da pena e ds dignidade da 
pessoa humana. 
 
Logo, é possível a conversão de PPL em PRD (HC 97256 RS). 
 
 
Requisitos cumulativos e subjetivos (ligados ao agente): 
 
a) agente primário (o conceito vem por exclusão, ou seja, é aquele que não é reincidente); 
 
b) possuir bons antecedentes; 
 
c) não se dedicar a atividades criminosas; 
 
d) não integrar organização criminosa. 
 
Preenchidos os requisitos, o juiz deve reduzir, pois é um direito subjetivo do réu. 
 
É possível a incidência concomitante do privilégio e das causas de aumento de pena do art. 40. 
 
A ideia é diferenciar o grande traficante do pequeno traficante/ traficante acidental. 
 
 
26 
 
O tráfico privilegiado é equiparado a hediondo? 
 
No STJ, súmula 512, STJ: a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 do 
crime de tráfico de drogas não afasta a hediondez. 
 
Em 23.06.2016, o STF, julgando o HC 118.533, entendeu que o tráfico privilegiado não deve serconsiderado de natureza 
hedionda. 
 
Tese do STJ - Edição 131 
 
Diante dessa controvérsia, o STJ reuniu-se em Seção no dia 23 de novembro de 2016 e cancelou a súmula 512. 
 
O STJ já concedeu liminar em habeas corpus (HC 409.493/SP) para permitir a concessão de indulto a condenado pelo 
crime de tráfico privilegiado, considerando inviável negar o benefício com base em entendimento jurisprudencial já 
superado. 
 
 
Novidade na LEP introduzida pelo Pacote Anticrime! 
 
Lei 7.210/84, art. 112, § 5º. “Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de 
drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006.” 
 
Atenção! A LEP foi modificada pelo pacote anticrime, que trouxe expressamente essa previsão. 
 
 
Aplicação do privilégio ao art. 34 
 
Doutrina majoritária considera ser possível estender o privilégio ao crime do art. 34 (maquinário), quando presentes os 
requisitos para obtenção do privilégio. 
 
 
Utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para afastar a aplicação do art. 33, § 4º 
 
Requisitos (tráfico privilegiado) 
 
a) agente primário; 
 
b) portador de bons antecedentes; 
 
c) não se dedicar a atividades criminosas (pode considera-los para afirmar que se dedica a atividade criminosa); 
 
d) não integrar organização criminosa; 
 
 
Não confundir com a súmula 444, STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar 
a pena-base.” 
 
 
A Terceira Seção do STJ firmou o entendimento de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados 
para afastar a causa de diminuição de pena no tráfico sob o argumento da dedicação do agente a atividades criminosas. 
 
Isso não é uma regra absoluta, vale dizer, o juiz não está obrigado a negar o benefício pelo fato de o réu possuir 
inquéritos policiais ou ações penais contra si. 
 
De acordo com o tribunal, o fato de o agente ser investigado ou réu em outros feitos criminais não impossibilita 
automaticamente a aplicação da minorante, mas tampouco impede que o juiz deixe de aplicá-la se, analisando as 
circunstâncias, considerar que o agente não faz jus ao benefício legal (EREsp 1.431.091/SP, DJe 01/02/2017). 
 
 
 
 
 
27 
 
Quantidade elevada de drogas e o afastamento do benefício 
 
Se o réu é primário e possui bons antecedentes, o juiz pode, mesmo assim, negar o benefício do art. 33, § 4º da LD 
argumentando que a quantidade de drogas encontrada com ele foi muito elevada? 
 
1ª Corrente - a grande quantidade de droga pode ser utilizada como circunstância para afastar o benefício. Nesse sentido, 
não é crível que o réu, surpreendido com mais de 500 kg de maconha, não esteja integrado, de alguma forma, a 
organização criminosa, circunstância que justifica o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de 
Drogas. 
 
1ª Turma do STF: HC 130981/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/10/2016. Info 844 
 
2ª Corrente – prevalece que a quantidade de drogas encontrada não constitui, isoladamente, fundamento idôneo para 
negar o benefício da redução da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei no 11.343/2006. 
 
STF. 2ª Turma. RHC 148579 AgR, Rel. 09/03/2018. 
 
STJ. 5ª Turma. AgRg-AREsp 1.292.87, 16/08/2018 
 
STJ. 6ª Turma. AgRg-REsp 1.763.113, Rel. 27/11/2018. 
 
 
Mulas do tráfico 
 
É possível aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da lei de drogas às “mulas”? 
 
O fato de o agente transportar droga, por si só, não é suficiente para afirmar que ele integre a organização criminosa. 
 
A simples condição de “mula” não induz automaticamente à conclusão de que o agente integre organização criminosa, 
sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento estável e permanente com o grupo criminoso 
(STF e STJ), sendo assim, é possível a aplicação do privilégio as mulas. 
 
 
Lex tertia (combinação de leis) 
 
É possível a combinação da Lei 11.343/06 com a Lei 6.368/76 para favorecer o traficante? 
 
O art. 12 da Lei 6368 não previa causa de diminuição de pena, e a pena era de 3 a 15 anos de reclusão. 
 
O art. 33 da Lei 11343 prevê causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado), mas a pena é de 5 a 15 anos de reclusão. 
 
Pode combinar essas leis para favorecer o traficante? Ou seja, usar a pena da Lei 6368 com as causas de diminuição de 
pena da Lei 11343? Não, não é possível fazer essa colcha de retalho. 
 
Súmula 501, STJ - é cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas 
disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a 
combinação de leis. 
 
 
O Código Penal Militar proíbe expressamente a combinação de leis (art. 2º, § 2º). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
28 
 
Tráfico de maquinários 
 
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou 
fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, 
preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou 
regulamentar: 
 
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa. 
 
O intuito de lucro não é elemento, cabe mesmo que gratuitamente. 
 
Art. 33 caput - preocupa-se com as drogas; 
 
Art. 33, § 1º, I - preocupa-se com as matérias primas, insumos e produtos químicos; 
 
Art. 33, § 1º, II - preocupa-se com as plantas; 
 
Art. 34 – a preocupação é com o maquinário. 
 
 
Atos preparatórios para o tráfico de drogas 
 
Se encontrar prensa hidráulica, liquidificador, balança etc, prende-se o agente em flagrante, demonstrando que os objetos 
são atos preparatórios para o tráfico de drogas. 
 
O art. 34 constitui ato preparatório do tráfico de drogas. No entanto, o legislador, excepcionalmente, pune as condutas ali 
descritas, considerando-as crime autônomo. 
 
O art. 34 é crime de realização imperfeita, ou de obstáculo, punindo o ato preparatório como crime autônomo. 
Destinação exclusiva de aparelhos para fabricação, preparação, produção ou transformação da droga 
 
A máquina, o aparelho, o objeto ou o instrumento precisam ter destinação exclusiva para a fabricação, preparação, 
produção ou transformação da droga? 
 
Não existem aparelhos de destinação exclusiva a essa finalidade. 
 
Qualquer instrumento ordinariamente usado em laboratório químico, por exemplo, pode vir a ser utilizado na produção de 
drogas. Ex. balança, que não tem finalidade para preparação de drogas. 
 
 
Objetos destinados ao uso de drogas 
 
Se durante a busca a polícia encontra na casa do investigado objetos que se destinam ao uso e não ao tráfico. Há algum 
crime? Por exemplo, seringa. 
 
Não há crime, pois a lei se preocupa com os instrumentos destinados ao preparo em geral da droga e não ao uso. 
 
O artigo não abrange objetos destinados ao uso de drogas. 
 
 
Apreensão simultânea de drogas e equipamentos 
 
Se a polícia encontra simultaneamente droga, balança e liquidificador para fazer o batismo. Qual(is) crime(s) imputar ao 
agente? 
 
Prevalece o entendimento de que o agente deve responder apenas pelo art. 33. 
 
Aplica-se o princípio da consunção/absorção, que se consubstancia na absorção do delito meio (objetos ligados à 
fabricação) pelo delito fim (comercialização de drogas). STF. 2a Turma. HC 109.708/SP, Rel. Min. Teori Zavaski, julgado 
em 23/06/2015. 
 
 
29 
 
Exceções: 
 
1) Haveráconcurso material de crimes na hipótese de constituição de verdadeira fábrica para produção de drogas em 
grande escala. Nesse caso, não há falar na incidência do princípio da consunção, pois a capacidade lesiva do maquinismo 
para a produção de drogas vai muito além do risco à saúde pública representado pelas drogas apreendidas. 
 
STJ, AgRg no AREsp 303.213/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5a Turma, j. 08.10.2013 (informativo 531). 
 
2) É possível a aplicação do princípio da consunção entre os crimes previstos no § 1º do art. 33 e/ou no art. 34 pelo 
tipificado no caput do art. 33 da Lei 11. 343/2006, desde que não caracterizada a existência de contextos autônomos e 
coexistentes, aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta. Tese do STJ – Edição 126. Ou seja, se o contexto 
for autônomo, caberá o concurso, por exemplo, encontra maconha no loca, mas com maquinário destinados a preparação 
de cocaína. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
30 
 
Associação criminosa 
 
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos 
nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: 
 
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. 
 
 
No CP – mínimo de 3 pessoas, para pratica de crimes em geral. 
 
Art. 35 – mínimo de 2 pessoas, para prática de crime de tráfico de drogas e equiparado e maquinário. 
 
 
Tipo objetivo (conduta) 
 
“Associarem-se”: aliarem-se, reunirem-se, com o fim de praticar crime de tráfico de drogas e equiparado e maquinário. 
 
Duas ou mais pessoas para o fim de praticar qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei. 
 
“Reiteradamente ou não”: a união estável e permanente é a nota característica que diferencia a associação para o tráfico 
do concurso de pessoas (coautoria ou participação). 
 
É imprescindível o vínculo associativo, revestido de estabilidade e permanência entre seus integrantes. 
 
Deve ter estabilidade, permanência, mas pode ser reiterada ou não. 
 
 
Resumindo: 
 
Reiteradamente ou não; 
 
Estabilidade e permanência; 
 
Não exige habitualidade ou reiteração; 
 
Não exige estrutura ordenada e divisão de tarefas. 
 
 
E se a associação for efêmera, eventual? 
 
Será conduta atípica, incidindo o concurso de agentes, regra do art. 29 do CP, e não associação para o tráfico. 
 
A Lei de Drogas não previ majorante na hipótese de associação eventual que era prevista na lei anterior. 
 
A associação é crime de concurso necessário, e não eventual. 
 
 
Elemento subjetivo 
 
É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), representado pela expressão “para o fim 
de” praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei”. 
 
Não se admite a modalidade culposa. 
 
Não estará configurado o crime de associação criminosa (art. 35) caso os delitos visados sejam os previstos nos arts. 33, 
§§ 2º e 3º, 37, 38 e 39 da Lei 11.343/2006, por falta de previsão legal. 
 
 
Na página 69 fiz um detalhamento sobre a associação do CP, da Lei de Drogas e a Organização Criminosa (Lei 12850). 
 
 
 
31 
 
Associação para o financiamento 
 
Se o crime almejado for o de financiamento ao tráfico (Lei de Drogas, art. 36), incidirá o parágrafo único do art. 35, 
doutrinariamente chamado de associação para o financiamento. 
 
 
Consumação 
 
A partir da união, estável e permanente entre os agentes, ainda que não pratiquem nenhum crime de tráfico de drogas 
(crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado). 
 
Tentativa - não se admite, pois ao se reunir, o crime já é punido de forma autônoma. 
 
 
Associação + tráfico 
 
Haverá concurso material de crimes. 
 
A associação não é meio necessário para o tráfico de drogas ou de maquinários, não incidindo, portanto, o princípio da 
consunção. 
 
 
Associação para o tráfico de entorpecentes é crime hediondo? 
 
O crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da Lei 11. 343/06) não está no rol taxativo de crimes 
hediondos ou equiparados. 
 
O crime de organização criminosa para a prática de crime hediondo ou equiparado será crime hediondo (inclusão 
pela Lei anticrime, art. 1º, parágrafo único, V, Lei 8072/90). 
 
Associação para o tráfico – não é crime hediondo. 
 
Organização criminosa para o tráfico – é crime hediondo. 
 
Lembre-se de que o crime de tráfico de drogas não é hediondo, mas, sim, equiparado a ele. 
 
 
Caso concreto 
 
Tício, Caio e Mévio formam uma associação destinada ao comércio ilegal de cocaína. 
 
Contudo, somente Tício e Caio vêm a praticar um crime abrangido pelo plano do grupo, em relação ao qual o último 
associado (Mévio) não tenha de qualquer modo participado. 
 
Diante disso, questiona-se: como devem ser responsabilizados Tício, Caio e Mévio? 
 
Tício e Caio - associação criminosa e pelo tráfico de drogas, em concurso material, pois apenas eles executaram ou de 
qualquer modo concorreram para a venda do produto. 
 
Mévio - terá contra si imputado unicamente o delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006), pois o fato 
de pertencer ao agrupamento ilícito não acarreta automaticamente na sua responsabilização por toda e qualquer infração 
cometida pelos demais integrantes do grupo, sob pena de configuração da responsabilidade penal objetiva. 
 
 
Contagem do menor 
 
A participação do menor pode ser considerada para configurar o crime de associação e, ao mesmo tempo, para agravar a 
pena como causa de aumento, do art. 40, VI. 
 
 
 
 
32 
 
Olheiro 
 
Não pode puni-lo no art. 35 e art. 37 juntos. 
 
Se o olheiro faz parte da associação, responderá pelo crime de associação, desde que haja os requisitos para a associação. 
 
Mas se for eventual, responderá pelo art. 37, apenas, sob pena de bis in idem. 
 
 
Cabimento e art. 33, caput, § 1º, e 34 
 
O privilégio é aplicado ao art. 33, caput, § 1º, e também ao 34 por conta da proporcionalidade (doutrina). 
 
A associação é aplicada ao art. 33, caput, § 1º e 34. 
 
Financiamento é aplicado ao art. 33, caput, § 1º e 34. 
 
O informante é aplicado ao art. 33, § 1º e 34. 
 
 
Livramento condicional 
 
A associação não é crime hediondo ou equiparado, mas o prazo para o livramento será de 2/3, pois este requisito é exigido 
pela própria lei, art. 44. 
 
A regra de cumprimento é: 
 
Mais de 1/3 - aos não reincidentes em crimes dolosos; 
 
Mais de 1/2 – aos reincidentes em crimes dolosos; 
 
Mais de 2/3 – não reincidentes em crimes hediondos ou equiparados. 
 
 
Diego, se o crime de associação não é crime hediondo ou equiparado, porque a fração será de 2/3? Foi o que escrevi bem 
acima, “abençoado (a)”. A própria Lei de Drogas determinou que fosse assim. 
 
Seguimos na missão! Ainda tem muito conteúdo pela frente! 
 
Avante! 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
33 
 
Associação para o financiamento do tráfico 
 
Previsto no parágrafo único do art. 35. 
 
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos 
nos arts. 33, caput e § 1º e 34 desta Lei: 
 
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. 
 
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste

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