FUNDAMENTOS DE DIREITO - Aula 2 - Definições do Ornamento Jurídico

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FUNDAMENTOS DE DIREITO
AULA 2:
Definições de ordenamento jurídico (ordenamento das normas)
 Como conjunto de normas jurídicas, o Direito objetivo ou positivo constitui um sistema global chamado de ordenamento jurídico.
De fato, o Direito se apresenta concretamente, em qualquer país, sob a estrutura de um ordenamento: as normas jurídicas não existem isoladas, não atuam de forma solitária, mas se correlacionam e se implicam, formando um todo uniforme e harmônico.
Alguns estudiosos do assunto apresentam diversas definições de ordenamento jurídico.
Nader (2008), por exemplo, afirma que se trata de um:
“[...] sistema de legalidade do Estado, formado pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas fontes”.
Já para Reale (2009, p. 189-190), o ordenamento jurídico:
“[...] é o sistema de normas jurídicas in acto, [que compreende] as fontes de Direito e todos os seus conteúdos e [suas] projeções; é, pois, o sistema das normas em sua concreta realização, [aquele que] abrange tanto as regras explícitas [quanto] as elaboradas para suprir as lacunas do sistema, bem como as que cobrem os claros deixados ao poder discricionário dos indivíduos (normas negociais)”.
Em outras palavras, esse sistema deve solucionar todas as questões sociais – qualquer litígio ou conflito capaz de abalar o equilíbrio, a ordem e a segurança da sociedade –, suprindo as lacunas deixadas pelas fontes do Direito.
Sistema jurídico
De acordo com Canotilho (2000, p. 1.123 apud ALENCAR, 2006), o sistema jurídico deve ser visto como um sistema normativo aberto de regras e de princípios. Vejamos como o autor justifica essa ideia:
Normas, regras e princípios: conceitos opostos?
A partir do pressuposto de que o Direito se expressa através de normas, Gomes (2005) afirma: as normas se exprimem por meio de regras ou princípios.
Vamos entender a diferença entre esses conceitos?
Regras: Aquelas que disciplinam determinada situação. Quando esta ocorre, a norma tem incidência. Quando não ocorre, a norma não tem incidência. Como defende Dworkin (1982 apud GOMES, 2005), para as regras, vale a lógica do tudo ou nada.
Quando duas regras colidem, fala-se em conflito, e uma só será aplicável ao caso concreto. Em outras palavras, uma afasta a aplicação da outra.
ATENÇÃO!: O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação, tais como: “A lei especial derroga a lei geral”, “A lei posterior afasta a anterior” etc.
Princípios: Aquelas diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Sua incidência é muito maior do que a incidência das regras. Entre estas e os princípios, pode haver colisão, e não conflito. Quando ambos colidem, não se excluem.
 De acordo com Alexy (2000 apud GOMES, 2005), como mandados de otimização, as regras e os princípios sempre podem incorrer em casos concretos – às vezes, simultaneamente, dois ou mais deles.
Portanto, a diferença marcante entre tais noções é a seguinte: a regra cuida de casos concretos.
Dicas
O direito positivo está contido no direito objetivo:
Conforme destaca o artigo 4º do Código de Processo Penal (CPP), o inquérito policial tem como objetivo apurar a infração penal e sua autoria.
Os princípios norteiam uma multiplicidade de situações. O princípio da presunção de inocência, por exemplo, cuida da forma de tratamento do acusado bem como de uma série de regras probatórias.
Exemplo: 
“O ônus da prova cabe a quem faz a alegação”
“A responsabilidade do acusado só pode ser comprovada constitucional, legal e judicialmente. ” 
Hierarquia normativa
De acordo com Rodrigues (2005), Adolf Julius Merkl (1890-1970) foi o primeiro doutrinador a indicar que o sistema jurídico era composto por normas superiores e inferiores, interligadas e estruturadas entre si.
Mas a estrutura hierárquica das normas jurídicas ganhou ênfase através do jurista austríaco Hans Kelsen. Para o autor (KELSEN, 1999), as normas não estão – todas – em um mesmo plano de análise.
Seguindo a teoria de Merkl, Kelsen (1999 apud RODRIGUES, 2005) admite que há normas superiores e inferiores. Estas são subordinadas àquelas, e esse escalonamento garante unidade ao sistema jurídico.
Com base nisso, Rodrigues (2005) enuncia:
“[...] as normas de hierarquia diferente possuem características distintas [...]”.
Dessa forma, uma norma de determinada hierarquia só poderá ser editada ou revogada quando:
Outra norma inovar a ordem jurídica;
Essa segunda norma for editada pelo mesmo órgão e seguir o mesmo procedimento fixado pela Constituição;
Essa segunda norma for editada e instituída por órgão superior.
Atenção: Sobre a hierarquia normativa, Kelsen (1999, p. 155) afirma: 
“[...] por várias vezes, fez-se notar a particularidade que possui o Direito de regular sua própria criação. Isso pode se operar de forma que uma norma apenas determina o processo por que outra [...] é produzida. Mas também é possível que seja determinado, ainda – em certa medida –, o conteúdo da norma a produzir. Dado o caráter dinâmico do Direito, como uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida de determinada maneira – isto é, pela maneira determinada por outra norma –, esta outra norma representa o fundamento imediato de validade daquela. A relação entre a norma que regula a produção de outra e a norma assim regularmente produzida podem ser figuradas pela imagem da supra-infraordenação. A norma que regula a produção é a [...] superior, e a norma produzida segundo as determinações daquela é a [...] inferior. A ordem jurídica não é um sistema de normas [...] ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas”.
Pirâmide de Kelsen
De acordo com Freitas Junior (1999), a estrutura hierárquica do ordenamento jurídico é representada por uma pirâmide, que contempla “desde a norma mais simples até a própria Constituição”.
Seguindo essa linha de raciocínio, Bobbio (2010, p. 213) destaca:
“Nessa pirâmide, o vértice é ocupado pela norma fundamental, e a base é constituída pelos atos executivos”.
Se existe essa hierarquia no sistema jurídico, então, “as normas de Direito encontram sempre sua validade em outras normas jurídicas” (BASTOS, 1996, p. 345 apud FREITAS JUNIOR, 1999).
Logo, “para sabermos se uma norma é válida, basta verificarmos sua concordância com as regras que se encontram acima no ordenamento jurídico” (PINHEIRO, 2003).
Norma hipotética fundamental
Hierarquia das normas jurídicas brasileiras
Como vimos, as normas do ordenamento jurídico possuem diferentes graus de hierarquia. O esquema a seguir apresenta uma das mais citadas concepções desse nível hierárquico no Brasil. Observe:
Normas constitucionais: Aquelas que ocupam o grau mais elevado da hierarquia das normas jurídicas. Todas as demais devem subordinar-se às normas presentes na Constituição, isto é, não podem contrariar os preceitos constitucionais. Quando o fazem, costuma-se dizer que a norma inferior é inconstitucional.
Normas complementares: Aquelas leis que complementam o texto constitucional. A Lei Complementar deve estar devidamente prevista na Constituição. Isso significa que a Constituição declara, expressamente, que tal ou qual matéria será regulada por Lei Complementar
Normas ordinárias: Aquelas elaboradas pelo Poder Legislativo em sua função típica de legislar.
Exemplos
•Código Civil – lei nº 10.406/2002;
•Código Penal – decreto-lei nº 2.848/1940;
• Código Tributário – lei nº 5.172/1966 etc.
Normas regulamentares: Aqueles regulamentos estabelecidos pelas autoridades administrativas do Executivo em desenvolvimento da lei.
Exemplos
• decretos e portarias.
Normas individuais: Aquelas que representam a aplicação concreta das demais normas do Direito à conduta social das pessoas.
Exemplos
• sentenças, contratos etc.
Por formarem a República Federativa do Brasil, os Estados têm poderes para se organizar e se reger pelas constituições e leis que venham adotar. A autonomia dos Estados é condicionada, o que significa quepossuem poderes explícitos e implícitos, que não lhes são vedados pela Constituição.
Os Municípios também têm esse tipo de autonomia: a legislação municipal deve seguir os preceitos da Constituição Estadual e, consequentemente, da Constituição Federal.
Em outras palavras, o que não for de competência da União ou do Estado será do Município. Não existe uma hierarquia entre esses entes. Cada um vai agir de acordo com sua competência.
Papel dos princípios constitucionais
Os princípios constitucionais desempenham as seguintes funções estratégicas:
Fundamentadora: De acordo com Gomes (2005), devido a esta função, outras normas jurídicas são válidas, porque se apoiam em tais princípios. Nas palavras do autor:
“O artigo 261 do CPP – que assegura a necessidade [de que o acusado tenha um defensor]) – se fundamenta nos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório, da igualdade etc.”.
Já para Rocha (2004, p. 47 apud LIMA, 2002), a função que orienta a interpretação dos princípios:
“[...] decorre, logicamente, [dessa] função fundamentadora do Direito. Realmente, se as leis são informadas ou fundamentadas nos princípios, então, devem ser interpretadas de acordo com os mesmos, porque são eles que dão sentido às normas [...]. Os princípios servem, pois, de guia e orientação na busca de sentido e alcance das normas ou regras”.
Para finalizar seu entendimento sobre esta função dos princípios constitucionais, Lima (2002) parafraseia o doutrinador alemão Krüeger ao afirmar:
“[...] não são os princípios constitucionais que se movem no âmbito da lei, mas a lei que se move no âmbito dos princípios”.
Interpretativa: Para Lima (2002), esta função é muito relevante. Afinal, por meio dela:
“Percebeu-se que a lei (regra) – como norma genérica e abstrata – pode, na casuística, levar à injustiça flagrante. Aos princípios, pois, cabe a importante função de guiar o juiz – muitas vezes contra o próprio texto da lei – na formulação da decisão justa ao caso concreto”.
O juiz cria o Direito. Por isso, sua decisão deve se pautar nos princípios constitucionais.
Já de acordo com Sundfeld (1992, p. 183 apud GOMES, 2005): 
“É incorreta a interpretação da regra quando dela derivar contradição – explícita ou velada – com os princípios. Quando a regra admitir, logicamente, mais de uma interpretação, prevalece a que melhor se afinar com os princípios.
Quando a regra tiver sido redigida de modo tal que resulte mais extensa ou mais restrita que o princípio, justifica-se a interpretação extensiva ou restritiva, respectivamente, para calibrar o alcance da regra com o princípio”.
Quanto à integração jurídica, o autor (SUNDFELD, 1992, p. 183 apud GOMES, 2005) afirma: 
“Na ausência de regra específica para regular dada situação (isto é, em caso de lacuna), a regra faltante deve ser construída de modo a realizar concretamente a solução indicada pelos princípios”.
Supletiva ou integradora: Conforme enuncia Gomes (2005):
“Os princípios não só orientam a interpretação de todo o ordenamento jurídico mas também cumprem o papel de suprir eventual lacuna do sistema”.
Isso é o que resume esta função. Ainda de acordo com o autor:
“Considerando que a lei processual penal admite ‘interpretação extensiva, aplicação analógica bem como o suplemento dos princípios gerais de Direito’ (artigo 3º do CPP), [se] não [há] regra específica [para reger] o caso, [é] possível solucioná-lo só com a invocação de um princípio”.
Atenção: Pacheco (2005) destaca a importância dos princípios constitucionais do Brasil da seguinte forma:
“Em um sistema constitucional e democrático como o brasileiro, os princípios devem ser obrigatoriamente observados pelo juiz quando da prolação de uma decisão.
[Se] os princípios [estão] expressamente previstos no artigo 1º da Constituição, é impossível não reconhecer sua positivação e, portanto, a necessidade de integração – sempre hierárquica – com as demais regras constitucionais (sobretudo infraconstitucionais).
Os princípios não estão apenas no rol [de exemplos do dispositivo mencionado], mas espalhados por todo o corpo do texto constitucional e, [até] mesmo, por todo o sistema legal pátrio – levando em consideração, ainda, os princípios gerais do Direito, [que estão em perfeita harmonia com os] princípios constitucionais”.