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Ou seja, a exploração de serviço público pode se dar diretamente pelo Estado ou ser delegada a um particular, sob os regimes de concessão ou permissão. Ao lado dessas duas formas de delegação, o regime de autorização também é previsto para os serviços de telecomunicações (art. 21, XI, CF) e outros serviços (art. 21, XII, CF). O conceito de serviço público não possui consenso entre os doutrinadores. José dos Santos Carvalho Filho define serviço público como “toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias de coletividade”. → Quanto aos destinatários Serviço geral (indivisível, coletivo ou uti universi): prestado a um número indeterminado de indivíduos, de modo que sua contribuição não pode ser feita por cobrança de taxa ou preço público (geralmente são impostos ou contribuições específicas). Exs.: campanha de prevenção à dengue desenvolvida em todo território nacional pelo Ministério da Saúde). Serviço individual (divisível, singular ou uti singuli): prestado a um número determinado de indivíduos, de modo que é possível separar ou estimar sua utilização. São remunerados por taxa ou tarifa. Exs.: água, luz, .. Telefone, etc. → Quanto ao objeto Serviços administrativos: são os que a Administração executa para atender as suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os da imprensa oficial, das estações experimentais, etc. Serviços comerciais ou industriais: são aqueles que a Administração executa, direta ou indiretamente, para atender necessidades coletivas de ordem econômica, com base no art. 175, CF/88, sendo remunerado por tarifa ou preços públicos. Exs.: telecomunicações, energia elétrica, etc. Serviços sociais: são os que visam atender as necessidades coletivas, sendo prestados prioritariamente pelo Estado, mas sem a exclusão da atuação supletiva da iniciativa privada. Ex.: saúde, previdência, educação, etc. → Quanto à essencialidade Serviços públicos propriamente ditos: são os que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. São privativos do Poder Público, nunca podendo ser delegado a terceiros. Ex.: defesa nacional, exercício do poder de polícia, etc. Serviços de utilidade pública: são os que a Administração presta diretamente ou consente que sejam prestados por terceiros. Ela regulamenta a forma de delegação e promove seu controle, mas o serviço é prestado por conta e risco dos legatários. Ex.: serviços de transporte coletivo. Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Em algumas situações o Estado poderá delegar a outrem a execução de determinado serviço público de sua titularidade. A delegação de serviços públicos dá-se da seguinte maneira: Legal A execução ou mesmo a titularidade do serviço é transferida por lei a entidades da Administração Pública Indireta. Negocial A execução de um determinado serviço é transferida para pessoas da iniciativa privada por meio de contrato administrativo. Ocorre por meio de concessão, permissão e autorização. Principais normas que tratam da delegação de serviços públicos: → Lei 8.987/95: regulamentou os regimes de concessão e permissão previstos no art. 175, CF → Lei 9.074/97: complementou a lei anterior → Lei 11.074/04: estabeleceu normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada. Lei 8.987/95: → A concessão de serviço público poderá ser precedida da execução de obra pública, o que implicará na construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público (Ex.: concessão de operação de rodovia estadual), observadas as demais disposições de concessão, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante exploração do serviço ou da obra por prazo determinado. → A prestação do serviço público será remunerada por meio de tarifa paga pelos usuários, que será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação (preservando o equilíbrio econômico-financeiro). → Poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vista a favorecer a modicidade das tarifas. → A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica devidamente justificada (art. 16, lei 8.987/95). → Serviço adequado: Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera- se: II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; O CONCESSIONÁRIO PRESTA O SERVIÇO EM NOME PRÓPRIO, MAS A TITULARIDADE DO SERVIÇO PERMANECE EM PODER DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Atenção! Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. Obs.: no § 3º estão as situações em que se admite a suspensão de prestação de um serviço público. → Direitos e obrigações dos usuários: Além desses direitos, o usuário do serviço público tem à sua disposição, para a tutela de seus direitos, o CDC. → Intervenção: O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação no serviço público, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. Será feita por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida. Após a declaração, o poder concedente deverá em: 30 dias Instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurando-se ao concessionário o direito de ampla defesa. 180 dias Concluir este procedimento, sob pena de se considerar inválida a intervenção. Obs.: o procedimento administrativo, em regra, se inicia quando a intervenção já foi declarada, ele não é pressuposto para que ela ocorra. Porém, a posteori, a instauração desse procedimento é obrigatória. Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais, será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser devolvido imediatamente à concessionária, sem prejuízo de indenização, respondendo o interventor (se não for encerrada a concessão) pelos atos praticados durante sua gestão. → Extinção de contrato de concessão: Termo final do prazo Concessão tem fim após o decurso do prazo estabelecido no contrato administrativo, é quando o serviço retorna ao concedente. Encampação (ou resgate) É a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após pagamento da indenizaçãoao concessionário. Caducidade Forma de rescisão unilateral do contrato por parte do Poder Público e decorre da inexecução total ou parcial do contrato por parte da concessionária. A lei 8.987/85 enumera as hipóteses de caducidade. Art. 7º Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: I - receber serviço adequado; II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços. Rescisão Meio que o concessionário tem de por termo ao vínculo contratual em razão de descumprimento de normas contratuais por parte do poder concedente, mediante ação judicial. Os serviços prestados por ela não podem ser interrompidos ou paralisados até a decisão judicial transitada em julgado. Anulação Decorre de um vício de legalidade que maculou alguma das fases do processo de concessão. Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual A concessionária deixa de ter condições de cumprir o contrato firmado. Esta previsão também é trazida na Lei de Falências, art. 195. As PPP são reguladas pela Lei 11.079/04 e são consideradas uma espécie de concessão de serviços públicos. Obs.: No contrato de PPP os riscos serão objetivamente compartilhados entre as partes (art. 5º, III, lei 11.709/04). → Âmbito de incidência → Vedações Nem todas as situações comportam a contratação de uma PPP. A contratação que tenha como determinado objetivo, fornecimento de mão-de-obra, por exemplo, deve seguir as normas constitucionais que determinam a realização do concurso público e licitações. A lei veda ainda a contratação de uma PPP: 1) Cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais) 2) Cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos (o prazo máximo será de 35 anos). → Licitação A contratação de uma PP terá algumas peculiaridades. A licitação será precedida por consulta pública, observando- se a modalidade concorrência. Poderá ocorrer a inversão das fases de licitação. → Contrato A PPP será formalizada por meio de contrato administrativo. Cláusulas: art. 23, lei 8.987/95 / Condições específicas: art. 5º, lei 11.079/04 Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato da PPP. → Garantias Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. § 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. § 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Art. 1º, Parágrafo único. Esta Lei aplica-se aos órgãos da administração pública direta dos Poderes Executivo e Legislativo, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm → Arbitragem Lei 8.987/95, art. 2º: A permissão será formalizada por meio de contrato de adesão, aplicando-se as disposições relativas às concessões (art. 40). → Diferenças entre concessão e permissão Concessão Permissão Poder ser contratada com pessoa jurídica ou consórcio de empresas Só pode ser firmada por pessoa física ou jurídica Não goza de precariedade Dotada de precariedade (art. 2º, IV e 40 da Lei 8.987/95). Definida pela doutrina como um ato administrativo unilateral, precário, por prazo determinado ou não, revogável a qualquer tempo pela Administração (discricionário), sem direito à indenização, em que a Administração consente na execução de serviço de utilidade pública por particular, pessoa física ou jurídica, em benefício predominantemente próprio ou da coletividade. Não há licitação prévia e alguns autores não a consideram como forma de delegação de serviços públicos. Art. 8º As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante: I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal. II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; VI – outros mecanismos admitidos em lei. Art. 11°: III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.. IV - permissão de serviço público:: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. SUM. 19: A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal. SUM. 27: Compete à Justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente nem oponente. SUM. 545: Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu. SUM. 41: O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa. Fique ligado! (STF) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm#art167iv http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9307.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9307.htm SUM. 356: É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa. SUM. 407: É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo. SUM. 412: A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecidono Código Civil. Fique ligado! (STJ)
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