Apresentação de uma resenha crítica contendo os aspectos mais relevantes do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aprovado pela Lei 12.462 de 2011, bem como os aspectos controvertidos e

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Apresentação de uma resenha crítica contendo os aspectos mais relevantes do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aprovado pela Lei 12.462 de 2011, bem como os aspectos controvertidos e os considerados inconstitucionais.
A Lei nº 12.462/2011, chamada Lei do RDC, trouxe diversos aspectos, que causaram e causam inúmeras discussões jurídicas. Nas palavras do ministro do Tribunal de Contas da União, Benjamin Zymler, a lei representou “uma evolução em relação à 8.666 e ponta de lança para um novo regime”, na medida em que permitiu “licitações mais transparentes, mais rápidas e eventualmente por preços menores”
A nova lei buscou trazer cada vez mais inovações e peculiaridades frente à legislação já vigente de licitações. As diversas inovações estão em busca de dar uma maior celeridade a todos os processos, reduzindo cada vez mais a burocracia envolvida nos processos licitatórios, e ainda, busca dar mais vantagem para a administração pública, trazendo mais propostas com os custos reais de mercado e transferindo para o particular que tem maior conhecimentos acerca das melhores soluções.
O sigilo de orçamento estimado trazido pelo artigo 6º da nova lei é um dos temas mais controvertidos, com o pressuposto tradicional que vem sendo trazido pela Lei nº 8.666/93, que consiste na publicação de um orçamento estimado para contratação como sendo uma informação que não pode faltar aos licitantes ao elaborar suas propostas. Permanece ainda a necessidade, porém, de divulgação do detalhamento dos quantitativos e de demais informações necessárias para a elaboração da proposta, é importante salientar que, deve ser levado em consideração as decorrências jurídicas do sigilo do valor do orçamento estimado, principalmente pela questão da impossibilidade de apontar os defeitos pelos interessados previamente, o que é fruto de uma consequência na possibilidade da desclassificação de propostas por preço maior que o que foi estimado, assim sendo, não se pode imputar ao particular que concorde com o valor. Devido a isto, o orçamento está subordinado a disciplinas bem severas, e passam por diversas dificuldades em obter informações confiáveis.
A Lei nº 12.462/11 traz em seu artigo 9º a solução da contratação integrada, o que é a possibilidade de contrato de empreitada de obra e serviço de engenharia, onde a administração pode, a partir de uma semi projeto de engenharia, contratar o particular que assume total obrigação de conceber as soluções que sejam necessárias e elaborar os projetos básicos e executivos, depois assumo a postura de executar o objetivo com fornecimento dos materiais, equipamentos e insumos dentre tudo mais que for preciso para o funcionamento, mediante uma remuneração a depender da operação e condições que serão posteriormente predeterminadas. O objeto da contratação integrada é de natureza deveras complexo, vinculada ao desenvolvimento da atividade contratada, não abrangendo somente obras e serviços, mas também podendo ocorrer montagens, testes e toda a pré-operação do empreendimento.
Ressalta-se que pela inteligência do dispositivo legal, somente cabe o uso da contratação integrada caso a obra ou serviço for pressuposto e instrumento para o desempenho de atividades diferenciadas (a exemplo de estabelecimentos fabris, usinas de fabricação de energia, estabelecimentos prisionais, hospitalares, educacionais, etc.), não cabendo para contratos cujo objeto seja apenas obras ou serviços de engenharia. 
A Lei nº 12.462/11 trouxe também uma valiosa novidade que é a remuneração variável, onde ela consiste no pagamento referente ao adimplemento de contratação de obras e serviços de acordo com o desempenho que é baseado nas metas, nos padrões de qualidade e em critérios de sustentabilidade ambiental e não menos importante o prazo de entrega predeterminado no edital e no contrato. Esta é uma solução que visa remunerar diferentemente, dependendo somente dos diversos níveis de satisfação do poder administrativo, variando do mínimo que pode ser aceito até o melhor nível de aceitação. Em casos em que é possível esta mensuração, ou seja, quando uma prestação da qualidade superior satisfaz o ente público em maior grau que o de qualidade inferior, que continua apresentando vantagem, desde que apresentado acima de um nível mínimo requerido.
A utilização da remuneração variável depende da presença de pressupostos, como a não essencialidade do nível superior ao mínimo contratual, a desnecessidade de um nível máximo de qualidade, a fixação de um nível mínimo de qualidade, a utilidade diferenciada do desempenho superior ao mínimo contratual, o vínculo de causalidade entre a conduta e o benefício e, por fim, a proporcionalidade entre a remuneração e o benefício. Ressalta-se que a remuneração variada não poderá violar a exigência de recursos orçamentários para a despesa.
Os procedimentos auxiliares das licitações no âmbito do RDC estão todos previstos no artigo 29 da Lei nº 12.462, em seus quatro incisos 10. São procedimentos desenvolvidos pelo ente público que são desvinculados do processo licitatório específico, tendo então seus resultados aproveitados por vários certames ou contratações. Diversos procedimentos já eram de conhecimento da administração pública, enquanto outros tem caráter de novidade. Não se tem um objetivo de satisfazer diretamente os interesses administrativos, e sim tem um interesse de reduzir os níveis de complexidade e consequentemente aumentar o dinamismo dos procedimentos licitatórios, através de uma padronização e autonomia das atividades necessárias aos procedimentos. 
O procedimento auxiliar proporciona celeridade e eficiência, e ainda pode assegurar a seleção de propostas vantajosas, permitindo que o procedimento licitatório se desenvolva com uma velocidade maior do que antes, uma vez que os atos geradores de maiores controvérsias foram realizados no curso do procedimento auxiliar.
A Lei 12.462/2011 iniciou seu caminho no mundo jurídico com uma enorme polêmica, sua possível inconstitucionalidade, tendo em vista vício formal de iniciativa. 
A Lei vem fruto da Medida Provisória nº 527/2011, que foi editada pelo Presidente da República, Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
Essa medida não tratava, quando sua edição aconteceu, de nenhum item que se referisse ao RDC, sendo seu objeto a estrutura organizacional e as atribuições dos órgãos da Presidência e dos Ministérios, também trazia itens da Agência Nacional de Aviação Civil, porém quando sua conversão em lei foi apresentada indevidamente, dispositivos reguladores do RDC.
Assim, com essa alteração ocorrida, fere diretamente o Princípio da Separação de Poderes, dispostos no artigo 2º da CF: “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.” 
Essa briga direta com a constituição é de fato porque a MP é espécie normativa da iniciativa privada do Presidente da República, sendo assim, ela não permitia, em nenhuma hipótese, o parlamentar inovar nos objetos tratados na Medida Provisória 527/2011. A Constituição permite apenas que os textos de MPs sejam alterados dentro dos limites temáticos em apreciação, mas nunca permite que haja inclusões de novos temas na apreciação, isso de acordo com o artigo 62, §12 da Constituição: “22 § 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto”.
Feitos esta alteração o parlamentar afrontou totalmente o devido processo legislativo tratado nos arts. 59 a 62 da CF, pois foi tirado a competência exclusiva do Presidente, que é a de decidir quais objetos, pelo seu caráter de relevância e urgência, devem ser tratados através de MP.