46756-Texto do Artigo-95881-1-10-20150408

Prévia do material em texto

o PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO 
TOSHIO MUKAI 
1. O serviço público é a razão de ser principal da Administração Pública. 
- 2. O panorama doutrinário a respeito do princípio da continuidade 
do serviço público. - 3. A aplicação do princípio no Brasil. 
1. O serviço público é a razão de ser principal da Administração Pública 
Tantas vezes já se falou nele. Diversos conceitos a doutrina lhe engendrou, que, 
às vezes, chega-se mesmo a fazer, dentre os referidos serviços, a seguinte distinção, 
totalmente incabível: serviços essenciais e não essenciais. 
Ora, o serviço público se caracteriza exatamente por se constituir numa atividade 
cuja essencialidade para a comunidade é de ordem fundamental. É nisso que ele se 
distingue de uma simples atividade econômica do Estado; nesta, a essencialidade 
está ausente. 
O serviço público é marcado por um interesse público objetivo: a caracteóstica 
da sua essencialidade para a comunidade. A atividade econômica, quando exercida 
pelo Estado, se constitui em algo que representa um interesse público subjetivo: o 
Estado reputa a atividade como sendo de interesse público ou coletivo quanto à sua 
gestão. 
E é, exatamente, porque isto é assim, que a prestação do serviço público é de 
titularidade do Poder Público, enquanto que, com relação à atividade econômica, 
esta, porque é tipicamente própria da iniciativa privada, a Administração Pública só 
deve explorá-la em caráter excepcional (segundo o art. 173 da C.F., o Estado só 
deve exercer atividade econômica por motivo de segurança nacional ou por relevante 
interesse coletivo, conforme definidos em lei). 
Pois bem. Porque a titularidade dos serviços públicos é do Estado, a sua gestão 
está submetida a diversos princípios do Direito Público, especificamente voltados à 
sua prestação eficiente à comunidade. 
A doutrina tem arrolado e comentado tais princípios, enfatizando a sua impor-
tância e destacando, dentre eles, o da "continuidade dos serviços públicos". 
R. Dir. Adro., Rio de Janeiro, 204: 103-109, abr./jun. 1996 
2. O panorama doutrinário a respeito do princípio da continuidade 
do serviço público. 
Os Professores Jean Rivero e Jean Waline (" Droit Administratif' , Précis Dalloz, 
14 édition, 1992, p. 388/389), ao desenvolver em o tema" Os princípiosfundamentais 
do serviço público" , iniciam sua abordagem adiantando que tais princípios se ligam 
a três idéias: à da continuidade, à da adaptação às novas circunstâncias e à da 
igualdade. 
Ao comentar a "continuidade do serviço público ", os referidos autores sinteti-
zam o significado e os reflexos de ordem jurídica desse princípio, que, à evidência, 
é o mais importante de todos. 
Dizem: "O serviço público responde, por definição, a uma necessidade de 
interesse geral; ora, a satisfação do interesse geral não poderia admitir a descon-
tinuidade; toda interrupção traz o risco de introduzir, na via da coletividade, os 
transtornos os mais graves. 
Ajurisprudência construiu então o princípio da continuidade do serviço público, 
em virtude do qual o funcionamento do serviço não pode tolerar interrupções. " 
Em seguida, os mencionados autores adiantam que a este princípio se ligam um 
certo número de regras positivas, muito diversas. 
E apontam: "em matéria de contratos administrativos, o caráter rigoroso dos 
prazos impostos ao contraente, dado que qualquer demora traz consigo o risco da 
paralisação do serviço e sobretudo a teoria de imprevisão; no direito da função 
pública, a interdição feita ao agente demissionário de deixar o serviço antes que 
sua demissão tenha sido aceita, o que deixa à autoridade hierárquica a possibilidade, 
de, substituindo-o, evitar uma interrupção. 
Mas a aplicação essencial do princípio da continuidade concerne ao direito de 
greve dos agentes. "O princípio, desde longa data, parece excluir este direito. 
Após a Constituição de 1946, e diante do silêncio o legislador, o Conselho de 
Estado reconheceu, de um lado, a necessidade de uma conciliação entre o direito 
de greve e a continuidade dos serviços públicos, de outro, a competência do 
Governo para proceder a esta conciliação por via competência do Governo para 
proceder a esta conciliação por via regulamentar. Na prática o reconhecimento 
aos agentes públicos de um direito de greve, mesmo limitado, atenua a importância 
do princípio da continuidade, onde as exigências variam segundo os serviços e 
segundo o papel dos agentes na hierarquia. Entretanto, um mínimo comum a todos 
os serviços, e somente a eles, resulta da lei de 31 de julho de 1963: ela interpreta 
a greve 'rotativa' que, afetando por escala os diversos elementos de um serviço, 
perturba o seu funcionamento; ela impõe aos sindicatos, iniciadores do movimen-
to, antes de qualquer greve, uma declaração prévia para a autoridade hierárquica, 
o mais tarde, cinco dias antes da data prevista para a deflagração da greve. O 
princípio da continuidade assim se encontra revalorizado, ao menos em teoria. O 
Conselho Constitucional acentuou esta revalorização, reconhecendo-lhe valor 
constitucional" (25 de julho, 1979, A.J. n2 9, p. 46, note A. Legrand, A.J., 1980, 
p. 191). 
104 
Já no direito espanhol, adianta-nos José M. Sala Arquer (EI princípio de conti-
nuidad de los servicios públicos, sus origenes en Derecho Espanol, Inst. Nac. de 
Adm. Pública, 1977), que o "o serviço público vai se formando na Espanha perto 
da metade do século XIX, não tanto como uma noção precisa elaborada doutrina-
riamente, quanto como um conjunto de regras jurídicas que terminavam configu-
rando um regime peculiar dentro do Direito Administrativo" (p. 11). 
Nas" Conclusões" do seu precioso trabalho o referido autor adianta: "A evolu-
ção do princípio da continuidade no século XIX põe em relevo que a intervenção 
da Administração parece, em seguida, desligada do domínio público e apoiada em 
considerações práticas insuspeitas, relativas à continuidade do serviço. . 
Quarto. Por esta razão, o essencial na noção de serviço público não é sua 
titularidade estatal- coisa que, aquijá de modo terminativo, é negada abertamente 
durante o período revolucionário - mas sim a idéia de continuidade, de atividade 
necessária que não devia ser interrompida. Durante anos, portanto, se dá o que -
empregando uma terminologia moderna - poderíamos chamar de 'conceito obje-
tivo de serviço público '; o que determina e justifica seu regime jurídico privilegiado 
não é a concepção do mesmo como 'publicatio', como transferência de funções 
estatais, mas razões empíricas. O interesse deste período histórico é comprovar 
como, em que pese toda a carga das idéias econômicas liberais, o Estado 'não tem 
mais remédio' senão intervir - em meio à crítica dos setores mais extremistas -
para que não se paralisem os serviços públicos. Por esta razão tem se insistido em 
considerar o serviço público, sobretudo nestes primeiros momentos, mais como um 
sistema de efeitos para determinadas atividades do que como uma noção teórica 
elaborada em nível doutrinário". 
Finalmente, o autor acentua: "As origens do princípio da continuidade se 
identificam com a aparição de uma série de regras exorbitantes da legislação civil 
(hipotecas, garantias dos credores), mercantil e processual (embargos, suspensão 
de pagamentos, quebra), sem que os aspectos laborais sejam objeto de uma consi-
deração propriamente jurídica até muito mais adiante. A evolução deste regime 
privilegiado atravessa várias etapas, nas quais necessariamente o mecanismo da 
continuidade tende a se identificar com os interesses particulares dos concessionários, 
até que as correções posteriores restabeleçam o equilíbrio - sempre instável, por 
outra parte - entre interesse público e interesse privado". 
Entre nós, Caio Tácito, ao tratar da teoria da imprevisão, sobre o princípio da 
continuidade do serviço público, assim se manifestou: "O princípio da continuidade 
do serviço público impõe ao concessionário o dever de prosseguir na exploração, 
mesmo se for ruinosa. À administraçãoincumbe, correlatamente, partilhar das 
cargas extraordinárias, restaurando a economia abalada e a eficácia da execução 
do contrato" (in: "Direito Administrativo", Saraiva, 1975, p. 209). 
Já Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Curso de D. Administrativo, Forense-
7I ed., p. 368) se refere ao princípio no sentido de que, "para que o interesse coletivo 
esteja perfeitamente atendido, o serviço deve ser permanente, mantido a qualquer 
transe; nenhum problema. nenhum interesse individual ou consideração conjuntural 
justificam sua paralisação, pois a comunidade conta com eles". 
Sérgio de Andréa Ferreira (Direito Administrativo Didático, Forense, p. 235) 
105 
diz: "Ínsito à atividade administrativa é o princípio da continuidade, com repercus-
sões jurídicas relevantes no campo dos serviço públicos ... ". 
Diógenes Gasparini, referindo-se ao princípio da permanência, assevera que" a 
permanência impõe a continuidade do serviço. Os serviços públicos não podem 
sofrer solução de continuidade. Vale dizer: uma vez instituídos, hão de ser prestados. 
Daí a cautela que se recomenda quando da elevação de um dado serviço à categoria 
de serviço público, pois, se ninguém se interessar pela sua prestação, esta caberá 
à Administração Pública, se não preferir desafetá-lo e devolvê-lo à responsabilidade 
dos particulares" (" Direito Administrativo" , Saraiva, p. 214). 
Maria Sylvia Zanella Di Pietro ("Direito Administrativo", 5i! ed., p. 86), refe-
rindo-se ao princípio lembra que ele tem aplicação especialmente com relação aos 
contratos administrativos e ao exercício da função pública. 
Adianta a autora que, em relação aos contratos, o princípio traz como conse-
qüência: 1. a imposição de prazos rigorosos ao contraente; 2. a aplicação da teoria 
da imprevisão, para recompor o equilíbrio eonômico-financeiro do contrato e per-
mitir a continuação do serviço; 3. a inaplicabilidade da exceptio non adimpleti 
contractus contra a Administração; 4. o reconhecimento de privilégios para a Ad-
ministração, como o de encampação, o de uso compulsório dos recursos humanos e 
materiais da empresa contratada, quando necessário para dar continuidade à execução 
do serviço. 
Em relação à função pública, a autora aponta as aplicações do princípio: 1. as 
normas que exigem a permanência do servidor em serviço, quando pede exoneração, 
pelo prazo fixado em lei; 2. os institutos da substituição, suplência e delegação; 3. 
proibição do direito de greve, hoje bastante afetada, não só no Brasil, como em 
outros países, como a França, por exemplo. Lá se estabeleceram determinadas regras 
que procuram conciliar o direito de greve com as necessidades do serviço público; 
proíbe-se a greve rotativa, que, afetando por escala os diversos elementos de um 
serviço, perturba o seu funcionamento; além disso, impõe-se aos sindicatos a obri-
gatoriedade de uma declaração prévia à autoridade, no mínimo cinco dias antes da 
data prevista para o seu início. 
Celso Antônio Bandeira de Mello (in "Curso de Direito Administrativo", 5i! ed. 
-M. p. 29), refere-se ao "princípio da obrigatoriedade do desempenho da atividade 
pública" e entende que o princípio da continuidade do serviço público é um sub-
princípio, ou, se se quiser, princípio derivado, que decorre da obrigatoriedade do 
desempenho da atividade administrativa. Esta última, assevera a autor, na confor-
midade do que se vem expondo, é, por sua vez, oriunda do princípio fundamental 
da "indisponibilidade, para a Administração, dos interesses públicos" , noção que 
bem se aclara ao se ter presente o significado fundamental já exposto da .• relação 
de Administração". 
Por isso, afirma: "O interesse público que à Administração incumbe zelar 
encontra-se acima de qualquer outro, e, para ela, tem o sentido de dever, de 
obrigação. Também por isso não podem as pessoas administrativas deixar de cum-
prir o próprio escopo, noção muito encarecida pelos autores. São obrigadas a 
desenvolver atividade contínua, compelidas a perseguir suas finalidades públicas ". 
106 
3. A aplicação do princípio no Brasil 
Entre nós, o § I li do art. 92 da Constituição Federal abriga o princípio nestes 
termos: "A lei definirá os serviços e atividades essenciais e disporá sobre o atendi-
mento das necessidades inadiáveis da comunidade." 
Por sua vez, o inc. VII do art. 37, referindo-se aos servidores públicos, dispõe 
que "o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei 
complementar" . 
A Lei n2 7.783, de 28.06.89 definiu como sendo serviços essenciais: o de água, 
de energia elétrica, gás e combustível; o de saúde; o de distribuição e comercialização 
de medicamentos e alimentos; o funerário; o de transporte coletivo; o de captação 
e tratamento de esgoto e lixo; o de telecomunicações; o relacionado com substâncias 
radioativas; o de tráfego aéreo; o de compensação bancária e o de processamento 
de dados ligados a esses serviços (art. 10). 
Os sindicatos, os empregados e os trabalhadores ficam obrigados, segundo a 
Lei, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação desses serviços, desde 
que a greve coloque em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da 
população (art. 11 e parágrafo único). 
Observa-se, assim, que o princípio da continuidade do serviço público não deixa 
de ter aplicação em face da greve nos serviços públicos. 
Com relação aos contratos administrativos a questão mais relevante que surgiu 
em relação à aplicação do princípio da continuidade dos serviços públicos foi a da 
inicial tese da ininvocabilidade da "exceptio non adimpleti contractus" contra a 
Administração, tendo em vista o mencionado princípio. 
Sabe-se, com efeito, que inicialmente, a doutrina administrativa entendeu que 
era vedado aplicar a teoria da exceptlo ~ontra a Administração Pública, no caso, em 
virtude do princípio da continuidade do serviço público. 
Contudo, posteriormente, e modernamente, a doutrina tem entendido que, em 
relação àqueles contratos relativos às atividades meio da Administração, é possível 
se invocar a "exceptio" , pois aí não está em jogo o serviço público (aquele prestado 
diretamente ao particular, como no caso da coleta de lixo, por exemplo). 
Mas, ainda hoje, alguns autores afirmam a ininvocabilidade da "exceptio" 
contra a Administração. Mesmo esses são unânimes em afirmar a possibilidade da 
sua invocação contra o Poder Público, quando o particular contratado esteja na 
contingência de ter que financiar a obra, o serviço ou o fornecimento por longo 
tempo. 
É o que se pode confirmar pelas seguintes assertivas encontradas na doutrina: 
1. Carlos S. de Barros Júnior: 
"A nossa jurisprudência já acolheu o preceito, com autorizada base doutrinária 
e com abrandamentos eventuais, o que podemos ver mencionado em comentário de 
Caio Tácito feito ao pé de decisão do STF (RDA-491220-3). Somente guando a 
inadimplência do Poder Público impeça de fato e diretamente a execução do serviço 
ou da obra pode caber ao contratante a sua paralisação ou retardamento" (in: 
"Contratos Administrativos", Saraiva, 1986, p. 74 - grifamos). 
107 
o comentário ao acórdão do STF no RE nQ 30.431, de autoria do Professor Caio 
Tácito destaca: 
.. ( ... ) Somente quando a falta da administração torna impossível a prestação 
do contratante privado, poder-se-á suspender o contrato, conforme ensina Lauba-
dere: 
'Cette exc/usion de I'exceptio nom adimpleti contractus trove une justification 
générale dans l' ideé de la collaboration au serviçe public qu 'implique le contract 
administratif, collaboration qui ne doir pas être interrompue, suf cas force majuere 
insusmontable" (" Traité Theorique et Pratique des Contracts Administratif', vol. 
11, p. 194). 
No mesmo sentido, os pareceres de Péquignot ("Traité Theorique et Pratique 
des Contracts Administratif', p. 446), Miguel Angel Berçaitz (Teoria General de 
los Contractos Administrativos, p. 29), Bielsa (Derecho Administrativo, 3ª ed. vaI. 
I, p. 315 - nota 22), Sayagués Laso (Tratado de DireitoAdministrativo, vol. I, p. 
563). 
2. Jean de Soto admite que, nos casos em que se reclame a continuidade do 
serviço, possa ser, extraordinariamente, acolhida a exceção, com fundamento no 
princípio do equilíbrio financeiro do contrato (apud Laubadêre, ob. cit. p. 195). 
3. Também Gervais considera compatível a" exceptio non adimpleti contractus" 
com os contratos de "offres de concours", embora se divida, a respeito, a jurispru-
dência do conselho de Estado (André Gervais, "Le Régime Juridique des Offres de 
Concours" , in Revue du Droit Public e de la Science Politique, julho-set./1954, p. 
652). 
4. Diógenes Gasparini ("Direito Administrativo", Saraiva, 21 ed., p. 413/414) 
assevera: 
"Destarte, se a Administração Pública não satisfaz o prometido (pagamento) 
no modo e no tempo avençados, pode o contratante particular cessar a prestação 
que lhe cabe. Esta pode ser, por exemplo, a execução da obra cuja construção 
houvera contratado com a Administração Pública ( ... )". 
5. Edmir Netto de Araújo (Contrato Administrativo, RT, p. 25): 
"Todavia, o rigor dessa premissa vem sendo mitigado nos casos em que o 
descumprimento da obrigação pelo Poder Público, por longo tempo, torna-se ex-
traordinariamente insuportável para o particular contratante, tendo mesmo algumas 
Administrações previsto expressamente em diplomas legais a possibilidade da ex-
ceção, em casos como os de supressão unilateral de obras e serviços fora dos limites 
legais, suspensão injustificada da execução do contrato por prazos longos, atrasos 
por longo tempo nos pagamentos, e não tomada de providências que, contratual-
mente, caberiam à Administração, indispensáveis à execução do contrato." 
6. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, Ed. Atlas, 1990, p. 
206): 
"O rigor desse entendimento tem sido abrandado pela doutrina e jurisprudên-
cia, quando a inadimplência do poder público impeça de fato e diretamente a 
execução do serviço ou da obra (cf Barros Júnior, 1986:74); além disso, toma-se 
injustificável quando o contrato não tenha por objeto a execução de serviço público, 
por que não se aplica, então, o princípio da continuidade." 
108 
7. Hely Lopes Meirelles (" Direito Administrativo Brasileiro" , M., 19ª ed., p. 200): 
"O rigor da inoponibilidade da 'exceptio non adimpleti contractus' contra 
Administração vinha sendo atenuado pela doutrina nos casos em que a inadimplên-
cia pelo Poder Público criasse para o contratado um encargo extraordinário e 
insuportável. como por exemplo. o atraso prolongado dos pagamentos, obrigando-o 
a um verdadeiro financiamento, não previsto, do objeto do contrato. Agora a lei 
acolheu essa orientação no art. 78. xv. " 
8. Miguel Marienhoff (apud Celso A. B. de Mello. in RT - 562/37): 
"Si el atraso en el pago de las prestaciones debidas al cocontratante asume 
caracteres inadmisibles que coloquem a éste en la imposibilidad, aunque no sea en 
forma absoluta, de cumphir con las obligaciones que ha assumido, no puede caber 
duda alguna que el concontratante de la administración podrá oponer la exceptio 
non adimpleti contractus, suspendiendo la execución de la. 
E foi, certamente, com base nessas lições da doutrina que a Lei n2 8.666/93 
contemplou na parte final do inciso XV do seu art. 78, a exceptio non adimpleti 
contractus, afastando definitivamente, nos contratos· administrativos meio qualquer 
invocação do princípio da continuidade dos serviços públicos. 
109