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SISTEMA DE ENSINO DIREITO ADMINISTRATIVO Contratos Administrativos Livro Eletrônico 2 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO Apresentação .................................................................................................................4 Contratos Administrativos..............................................................................................5 1. Conceito ......................................................................................................................5 2. Diferença entre Contrato Administrativo e Contratos da Administração..................... 7 3. Características dos Contratos Administrativos...........................................................9 3.1. Formalismo ........................................................................................................... 10 3.2. Contrato de Adesão ............................................................................................... 13 3.3. Pessoalidade (Caráter Intuitu Personae) ............................................................... 14 3.4. Bilateralidade ........................................................................................................ 15 3.5. Onerosidade .......................................................................................................... 15 3.6. Consensualidade ................................................................................................... 16 3.7. Comutatividade ou Sinalagmático .......................................................................... 16 3.8. Mutabilidade ..........................................................................................................17 3.9. Presença de Cláusulas Exorbitantes...................................................................... 19 4. Cláusulas Exorbitantes ............................................................................................ 20 4.1. Alteração Unilateral............................................................................................... 21 4.2. Rescisão Unilateral ...............................................................................................23 4.3 Fiscalização ............................................................................................................25 4.4. Ocupação Temporária ............................................................................................26 4.5. Aplicação de Penalidades ......................................................................................27 4.6. Restrições ao Uso do Princípio da Exceptio Non Adimpleti Contractus (Exceção do Contrato Não Cumprido) ......................................................................................... 30 4.7. Exigência de Garantias ...........................................................................................32 5. Prazo de Duração dos Contratos Administrativos ....................................................33 O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 6. Responsabilidades pela Execução Contratual ...........................................................36 7. Extinção dos Contratos Administrativos ...................................................................38 7.1. Advento do Termo Contratual ou Entrega do Objeto Contratado ............................39 7.2. Anulação .............................................................................................................. 40 7.3. Rescisão ................................................................................................................ 41 8. Inexecução dos Contratos Administrativos ...............................................................44 8.1. Diferença entre Inexecução Culposa e sem Culpa ..................................................44 8.2. Teoria da Imprevisão .............................................................................................45 9. Áleas Contratuais ..................................................................................................... 51 9.1. Álea Ordinária ........................................................................................................ 51 9.2. Álea Administrativa ............................................................................................... 51 9.3. Álea Econômica ..................................................................................................... 51 Resumo ........................................................................................................................53 Mapas Mentais .............................................................................................................59 Questões de Concurso .................................................................................................. 61 Gabarito .......................................................................................................................97 Gabarito Comentado .................................................................................................... 99 O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 4 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO ApresentAção Olá, tudo bem? Espero que sim! Na aula de hoje, estudaremos os contratos administrativos, tópico intimamente relacio- nado com as licitações públicas. Grande abraço e boa aula! Diogo O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 5 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 1. ConCeito No âmbito dos contratos administrativos, temos uma relação firmada entre o Poder Públi- co e o particular, de forma que ambas as partes possuem interesses e vontades antagônicas. Trata-se o contrato administrativo, ao contrário do que ocorre com os atos emanados pela administração, de manifestação bilateral de vontade. Tal característica é o primeiro ponto de distinção entre as duas formas de manifestação do interesse público. No âmbito dos atos administrativos, a administração manifesta sua vontade de maneira unilateral, sendo que a relação jurídica instaurada deve ser suportada pelo particular em be- nefício da coletividade. Prova disso é o atributo da presunção de legitimidade, por meio do qual os atos são considerados legítimos até que o particular que se sentir lesado prove os danos sofridos. Nos contratos administrativos, em sentido oposto, vigora o princípio da livre manifesta- ção particular. Assim, ninguém é obrigado a contratar com o Poder Público, apenas o fazendo quando achar que tal medida é conveniente com os objetivos visados com a celebração de tal vínculo. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 6 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVOImportante salientar que a expressão “contrato” não trata de uma exclusividade do Direito Público, podendo ser celebrada, da mesma forma, no âmbito das relações entre particulares, ou seja, sem a presença do Poder Público como uma das partes da relação jurídica. Quando o contrato for celebrado entre particulares, as suas disposições serão regula- mentadas pelo Direito Civil, de forma que qualquer uma das partes pode, em caso de inadim- plemento da parte contrária, exigir a sua rescisão. No entanto, quando uma das partes presentes na relação contratual for o Poder Público, estaremos diante de um contrato administrativo. Em tais situações, as regras a serem obser- vadas encontram-se disciplinadas no âmbito do Direito Administrativo, conferindo ao Poder Público uma série de prerrogativas que não são estendidas aos particulares. Contratos particulares Contratos administrativos Regidos pelo direito privado. Regidos pelo direito público. Em caso de inadimplemento, pode a parte con- trária exigir sua rescisão. Em caso de inadimplemento, nem sempre o particular pode exigir a rescisão. Igualdade entre os direitos e obrigações dos particulares. Prerrogativas conferidas ao Poder Público que não são estendidas aos particulares. Nota-se, com base nos conceitos expostos, que o termo contrato é um gênero, sendo os contratos administrativos e os contratos particulares duas de suas espécies. Dessa forma, conseguirmos encontrar o conceito de contrato administrativo por meio da doutrina de Hely Lopes Meirelles, que apresenta a seguinte definição: O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 7 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO Contrato Administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou com outra entidade administrativa, para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições desejadas pela própria Administração. Do conceito exposto é que conseguimos retirar as principais características dos contra- tos administrativos, conforme será visto em momento oportuno. 2. DiferençA entre ContrAto ADministrAtivo e ContrAtos DA ADminis- trAção Inicialmente, temos que saber que sempre que a administração firmar um compromisso com terceiros estaremos diante de um contrato, dando ensejo ao que a doutrina conceitua como contratos da administração. Estes, os contratos da administração, se dividem em duas partes: os contratos adminis- trativos, que são nosso objeto de estudo, e os contratos privados, que, como o próprio nome sugere, são regidos pelo direito privado e objeto de estudo do Direito Civil. Os contratos administrativos, por sua vez, são regidos pelo direito público, o que assegura à administração, em respeito ao princípio da supremacia do interesse público, certas prerro- gativas que não estão previstas nos contratos privados. Exemplo: Odair, após ser aprovado em um concurso público, resolve alugar um apartamento em um local privilegiado de uma bela cidade. Neste caso, as cláusulas contratuais serão estabelecidas por ambas as partes, de forma que Odair pode, caso não concorde com alguma delas, solicitar que o proprietário a reveja ou modifique. Da mesma forma, caso o locador não cumpra com as obrigações estabelecidas, poderá Odair rescindir o contrato e pleitear o recebimento da indenização anteriormente acordada. Como se nota, as partes são livres para negociar, de forma que o não cumprimento das obrigações por parte de uma delas implica na rescisão do contrato pela parte contrária. Tal regra, no entanto, aplica-se em sua totalidade apenas no âmbito dos contratos privados, de forma que há um equilíbrio entre as obrigações e os deveres contraídos por cada uma das partes. Há, em outras palavras, horizontalidade na celebração entre os particulares. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 8 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO Com os contratos administrativos, e considerando que estes estão regidos pelo direito público, não há a presença do equilíbrio entre as partes, dando ensejo, em sentido contrário ao que ocorre com os contratos privados, à existência da verticalidade. E esta característica ocorre porque a administração pública, como provedora do bem co- mum à sociedade, tem certas prerrogativas que não são extensíveis aos particulares. São as chamadas cláusulas exorbitantes, previstas unicamente nos contratos administrativos e que possibilitam que o Poder Público garanta o bem-estar de toda a população. Entretanto, nem sempre as celebrações contratuais feitas pelo Poder Público serão objeto de um contrato administrativo. Em certas situações, a administração celebra um contrato com um particular e as regras que regulam as obrigações das partes serão, em sua maioria, disciplinadas pelo direito privado. Exemplo: quando o Poder Público resolve abrir uma conta-corrente em uma instituição finan- ceira, estamos diante de um contrato regido, tipicamente, pelo direito privado. Nesta hipótese, a administração encontra-se despida das prerrogativas de direito público, não podendo, a título de exemplo, sustar um cheque anteriormente emitido alegando a neces- sidade de utilizar os recursos para outra destinação. Se assim fosse possível, estaríamos em plena dissonância com o princípio da segurança jurí- dica, sendo que poucos seriam os particulares que teriam interesse em contratar com o Poder Público. A expressão contrato da administração, desta forma, é utilizada para referir-se ao conjun- to de contratos celebrados pelo Poder Público, sejam eles contratos administrativos (opor- tunidade em que serão regidos pelo direito público), seja por meio de contratos privados, regidos, como o nome sugere, pelo direito privado. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 9 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO Importante frisar que as normas de direito privado não estarão totalmente ausentes quan- do da celebração de um contrato administrativo. Nestas situações, tais disposições serão aplicadas em caráter supletivo, ou seja, quando não houver norma de direito público regula- mentando a situação, o Poder Público fará uso das regras presentes no âmbito dos contratos entre particulares. Situação parecida ocorre com os contratos privados, onde, ainda que as normas a serem observadas sejam as de direito privado, teremos a aplicação, em caráter suplementar, das regras de direito público. Exemplo: imaginem que uma empresa particular celebre contrato com a administração públi- ca para fornecimento de energia elétrica para a população de um Município. Caso a administração não pague o valor contratado à concessionária, poderia esta simples- mente suspender o fornecimento de energia? É lógico que não, pois os hospitais, escolas e todos os demais administrados seriam lesados por uma falha da administração. Dessa forma, a concessionária deve continuar fornecendo a energia elétrica e exigir judicial- mente os valores devidospela administração pública, fato impensável no âmbito dos contra- tos privados. DICA! De tudo o que foi dito, podemos concluir que: os contratos administrativos são regidos pelo direito público, aplicando-se apenas em caráter supletivo as normas de direito privado. Os contratos de direito privado são regidos pelas normas de direito privado, aplicando-se, supletivamente, as normas de direito público. 3. CArACterístiCAs Dos ContrAtos ADministrAtivos As características dos contratos administrativos são qualidades que asseguram à admi- nistração e ao contratado a certeza de que as relações serão cumpridas durante o prazo de sua vigência. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 10 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO 3.1. formAlismo Os contratos administrativos, em regra, precisam ser escritos, pois tal característica as- segura que toda a sociedade possa compreender e fiscalizar as suas cláusulas, exigindo, quando do seu descumprimento, a adoção das medidas cabíveis. Neste sentido, o artigo 60, parágrafo único, da Lei 8.666 estabelece que é nulo e de ne- nhum efeito o contrato verbal com a administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a R$ 8.800.00 (oito mil e oito- centos reais), feitas em regime de adiantamento. Caso, no entanto, a banca organizadora afirme que todos os contratos administrativos devem, obrigatoriamente, ser celebrados de forma escrita, a afirmação estará incorreta. Como mencionado, existe uma exceção à regra em questão, situação em que três são os requisitos que devem ser atendidos: • sejam compras de pronto pagamento; • o valor total da compra não seja superior a R$ 8.800,00; • as compras sejam feitas em regime de adiantamento. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 11 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO Nos demais contratos (naqueles que devem necessariamente ser escritos), são cláusulas que devem sempre estar presentes, conforme disposição do artigo 55 da Lei 8.666: Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I – o objeto e seus elementos característicos; II – o regime de execução ou a forma de fornecimento; III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamen- to de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV – os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de rece- bimento definitivo, conforme o caso; V – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das mul- tas; VIII – os casos de rescisão; IX – o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa; X – as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII – a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compati- bilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Tais cláusulas não são taxativas, o que importa em afirmar que a administração possui a liberdade de acrescentar novas cláusulas que se fizerem necessárias para garantir a segu- rança jurídica. Nesta mesma linha de raciocínio, é correto afirmar que existem diversas espécies de con- tratos administrativos, cada uma com as suas peculiaridades e com um maior ou menor grau de formalismo. Uma licitação na modalidade concorrência (que é a destinada para as aquisições de maior vulto) exige um modelo de contrato administrativo com muito mais cláusulas do que, por exemplo, um contrato decorrente de uma licitação na modalidade convite. Por isso mesmo é que a lei 8.666 determina que o instrumento de contrato (modelo de contrato com maior formalidade) é obrigatório nas modalidades concorrência e tomada de O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 12 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO preços, assim como nas situações de dispensa e inexigibilidade que estejam dentro da faixa de preço destas duas modalidades. Em todos os demais casos, a utilização de instrumento de contrato é facultativa, sendo que a administração poderá substituí-lo, quando isso for possível, por outros instrumentos (modelos), tais como a carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. Questão 1 (CEBRASPE/CESPE/ANA MIN/TCE-PA/TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO/2019) Em determinado contrato da administração pública, foram estabelecidas cláusulas dispondo sobre: I – o regime de execução; II – o preço do contrato e as condições de pagamento; III – o objeto do contrato e seus elementos característicos; IV – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional pro- gramática e da categoria econômica. Nessa situação hipotética, à luz da Lei de Licitações e Contratos, a) apenas a cláusula IV é obrigatória. b) apenas as cláusulas I e II são obrigatórias. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 13 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO c) apenas as cláusulas I e III, são obrigatórias. d) apenas as cláusulas II, III e IV são obrigatórias. e) todas as cláusulas são obrigatórias. Letra e. �Todas as cláusulas mencionadas pelos itens apresentados são, de acordo com a Lei 8.666, obrigatórias nos contratos administrativos. Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I – o objeto e seus elementos característicos; II – o regime de execução ou a forma de fornecimento; III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamen- to de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; V – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; 3.2. ContrAto De ADesão Como mencionamos, no âmbito das relações entre particulares vigora o princípio da au- tonomia contratual, de forma que as partes podem livremente alterar as cláusulas presentes no instrumento de contrato, possibilitando assim que as condiçõespactuadas estejam de acordo com o interesse de ambos os lados. Nos contratos administrativos, os contratos são ditos de adesão, de forma que os interes- sados em contratar com a administração já sabem, quando da realização da licitação, todas as cláusulas e condições estabelecidas pelo Poder Público para os possíveis interessados. Exemplo: a administração de um Município está interessada na aquisição de um determina do produto. Em sintonia com o princípio da impessoalidade, o respectivo Poder Público elabora edital para a realização de licitação. Neste, além de outras informações destinadas a normatizar a forma como será realizado o respectivo procedimento, consta, em um de seus anexos, uma amostra do contrato que o lici- tante vencedor deverá assinar. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 14 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO Assim, todos os licitantes já conhecem as cláusulas de antemão, de forma que, ao decidirem participar do certame, estão concordando com todas as regras impostas pela administração e já sabem, de antemão, quais as obrigações a que estarão sujeitos. Dessa forma, o eventual vencedor da licitação não pode solicitar que a administração modifi- que as cláusulas ali elencadas, devendo se submeter a todas as suas normas. 3.3. pessoAliDADe (CAráter intuitu personAe) Por meio da pessoalidade, a execução do contrato deve ser feita, em regra, pela pessoa que venceu o procedimento licitatório, pois considera-se que a administração, ao escolher a melhor proposta, levou em conta certas características do prestador de serviço, tais como idoneidade, habilitação e regularidade fiscal. Se o vencedor da licitação pudesse livremente transferir a execução do contrato para um terceiro, teríamos uma situação onde todos os mecanismos adotados pela administração para verificar se o contratado apresenta os requisitos previstos no edital seriam facilmente burlados, uma vez que uma empresa idônea e com todos os requisitos solicitados se habili- taria, venceria a licitação, celebraria o contrato administrativo e, posteriormente, transferiria a sua execução para um terceiro, alheio ao procedimento licitatório e sem as condições pre- vistas no edital. Para evitar tal situação, a Lei 8.666, em seu artigo 78, VI, estabelece como um dos motivos para a rescisão contratual “a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato”. Assim, a regra, no âmbito dos contratos administrativos, é que não poderá haver a sub- contratação do objeto contratado, tampouco a cessão ou outra forma de agrupamento socie- tário com pessoas alheias à empresa vencedora da licitação. Em caráter de exceção, a própria Lei 8.666 estabelece, em seu artigo 72, algumas possi- bilidades de transferência do bem objeto da execução. Em tais situações, a subcontratação, para ser lícita, deverá ser previamente autorizada pelo Poder Público. Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. 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Diferem, por isso mesmo, dos atos administrativos, que são manifestações unilaterais do Poder Público. 3.5. onerosiDADe Por meio da onerosidade, todos os contratos administrativos possuem a característica de um fluxo de valores, seja do particular em relação ao Poder Público, seja em sentido contrário, ou seja, com o Poder Público disponibilizando recursos para o particular. Exemplo: teremos um contrato administrativo com ônus para o Poder Público quando este contrata com o particular a aquisição de bens ou a prestação de algum serviço. Trata-se da forma mais usual de celebração entre a administração e os particulares. 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Neste sentido, ganha destaque a figura do edital regulador da licitação, uma vez que tal documento possui como finalidade, além da normatização de todo o procedimento, atrair in- teressados em contratar com a administração. Para que isso seja possível, torna-se necessário a previsão, no edital, de diversas caracte- rísticas acerca do bem ou serviço que está sendo adquirido pelo Poder Público. Neste sentido é o teor do artigo 40 da Lei 8.666: O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessa- da e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte [...]. 3.7. ComutAtiviDADe ou sinAlAgmátiCo A característica da comutatividade afirma que os interesses das partes contratantes, no âmbito do contrato administrativo, são opostos. Tais prestações, no entanto, devem ser equi- valentes, sob pena de restar caracterizado enriquecimento sem causa da parte favorecida. Por isso mesmo, os contratos administrativos são considerados sinalagmáticos. Exemplo: a administração pública deseja encontrar interessados no fornecimento de alimen- tos para uma rede de escolas públicas. Dessa forma, o Poder Público confecciona um edital de licitação contendo, dentre outras informações, as características do serviço que será pres- tado e os valores que serão pagos pela respectiva prestação. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 17 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO Com isso, o interesse do Poder Público é amanutenção do bem-estar dos alunos da rede pública, cumprindo assim com a sua finalidade social. Por outro lado, o interesse do particular é auferir lucro com a prestação do serviço. Ambas as partes, como nota-se, possuem interesses opostos e equivalentes. Questão 2 (CEBRASPE/CESPE/AJ/TJ-PA/ADMINISTRATIVA/2020) O contrato administra- tivo firmado com a administração pública deve sempre buscar a proteção de um interesse coletivo e, justamente por isso, se sujeita à aplicação do regime público com características próprias, dentre as quais se pode destacar a reciprocidade de obrigações. Essa característica é própria do contrato administrativo a) oneroso. b) consensual. c) cumulativo. d) personalíssimo. e) sinalagmático. Letra e. A característica dos contratos administrativos que implica na reciprocidade de obrigações é a comutatividade. Neste sentido, os contratos são considerados sinalagmáticos, ou seja, formados por obrigações e deveres de ambas as partes. 3.8. mutABiliDADe Uma das regras balizadoras de todos os contratos administrativos é a manutenção, no curso da execução contratual, do equilíbrio econômico-financeiro inicialmente pactuado. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 18 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO Para tal, deve o Poder Público, sempre que se revelar necessário, adotar medidas com a fina- lidade de evitar que uma das partes seja prejudicada pelo excesso de gastos decorrentes da realização contratual. Assim, a característica da mutabilidade confere à administração a faculdade de reestabe- lecer o equilíbrio inicialmente previsto. Nestas situações, o momento que será tomado como base para efeito de verificação da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro é a data da apresentação das propostas. A mutabilidade é verificada, na prática, quando a administração faz uso das chamadas cláusulas exorbitantes (conferindo a possibilidade de alteração ou rescisão unilateral do con- trato) ou então quando estivermos diante de acontecimentos que tornem o contrato mais oneroso ou que dificultem a sua execução. Como decorrência da mutabilidade, os contratos administrativos não permanecem imo- dificáveis, sendo possível a sua adequação, após a celebração, frente à nova realidade encon- trada por uma das partes. Dois são os instrumentos aptos a ensejar a manutenção do equilíbrio econômico-finan- ceiro, sendo eles o reajuste e a revisão. O reajuste possui como principal característica o fato de encontrar previsão no contrato administrativo pactuado. Neste sentido, a Lei 8.666, em seu artigo 55, III, estabelece como uma cláusula necessária a todos os contratos administrativos as que estabeleçam, dentre outros fatores, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços: Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamen- to de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; A revisão, em sentido oposto, trata-se de uma forma de manutenção do equilíbrio que não encontra previsão contratual, sendo utilizada quando acontece um fato alheio à vontade das partes e que torna a execução contratual extremamente onerosa para uma das partes. Exemplo: situação típica que dá ensejo à revisão contratual é a descoberta, após a celebração de um contrato destinado à construção de uma obra pública, que o terreno onde esta será realizada, por ser repleto de rochas, apenas pode ser escavado com a utilização de maquiná- rio importado. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 19 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO 3.9. presençA De CláusulAs exorBitAntes A presença de cláusulas exorbitantes trata-se da principal peculiaridade dos contratos administrativos. Por meio delas, uma das partes da relação contratual instaurada possui cer- tas prerrogativas que não são permitidas quando da celebração de contratos regidos pelo direito privado. Dada a importância, em provas de concursos, do conhecimento de cada uma das cláusu- las exorbitantes, veremos adiante, com maiores detalhes, cada uma destas. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 20 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO 4. CláusulAs exorBitAntes A presença de cláusulas exorbitantes no âmbito dos contratos administrativos decorre, diretamente, do princípio da supremacia do interesse público, por meio do qual o Poder Pú- blico encontra-se em posição de superioridade em relação aos administrados como forma de garantir a manutenção do bem-estar coletivo. De acordo com Hely Lopes Meirelles, temos o seguinte conceito para as chamadas cláu- sulas exorbitantes: As cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem do direito comum para consignar uma van- tagem ou uma restrição à administração ou ao contratado. As cláusulas exorbitantes não seriam lícitas num contrato privado, porque desigualariam as partes na execução do avençado; mas são absolutamente válidas no contrato administrativo, uma vez que decorrem da lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa e visam a estabelecer prerrogativas em favor de uma das partes, para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares. As hipóteses de cláusulas exorbitantes encontram-se previstas no artigo 58 da Lei 8.666, conferindo à administração, conforme mencionado, certas prerrogativas não encontradas dos contratos entre particulares. Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Adminis- tração, em relação a eles, a prerrogativa de: I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, res- peitados os direitos do contratado; II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III – fiscalizar-lhes a execução; IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V – nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração ad- ministrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. Além destas, a doutrina elenca como cláusula exorbitante a restrição à utilização do prin- cípio da exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 21 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO 4.1. AlterAçãounilAterAl A primeira informação é a de que os contratos administrativos apenas podem ser altera- dos mediante prévia motivação e desde que haja o interesse público em realizar tal procedi- mento. Em outras palavras, é preciso que o motivo que determinou a alteração contratual seja expresso e que a administração pública responsável tenha interesse na respectiva alteração. Atendidos tais requisitos, poderá a administração, unilateralmente, alterar os contratos administrativos nas seguintes hipóteses: • Quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos (alteração qualitativa); • Quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos em lei (alteração quanti- tativa). Com relação aos limites estipulados, a própria Lei 8.666 estabelece que o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 22 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos. Exemplo: caso a administração tenha celebrado um contrato para a aquisição de materiais de expediente no valor total de R$ 100 mil, poderá alterar, unilateralmente, o valor do contrato para até R$ 125 mil (acréscimo de 25%) ou para R$ 75 mil (supressão de 25%). Da mesma forma, caso o contrato tenha sido celebrado para a reforma de um edifício, tendo como valor total R$ 100 mil, poderá o Poder Público proceder alterar, unilateralmente, o seu valor para R$ 150 mil (acréscimo de 50%) ou então para R$ 75 mil (supressão de 25 %). Como a lei apenas previu a existência de limites para as alterações quantitativas, omitin- do-se, dessa forma, quanto ao que deve ser observado nas alterações qualitativas, coube ao Tribunal de Contas da União, por meio da Decisão 215/1999, recomendar que as alterações qualitativas promovidas pelo Poder Público se submetam aos mesmos limites previstos, nos termos da Lei 8.666, para as alterações quantitativas. Não são todas as cláusulas presentes nos contratos administrativos que podem ser ob- jeto de alteração, unilateralmente, pela administração. Como os contratos são formados, ba- sicamente, por cláusulas regulamentares e por cláusulas econômicas, apenas as primeiras é que podem ser objeto de alteração pelo Poder Público, uma vez que são as responsáveis pela definição do objeto contratado e pela definição da forma como a execução deverá ser feita. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 23 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO As cláusulas econômico-financeiras, que regulam a relação existente entre a remunera- ção do contratado e os gastos que este teve com a execução da obra, não podem ser altera- das unilateralmente pela administração. Caso isso fosse possível, teríamos um sério desres- peito ao princípio da segurança jurídica, além da possibilidade de enriquecimento sem causa da administração. Exemplo: pensem na situação onde a administração contrata com um particular a execução de uma obra por um determinado preço. Posteriormente, a administração resolve, unilate- ralmente, diminuir o valor a ser pago ao contratado, de forma que o mesmo continua com a obrigação inicialmente acordada, que é a de executar a obra em questão. Nesta situação, enquanto a alteração foi extremamente lucrativa para a administração con- tratante, que passou a dever menos por uma mesma obra, ao particular a alteração foi alta- mente prejudicial. 4.2. resCisão unilAterAl Nos contratos regidos pelo direito privado, a regra é a necessidade de consentimento da parte contrária para que a outra possa proceder à rescisão antes do término do contrato. As- sim, se uma das partes, descontente com o contrato que anteriormente pactuou, resolver uti- lizar-se do instituto da rescisão, só poderá fazê-lo se a outra parte concordar com tal medida. Isso ocorre pelo fato de vigorar, no âmbito da relação entre particulares, o princípio da igualdade. Nos contratos administrativos, por outro lado, em virtude da existência das cláusulas exorbitantes, bem como da necessidade que a administração pública possui de garantir o bem-estar da coletividade, pode o Poder Público, nas situações previstas em lei, rescindir o contrato unilateralmente, isso é, sem a necessidade de consentimento da parte contrária. Para tanto, basta que a respectiva repartição pública motive o ato de rescisão e assegure à outra parte o direito do contraditório e da ampla defesa. Nos termos da Lei 8.666, são as seguintes as hipóteses de rescisão unilateral do contrato administrativo (artigo 78): O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 24 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO • o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; • o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; • a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilida- de da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; • o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; • a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comu- nicação à Administração; • a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com ou- trem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, a cisão ou a incor- poração, não admitidas no edital e no contrato; • o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acom- panhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; • o cometimento reiterado de faltas na sua execução; • a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; • a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; • a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que pre- judique a execução do contrato; • razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordina- do o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; • a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. Em todas as situações elencadas pela norma como passíveis de rescisão unilateral, ou houve culpa do contratado, que deixou de cumprir com alguma disposição estabelecida no contrato, ou então é o caso de força maior ou caso fortuito. Neste sentido, sempre que o contratado não tiver culpa nos motivos que ensejaram a res- cisão do contrato, ou então quando o motivo da rescisãoé decorrente do interesse público, será assegurado ao contratado o ressarcimento dos prejuízos devidamente comprovados, o pagamento pela execução parcial da obra e o reembolso das despesas necessárias para a desmobilização. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 25 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO Além das situações de rescisão unilateral, o contrato administrativo também poderá ser extinto amigavelmente (nos casos em que haja interesse da administração) ou ainda judicial- mente, quando a legislação assim determinar. 4.3 fisCAlizAção Tamanha foi a preocupação do legislador em evitar possíveis situações onde o contratado pudesse impedir o acesso da administração ao local da obra, que a própria Lei 8.666 esta- beleceu uma série de prerrogativas que a administração dispõe para cumprir com o dever da fiscalização, conforme se observa da leitura dos artigos 67 a 69: Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacio- nadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou ser- viço, para representá-lo na execução do contrato. Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas ex- pensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incor- reções resultantes da execução ou de materiais empregados. Em todas as situações apresentadas, o objetivo da administração contratante é assegurar que o contratado está executando a obra ou o serviço de acordo com o contrato anteriormen- te firmado. Entretanto, a fiscalização realizada pelo Poder Público é incapaz, por si só, de eximir o executado da obrigação de reparar as irregularidades encontradas. Isso ocorre na medida em que a administração não dispõe, a depender do objeto contratual, de condições de examinar com propriedade se a obra ou serviço estão sendo executados da melhor forma. Assim, ainda que o dever da administração seja o de fiscalizar, tal procedimento não exi- me o contratado de arcar com todos os prejuízos decorrentes de possíveis retrabalhos em virtude da má execução da obra ou serviço. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 26 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO 4.4. oCupAção temporáriA A possibilidade de ocupação temporária, muito mais que uma prerrogativa, representa um verdadeiro dever da administração, que deve fiscalizar todas as etapas da execução da obra e cobrar dos responsáveis pela sua execução que todas as irregularidades sejam sanadas de forma tempestiva. A ocupação temporária pode incidir sobre bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vincu- lados ao objeto do contrato. Tal medida se faz presente nos serviços essenciais, ou seja, naqueles em que a sua inter- rupção poderia causar um sério comprometimento para a coletividade como um todo. Ainda assim, a ocupação temporária deverá ser utilizada com a finalidade de garantir que a obra não sofrerá nenhum tipo de alteração, bem como que os serviços continuarão a ser prestados para toda a coletividade enquanto a administração investiga possíveis faltas cometidas pelo contratado. Caso tal medida não fosse utilizada, a coletividade poderia deixar de ser atendida por um serviço essencial, pela má-fé do contratado, enquanto a administração estaria investigando as possíveis irregularidades que o contratado cometera. Nota-se, desta forma, que a ocupação temporária se trata de uma medida cautelar uti- lizada com a finalidade de assegurar que os serviços públicos essenciais continuem sendo prestados à população. Por tratar-se de uma medida de natureza preventiva, enquanto o Po- der Público ocupa os bens necessários à prestação dos serviços, procede às investigações necessárias para verificar se houve irregularidades na execução contratual. Poderemos ter ocupação temporária como decorrência de duas situações: quando o con- tratado não cumpre com as obrigações contratuais e nas hipóteses de rescisão do respectivo contrato. Na primeira situação, conforme mencionado, estamos diante de uma medida preventiva e acautelatória, que pode ter como resultado, a depender das investigações da administração, a rescisão contratual. Na segunda situação, estamos diante de um contrato que já foi rescindido, sendo a ocupa- ção temporária uma medida de fazer valer o princípio da continuidade dos serviços públicos. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 27 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO 4.5. ApliCAção De penAliDADes Devido ao regime jurídico a que estão sujeitos os contratos administrativos, a administra- ção dispõe da prerrogativa de, em caso de irregularidades, aplicar certas sanções aos contra- tados no caso de inexecução total ou parcial do contrato. Tais sanções, em plena consonância com o princípio da autotutela, não precisam de auto- rização do judiciário para a sua aplicação, transitando exclusivamente na órbita administrati- va. O único requisito que deve ser observado é que antes da aplicação da sanção a adminis- tração deve assegurar ao contratado as garantias do contraditório e da ampla defesa. Nos termos da Lei 8.666 (artigo 87) são as seguintes as sanções que podem ser aplicadas pela administração: • Advertência; • Multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; • Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração, por prazo não superior a dois anos; • Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública en- quanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. Merece destaque, acerca das penalidades passíveis de aplicação, o fato de a suspensão temporária não poder exceder o prazo de 2 anos, ao passo que a declaração de O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 28 de 177www.grancursosonline.com.brDiogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO inidoneidade, em sentido oposto, possui como prazo mínimo para aplicação o referido pra- zo, ou seja, 2 anos. Todas as penalidades, com exceção da declaração de inidoneidade, podem ser aplicadas pela própria administração pública responsável pela contratação. A declaração de inidonei- dade, por sua vez, deve ser aplicada por Ministro de Estado, Secretário Estadual ou Secretário Municipal, conforme a licitação tenha sido promovida, respectivamente, pela administração federal, estadual ou municipal. Como regra, as penalidades previstas na legislação não podem ser aplicadas cumulativa- mente. A exceção fica por conta da pena de multa, de caráter pecuniário, que pode ser aplica- da, a depender da gravidade da infração, cumulativamente com as demais sanções previstas em lei. Cumpre salientar, no âmbito da declaração de inidoneidade, que o entendimento do STJ é no sentido da impossibilidade de aplicação da sanção, automaticamente, para os contratos administrativos firmados com outros entes federativos e que se encontrem em plena e regu- lar execução. Nestes casos, considerando que vigora, em nosso ordenamento, a autonomia de cada um dos entes federativos, caberá exclusivamente a cada um destes a decretação de inidoneidade, conforme se observa na decisão do Mandado de Segurança 13964, de seguin- te teor: Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de “licitar ou contratar com a Administração Pública” (Lei 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br http://www.jusbrasil.com/legislacao/103866/lei-de-licitações-lei-8666-93 http://www.jusbrasil.com/topico/11296616/artigo-87-da-lei-n-8666-de-21-de-junho-de-1993 29 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vin- culados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios). Exemplo: a empresa alfa, após regular procedimento licitatório, iniciou a execução do contra- to. Em momento posterior, a administração pública federal verificou irregularidades na pres- tação contratual, motivos que deram ensejo à aplicação de declaração de inidoneidade. Nesta situação, caso a empresa alfa tenha celebrado, anteriormente, contratos com o Poder Público de outras esferas federativas (Municípios ou Estados), a declaração de inidoneidade expedida no âmbito federal não acarreta a mesma penalidade para os demais contratos. Caberá às administrações de tais entes investigar os respectivos contratos e aplicar, quando entender necessário, a respectiva sanção. Questão 3 (CEBRASPE/CESPE/AJ/TJ-PA/ADMINISTRATIVA/2020) Em caso de inexecução total ou parcial de um contrato celebrado com tribunal de justiça estadual, será de competên- cia exclusiva de ministro de Estado ou de secretário estadual ou municipal aplicar à contra- tada a sanção de a) suspensão temporária de participação em licitação. b) impedimento de contratar com a administração. c) multa, conforme previsto no contrato. d) declaração de inidoneidade. e) advertência. Letra d. �A penalidade cuja aplicação é de competência exclusiva do Ministro de Estado ou do Secre- tário Estadual ou Municipal é a declaração de inidoneidade. 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Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação pe- rante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. § 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. 4.6. restrições Ao uso Do prinCípio DA exCeptio non ADimpleti ContrACtus (exCeção Do ContrAto não CumpriDo) A exceção do contrato não cumprido determina, sinteticamente, que uma parte da relação contratual não pode exigir da outra o cumprimento de obrigação sem que ela mesma tenha cumprido com a sua. Tal regra, no âmbito dos contratos firmados por particulares, é aplicada integralmente, de forma que não há a possibilidade de uma das partes exigir o cumprimento da obrigação acor- dada pela parte contrária sem o prévio cumprimento de sua própria obrigação. Exemplo: no contrato de compra e venda, uma das partes possui a intenção de comprar um bem, ao passo que a parte contrária possui o interesse na venda. Logo, com a celebração do contrato, surgem, para as partes, obrigações antagônicas. Para o comprador, o dever de pagar das datas previstas. Para o vendedor, a obrigação de entregar o veículo nas condições ante- riormente pactuadas. Dessa forma, o comprador apenas pode exigir que o vendedor cumpra com sua obrigação caso ele já tenha assim procedido com relação à sua, ou seja, pagando os valores acordados. Diferentemente do que ocorre nos contratos regidos pelo direito privado, onde a regra apresentada é aplicada integralmente, nos contratos administrativos temos uma relativiza- ção da possibilidade de utilização da exceção do contrato não cumprido. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 31 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO Exemplo: a administração pública resolve contratar a construção de um viaduto. Realizado todo o procedimento licitatório, temos um vencedor, que assina o contrato administrativo com a respectiva repartição e inicia as obras. Conforme o contrato, fica estabelecido que a administração pagará ao contratado à medida que as etapas da obra forem concluídas. Concluída a primeira etapa da obra, o contratado entrega o respectivo laudo e solicita a liberação dos valores. No entanto, a administração não paga na data aprazada, mesmo tendo o contratado cumprido com a sua obrigação. Se estivéssemos diante de um contrato regido pelo direito privado, o mesmo poderia ser ime- diatamente rescindido pela parte prejudicada, que certamente pleitearia, ainda, uma indeni- zação pelo ocorrido. Nos contratos administrativos, no entanto, tal prerrogativa não é conferida integralmente ao particular prejudicado, motivo pelo qual existem restrições ao uso do princípio da exceptio non adimpleti contractus. Assim, na situação objeto do nosso exemplo, ocontratado teria que continuar com a construção mesmo que a administração não tenha cumprido com a sua obrigação na data inicialmente determinada. No entanto, seria muito complicado para o contratado ter que suportar essa situação por um longo período de tempo, uma vez que muitas empresas, quando da realização de uma grande obra, dependem do pagamento de uma etapa para que possam adquirir insumos des- tinados à realização das demais, de forma que o não pagamento afetaria diretamente o seu fluxo financeiro. Dessa forma, para evitar tal situação, a Lei 8.666 estabelece duas situações em que o contratado pode se valer da cláusula da exceção do contrato não cumprido e paralisar a rea- lização das atividades (artigo 78, XIV e XV): Atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 32 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO A suspensão da sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do paga- mento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobiliza- ções e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação. Nestas situações, o particular contratado pode paralisar a execução do contrato e pleitear a competente rescisão. Em todas as demais, deve o particular suportar o ônus da realização contratual, ainda que sem o efetivo recebimento dos valores, e pleitear judicialmente a resci- são do contrato e o recebimento da competente indenização. 4.7. exigênCiA De gArAntiAs A critério da autoridade competente, e desde que tal possibilidade esteja prevista no res- pectivo edital ou carta-convite, poderá ser exigida a prestação de garantia para a execução de obra, serviços ou compras. Tal mecanismo visa assegurar a possibilidade de a administração ser ressarcida de even- tuais prejuízos causados pela inexecução do contrato por parte dos contratados. Salienta-se, contudo, que a decisão de exigir ou não a prestação de garantia é discricionária, cabendo à administração contratante optar pela sua exigência ou dispensa. Caso opte por exigir, além de obrigatoriamente ter que estar prevista no edital, o valor da garantia oferecida pelo contratado não poderá exceder a 5% do valor do contrato. Em caso de licitações de grande vulto ou que envolvem grandes riscos, tal percentual poderá ser elevado para até 10%. Em todos os casos, no entanto, caberá ao contratado a escolha da garantia a ser ofertada, que poderá recair em uma das hipóteses a seguir listadas (artigo 56, § 1º, da Lei 8.666): I – caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a for- ma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; II – seguro-garantia; III – fiança bancária O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 33 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO Além disso, o Poder Público poderá exigir dos interessados em participar da licitação a exigência do pagamento de uma garantia como condição para a participação no procedimen- to. Tal garantia, que não poderá exceder à 1% do valor orçado, é conhecida como garantia de proposta, podendo ser exigida em caráter cumulativo com as garantias contratuais. Tendo ocorrido a regular execução do contrato pelo particular, o valor da garantia será a ele devolvida acrescida das atualizações monetárias. Caso, no entanto, tenha ocorrido a inexecução do contrato, com a consequente aplicação da multa, o valor da garantia será uti- lizado para abater o valor imposto ao contratado. Caso a garantia seja insuficiente para arcar com as penalidades impostas, deverá o contratado, ainda, pagar à administração o valor da sua diferença. 5. prAzo De DurAção Dos ContrAtos ADministrAtivos Considerando que os contratos administrativos são manifestações bilaterais de vontade, bem como que a administração não pode gastar além dos recursos previstos em seu orça- mento, a regra, no que se refere à duração contratual, é a impossibilidade de termos a cele- bração de tais vínculos por prazo indeterminado, estando a duração dos contratos, por isso mesmo, vinculada ao período de vigência dos respectivos créditos orçamentários. Em caráter de exceção, a Lei 8.666 apresenta algumas situações em que a observância dos créditos não será levada em conta para a celebração do contrato administrativo. Tais hipóteses estão pre- vistas no artigo 57, conforme passa-se a expor: O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 34 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO • nos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; • na prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses. Tal prazo poderá, em caráter excepcional, ser prorrogado por mais 12 meses, mediante autorização da autoridade superior. • no aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 meses após o início da vigência do contrato. Posteriormente, com a entrada em vigor da Lei 12.349, ocorrida em 2010, passou-se a contar com a possibilidade de prorrogação, pelo prazo de até 120 meses, dos contratos ad- ministrativos objeto dos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do artigo 24: IX – quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabe- lecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional XIX – para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica edefesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. XXXI – nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constan- tes. Todas as hipóteses acima elencadas possuem como característica o fato de estarem re- lacionadas com a inovação tecnológica ou com a segurança nacional. Assim, como forma de facilitar a compreensão acerca da duração dos contratos administrativos, podemos fazer uso do seguinte quadro sinótico: O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 35 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO Questão 4 (CEBRASPE/CESPE/ASS MIN/TCE-PA/INFORMÁTICA/2019) A duração dos con- tratos regidos pela Lei n.º 8.666/1993 em relação ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática pode-se estender pelo prazo máximo de a) 12 meses. b) 48 meses. c) 60 meses. d) 72 meses. e) 120 meses. Letra b. �No que se refere à duração dos contratos administrativos, aqueles relacionados com o alu- guel de equipamentos e com a utilização de programas de informática podem se estender pelo prazo de até 48 meses, contados após o início da vigência contratual. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 36 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: IV – ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato. 6. responsABiliDADes pelA exeCução ContrAtuAl No âmbito da execução contratual, o particular deve responder por uma série de encargos decorrentes da prestação do serviço ou da execução da obra. Tais encargos podem ser de natureza trabalhista, previdenciária, fiscal e comercial, conforme estabelece o artigo 71 da Lei 8.666: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comer- ciais resultantes da execução do contrato. Situação interessante ocorre no caso de inadimplemento das obrigações devidas pelo contratado. Em tais situações, a administração pública não responde, de acordo com as dis- posições do § 1º do mencionado artigo 71, pelas obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais. No que se refere às obrigações de natureza previdenciária, a responsabilidade da adminis- tração é solidária com a do particular, de forma que o trabalhador, se sentindo lesado pelo não adimplemento da obrigação, pode exigir o cumprimento tanto da empresa quanto do Poder Público. Nesta mesma linha, o TST possui entendimento sumulado de que a responsabilidade pe- los encargos trabalhistas possui caráter subsidiário para a administração, conforme se ob- serva do teor da Súmula 331: Súmula n. 331, TST I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vín- culo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 03.01.1974). II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vín- culo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 37 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigi- lância (Lei n. 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoali- dade e a subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsi- diariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fis- calização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Importante salientar a diferença existente entre a responsabilidade solidária e a subsidiá- ria. No primeiro caso, a obrigação pode ser exigida, já de início, por qualquer um dos legitima- dos. Na responsabilidade subsidiária, o interessado deve exigir o cumprimento, inicialmente, de uma das partes (no caso, o contratado). Caso não consiga receber os valores devidos, passa então a poder exigir a obrigação da outra parte (no caso, a Administração). Além disso, merece destaque que o STF, no julgamento do RE 760.931/DF, fixou limites para a responsabilização da Administração Pública quando esta for decorrente de encar- gos trabalhistas. De acordo com o Tribunal, o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário. Para que a responsabilização seja transferida à Administração Pública, deve haver a comprovação de que o Poder Público não cumpriu com a sua obrigação de fiscalizar. Questão 5 (CEBRASPE/CESPE/ANA MIN/TCE-PA/DIREITO/2019) Órgão público celebrou contrato administrativo com determinado prestador de serviço. Entretanto, o contratado não O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 38 de 177www.grancursosonline.com.br Diogo Surdi Contratos Administrativos DIREITO ADMINISTRATIVO cumpriu com os encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. Nessa situação hipotética, segundo a Lei n.º 8.666/1993, a administração pública responderá solidariamente com o contratado somente quanto aos encargos a) fiscais. b) previdenciários. c) fiscais e trabalhistas. d) comerciais e trabalhistas. e) comerciais e previdenciários. Letra b. �A responsabilidade solidária da Administração Pública ocorre em relação aos encargos pre- videnciários. Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comer- ciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade
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