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232 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi 7 capítulos – ARTS. 213 a 234-C do CP - Lei 12015 – 7/08/2009 – modificou antiga parte do CP – CRIMES CONTRA OS COSTUMES - LEI Nº 13.718, DE 24 DE SETEMBRO DE 2018 – modificações - LEI Nº 13.772, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2018 – modificações - CONCEITO DE LIBERDADE SEXUAL? Estupro Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) § 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 2º Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) TÍTULO VI – DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL CAP I – DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL ESTUPRO – ART. 213 DO CP 233 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi 1 – CONCEITO: ART. 213 DO CP - ANTES da Lei 12015/09: Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. - HOJE: Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 2 – CARACTERÍSTICA 3 – ELEMENTO OBJETIVO - CONDUTA: CONSTRANGER alguém, mediante V ou G.A a: 1) TER CONJUNÇÃO CARNAL 234 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi 2) PRATICAR QUALQUER OUTRO ATO LIBIDINOSO 3) PERMITIR QUE COM ELE SE PRATIQUE QUALQUER OUTRO ATO LIBIDINOSO 235 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi - OBS: Contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor – art. 61 da LCP – REVOGADO PELO ART. 215-A Questão: É DISPENSÁVEL o contato físico de natureza erótica entre o estuprador e a vítima? 4 – ELEMENTO SUBJETIVO Questão: Tião introduz objeto no ânus da vítima PARA SE VINGAR, com intenção de lesionar e humilhar a vítima. Apresente a solução jurídica? 5 – CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 236 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi 6 – CONCURSO DE CRIMES 8 – FIGURAS QUALIFICADAS A) QUESTÃO DA IDADE DA VÍTIMA COMO QUALIFICADORA DO ESTUPRO B) SE DA CONDUTA RESULTA LCG C) MORTE 237 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi Violação sexual mediante fraude (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) OBSERVAÇÕES 1 - ELEMENTO OBJETIVO 2 - MEIO: VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE – ART. 215 238 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi Importunação sexual (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) 1 - ELEMENTO OBJETIVO 2 – ELEMENTO SUBJETIVO 3 – CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 4 – OBSERVAÇÕES RELEVANTES Art. 215-A IMPORTUNAÇÃO SEXUAL 239 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi Assédio sexual (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001) Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001) Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001) Parágrafo único. (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001) § 2º A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) MATERIAL DE LEITURA OBRIGATÓRIO 14 1 – OBJETIVIDADE JURÍDICA Tutela-se a liberdade sexual do indivíduo. No entanto, pode-se dizer que se trata de delito pluriofensivo, pois, além do bem jurídico mencionado, também atinge a liberdade de exercício do trabalho e o direito de não ser discriminado. 2 - SUJEITOS DO CRIME Trata-se de crime próprio, que só pode ser praticado por superior hierárquico ou ascendente em relação de emprego, cargo ou função. Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, cônjuge, companheiro, tutor ou curador ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, a pena será majorada de metade (art. 226, lI do CP). O aumento não deve ser aplicado quando preceptor ou empregador da vítima, circunstâncias já elementares do tipo, configurando bis in idem. O sujeito passivo também é próprio, exigindo o tipo uma condição especial sua, qual seja, ser subalterno do autor. Não havendo essa relação entre os personagens, a conduta do agente poderá se amoldar ao art. 146 do CP (constrangimento ilegal) ou ao art. 215-A do CP. Admite o crime de assédio entre pessoas do mesmo sexo. 3 – ELEMENTO OBJETIVO A conduta é representada pelo verbo CONSTRANGER. O verbo aqui não tem um complemente como nos demais artigos estudados anteriormente, como por exemplo o art. 146, constranger (obrigar ou forçar) a realizar um comportamento. O verbo constranger no assédio sexual tem significado de perturbar, molestar uma pessoa, intimidando-a, com o propósito de alcançar vantagem ou favorecimento sexual, afetando sua dignidade, sua intimidade, sua tranquilidade e seu bem-estar. OBS: Segundo Cleber Masson: Professores e alunos: Nada obstante a posição de superioridade entre professor e aluno (de escola, faculdade, curso técnico ou profissionalizante etc.), não se caracteriza o crime de assédio sexual entre tais pessoas, pois ausente a relação derivada do exercício de emprego, cargo ou função de parte dos discentes, que não são funcionários do estabelecimento de ensino. 14 Anotações com base no livro do Prof. Rogério Sanches Cunha. Manual de Direito Penal Parte Especial. 9. ed. Bahia: Juspodvm, 2017. ASSÉDIO SEXUAL – ART. 216-A 240 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi Mas, se presente o constrangimento do aluno com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, mediante o emprego de violência à pessoa ou grave ameaça, subsiste a possibilidade de aperfeiçoamento do crime de estupro (CP, art. 213), dependendo do caso concreto. Líderes religiosos e seguidores Os líderes religiosos (padres, bispos, pastores etc.) gozam do respeito e até mesmo da subserviência irrestrita dos seus seguidores, proporcionados sobretudopela fé. Mas não há entre eles relação inerente a cargo, emprego ou função. Consequentemente, o constrangimento do líder religioso dirigido a um fiel, com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, não acarreta o crime tipificado no art. 216-A do Código Penal, sem prejuízo do delito de estupro (CP, art. 213), a ser avaliado na situação fática, desde que o meio de execução consista em violência à pessoa ou grave ameaça 4 – ELEMENTO SUBJETIVO É o dolo, consistente na vontade consciente de constranger a vítima, aliado à finalidade especial (elemento subjetivo especial do injusto) de obter vantagem ou favorecimento sexual. Existe o crime de assédio sexual se o empregador constrange sua subalterna para favorecer sexualmente seu filho (do empregador)? Na lição de FERNANDO CAPEZ: "A vantagem ou favorecimento sexual pode ser para o próprio agente ou para outrem (p. ex., um amigo), ainda que este desconheça esse propósito do agente. Caso o terceiro tenha ciência e queira a obtenção desses benefícios sexuais, haverá o concurso de pessoas." 5 – CONSUMAÇÃO E TENTATIVA No tocante ao momento consumativo do delito, o crime se perfaz com o constrangimento (ainda que representado por um só ato), independentemente da obtenção da vantagem sexual visada. Assim lecionam MIRABETE e FERNANDO CAPEZ. É possível a tentativa, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: O gerente de um banco encaminha à caixa da agência um e-mail prometendo avaliá-la negativamente se com ele não mantiver relações sexuais. Mas, por falhas no servidor, a mensagem não chega à destinatária. 6 – CAUSA DE AUMENTO DE PENA Como estabelece o § 2.º do art. 216-A do Código Penal: “A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos”. 7 – AÇÃO PENAL Conforme o atual art. 225 do CP a ação penal é pública incondicionada. 241 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi Registro não autorizado da intimidade sexual Art. 216-B. Produzir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes: (Incluído pela Lei nº 13.772, de 2018) Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem realiza montagem em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo. (Incluído pela Lei nº 13.772, de 2018) OBSERVAÇÕES CAP I-A – DA EXPOSIÇÃO DA INTIMIDADE SEXUAL REGISTRO NÃO AUTORIZADO DA INTIMIDADE SEXUAL 242 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi Estupro de vulnerável (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 2º (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 4º Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) 1 – OBJETIVIDADE JURÍDICA 2 – SUJEITOS DO CRIME CAPÍTULO II – DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERAVEL ESTUPRO DE VULNERÁVEL – ART. 217-A 243 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi 2 – ELEMENTO OBJETIVO 3 - FIGURAS QUALIFICADAS 244 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi Corrupção de menores Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Parágrafo único. OBSERVAÇÕES - Tutela-se a dignidade sexual do vulnerável menor de 14 anos. - Da simples leitura do tipo percebe-se que a mediação pressupõe um triângulo constituído pelo sujeito ativo (mediador ou lenão), a vítima (pessoa menor de 14 anos induzida a satisfazer a lascívia de outrem) e o "destinatário" da atividade criminosa do primeiro. Este (consumidor) não pode ser considerado coautor do crime, ainda que haja instigado o mediador, pois a norma exige o fim de satisfazer a lascívia de outrem (e não própria). - O crime se verifica quando o sujeito ativo induzir (aliciar, persuadir) menor de 14 anos a satisfazer a lascívia (sensualidade, libidinagem, luxúria) de outrem. - Induzir menor de 14 anos a presenciar conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem, configura o delito do art. 218-A. - Consuma-se o delito com a prática do ato que importa na satisfação da lascívia de outrem, independentemente deste considerar-se satisfeito. INDUZIR MENOR DE 14 ANOS A SATISFAZER A LASCÍVIA DE OUTREM ART. 218 245 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. MATERIAL DE LEITURA OBRIGATÓRIO 1 – OBJETIVIDADE JURÍDICA É a dignidade sexual da pessoa menor de 14 anos de idade, no tocante ao seu desenvolvimento sadio e equilibrado, bem como na sua íntegra formação moral. A pena cominada ao delito não permite a aplicação de nenhum dos benefícios da Lei 9.099/95 2 – SUJEITOS DO CRIME O crime é comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, a pena será majorada de metade (art. 226, lI do CP). A vítima, porém, deve ser menor de 14 anos, não importando o sexo. Note-se que, ao contrário do que fez no art. 217 -A, o legislador não incluiu no polo passivo os vulneráveis que, por enfermidade ou deficiência mental, não têm o necessário discernimento para presenciar conjunção carnal ou outro ato libidinoso. 3 – ELEMENTO OBJETIVO O objeto material é o menor de 14 anos que presencia a conjunção carnal ou outro ato libidinoso. O crime admite duas modalidades de execução: a) praticar, na presença da vítima, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, querendo ou aceitando ser observado. Nesta hipótese o agente não interfere na vontade do menor, mas aproveita-se da sua espontânea presença para realizar o ato sexual, visando, desse modo, satisfazer lascívia própria ou de outrem; B) induzindo a vítima a presenciar conjunção carnal ou outro ato libidinoso, hipótese em que o agente faz nascer na criança ou no adolescente (menor de 14 anos) a ideia de presenciar o ato de libidinagem. Emnenhuma das hipóteses a vítima participa do ato sexual, limitando-se a observar, pois, caso contrário, haverá estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) Segundo Cleber Masson: Para a configuração do crime previsto no art. 218-A do Código Penal, é dispensável a presença física do vulnerável no local em que se realiza a conjunção carnal ou outro ato libidinoso.77 Basta seja a relação sexual presenciada, isto é, assistida pelo menor de 14 anos, o qual pode estar em lugar distante, mas acompanhando a tudo e sendo igualmente acompanhado com o auxílio de meios tecnológicos (exemplos: webcam, videoconferência etc.). Exemplo: “A” e “B” praticam conjunção carnal na frente do computador. O menor assiste a relação sexual, e o casal também presencia suas reações. Também é possível que o menor presencie relações sexuais ocorridas em local e tempo diversos, com a finalidade de satisfazer a lascívia de determinada pessoa. Exemplo: “A” convida um menor à sua casa, para juntos assistirem a filmes pornográficos, repletos de cenas envolvendo conjunções carnais e atos libidinosos, pois isso lhe confere prazer SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE A PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE - ART. 218-A 246 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi sexual. Sem dúvida alguma, sua conduta consistiu em induzir alguém menor de 14 anos a presenciar conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria. 4 – ELEMENTO SUBJETIVO Pune-se somente a conduta dolosa, acrescida da finalidade especial de satisfazer a lascívia (desejo sexual), própria ou de outrem. A idade da vítima deve ser conhecida pelo agente, pois, se ignorada, haverá erro de tipo, excludente do crime (art. 20 do CP) 5 – CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Segundo Cleber Masson, cuida-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se no momento em que o menor de 14 anos presencia a prática da conjunção carnal ou outro ato libidinoso, ainda que uma única vez, pois o tipo penal não reclama habitualidade na conduta ilícita. Não se exige, entretanto, o efetivo prejuízo à formação moral ou à dignidade sexual da criança ou do adolescente, nem a satisfação da lascívia da pessoa envolvida na relação sexual ou de outrem. É possível a tentativa, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: “A”, com a intenção de satisfazer sua própria lascívia, induz uma pessoa de 13 anos de idade a presenciar seu relacionamento sexual, mas vem a ser preso em flagrante no momento em que se despia para manter conjunção carnal com sua parceira, na presença do adolescente. 6 – AÇÃO PENAL De acordo com o art. 225 do CP a ação é pública incondicionada. 7 - Art. 218-A DO CÓDIGO PENAL E ART. 241-D DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE: Distinção – Cleber Masson Como estabelece o art. 241-D da Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente: Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso; II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita. Esse crime não se confunde com o delito de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente. No art. 218-A do Código Penal, o agente se contenta com a simples presença do menor de 14 anos (criança ou adolescente) durante o ato sexual, pois isto satisfaz sua própria lascívia ou atende a lascívia de terceiro. Por seu turno, no art. 241-D do Estatuto da Criança e do Adolescente o sujeito busca a efetiva prática de ato libidinoso com a criança, sem previsão típica em relação ao adolescente. No entanto, se o ato libidinoso, aí incluindo-se a conjunção carnal, vier a se concretizar, estará caracterizado o crime de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A). 247 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi MATERIAL DE LEITURA OBRIGATÓRIO 1 – OBSERVAÇÕES INICIAIS A Lei 12.015/2009, reunindo no art. 218-B os artigos 244-A do ECA, e 228, § 1º , do Código Penal, criou o delito de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulneráveL A Lei n° 12.978/14 modificou o nomem iuris do art. 218-B, sendo agora rotulado como "favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável". O art. 218-B do Código Penal, instituído pela Lei 12.015/2009, revogou tacitamente o crime anteriormente definido no art. 244-A da Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente. O art. 218-B está no rol dos crimes hediondos, conforme o art. 1º da Lei 8072/90. OBS: idade do S.P no art. 218-B: são os menores de 18 anos e as pessoas que, por enfermidade ou deficiência mental, não têm o necessário discernimento para a prática do ato sexual, embora maiores de idade. Segundo Rogério Sanches Cunha: A exploração sexual, de acordo com o primoroso estudo de Eva Faleiros pode ser definida como uma dominação e abuso do corpo de crianças, adolescentes e adultos (oferta), por exploradores sexuais (mercadores), organizados, muitas vezes, em rede de comercialização local e global (mercado), ou por pais ou responsáveis, e por consumidores de serviços sexuais pagos (demanda), admitindo quatro modalidades: a) prostituição- atividade na qual atos sexuais são negociados em troca de pagamento, não apenas monetário; b) turismo sexual- é o comércio sexual, bem articulado, em cidades turísticas, envolvendo turistas nacionais e estrangeiros e principalmente mulheres jovens, de setores excluídos de Países de Terceiro Mundo; c) pornografia- produção, exibição, distribuição, venda, compra, posse e utilização de material pornográfico, presente também na literatura, cinema, propaganda etc.; e d) tráfico para fins sexuais- movimento clandestino e ilícito de pessoas através de fronteiras nacionais, com o objetivo de forçar mulheres e adolescentes a entrar em situações sexualmente opressoras e exploradoras, para lucro dos aliciadores, traficantes. A exploração sexual não se confunde com a violência sexual, pois não há emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima. De fato, uma pessoa é explorada sexualmente quando vem a ser enganada para manter relação sexual, ou então nas situações em que permite a obtenção de vantagem econômica por terceira pessoa, em consequência da sua atividade sexual. Um estuprador, exemplificativamente, é autor de crime contra a dignidade sexual, mas não pode ser considerado explorador sexual. 2 – SUJEITOS DO CRIME Trata-se de crime comum, podendo qualquer pessoa praticá-lo. Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, a pena será majorada de metade (art. 226, lI). O polo passivo é toda pessoa (homem ou mulher) menor de 18 anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL CRIANÇA OU ADOLESCENTE OU DE VULNERÁVEL ART. 218-B 248 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi 3 – ELEMENTO OBJETIVO As condutas são: Submeter significa subjugar ou sujeitar alguém a determinado comportamento; induzir é dar a ideia ou inspirar; atrair equivale a aliciar ou seduzir; e facilitar, por sua vez, tem o sentido de simplificar o acesso, proporcionando os meios necessários (exemplos: indicar clientes, fornecer roupassensuais etc.). Os verbos ligam-se à prostituição ou outra forma de exploração sexual. Nessas hipóteses, a vítima ainda não se dedica ao mercado dos prazeres sexuais, e a conduta criminosa consiste em fazer com ela ingresse no ramo de tais práticas. Impedir significa vedar ou obstar, enquanto dificultar é tornar mais oneroso, criando obstáculos. Tais núcleos ligam-se ao abandono da prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou seja, a pessoa já se encontra no desempenho do comércio sexual. No crime do art. 218-B do Código Penal, é importante destacar, não se exige a efetiva prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso com a vítima. O crime se esgota com o favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável. Pune-se o proxeneta (ou alcoviteiro), ou seja, o intermediário, o agenciador das relações sexuais entre as vítimas e terceiros. Deveras, quem mantém conjunção carnal ou outro ato libidinoso com pessoas vulneráveis responde pelo crime de estupro de vulnerável, nos termos do art. 217-A do Código Penal. A pornografia envolvendo crianças e adolescentes, pessoas menores de 18 anos de idade, constitui crimes disciplinados pela Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus arts. 240, 241 e 241-A a 241-E. Nesses casos, não há prostituição ou exploração sexual, pois caso contrário seria aplicável o art. 218-B do Código Penal. 4 - §1º DO ART. 218-B Aplica-se a pena de reclusão, de quatro a dez anos para quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 e maior de 14 anos na situação descrita no caput do art. 218-B do Código Penal, ou seja, desde que submetido, atraído ou induzido à prostituição ou outra forma de exploração sexual, bem como com a pessoa que tem a prostituição ou exploração sexual facilitada, obstada ou dificultada relativamente ao abandono. Este dispositivo legal reforça o entendimento de que, no crime descrito no caput do art. 218-B do Código Penal, a vítima não realiza conjunção carnal ou qualquer espécie de ato libidinoso, embora se envolva com a prostituição ou outra forma de exploração sexual. 5 - §2º DO ART. 218-B Incorre nas mesmas penas (§ 2°): I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com pessoa menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze). anos na situação descrita no caput deste artigo. Com razão alerta Nucci "quer se punir, de acordo com o art. 218-B, aquele que insere o menor de 18 anos no cenário da prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilita sua permanência ou impede ou dificulta sua saída da atividade. Por isso, passa-se a punir o cliente do cafetão, agenciador dos menores de 18 anos, que tenha conhecimento da exploração sexual. Ele atua, na espécie, como partícipe. Não há viabilidade de configuração do tipo penal do art. 218-B, § 2°, I, quando o menor de 18 e maior de 14 procurar a prostituição por sua conta e mantiver relação sexual com outrem. Afinal, ele não se encontra na 'situação descrita no caput deste artigo , (expressa menção feita no § 2º, I parte final) 249 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo, constituindo efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento (§ 3°). Este dispositivo não escapou das críticas da doutrina. 6 – CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Nas modalidades submeter, induzir, atrair e facilitar consuma-se o delito no momento em que a vítima passa a se dedicar à prostituição, colocando-se, de forma constante, à disposição dos clientes, ainda que não tenha atendido nenhum. Ocorre quando se constata o chamado ESTADO DE PROSTITUIÇÃO (estado em que a pessoa se encontra pronta e a disposição a exploração sexual ou a prostituição) Já na modalidade de impedir ou dificultar o abandono da prostituição, o crime consuma-se no momento em que a vítima delibera por deixar a atividade e o agente obsta esse intento, protraindo a consumação durante todo o período de embaraço (crime permanente). A tentativa parece perfeitamente possível em rodas as modalidades (o agente pratica os aros aptos a perfazer a conduta e não consegue seu propósito por circunstâncias alheias à sua vontade). 7 - Art. 218-B, § 3.º – Efeito da condenação Como estatui o § 3.º do art. 218-B do Código Penal: “Na hipótese do inciso II do § 2.º, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento”. Portanto, a condenação definitiva do proprietário, gerente ou responsável pelo local em que se verifiquem as práticas atinentes ao favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável importa na cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento, sem prejuízo dos demais efeitos da condenação elencados nos arts. 91 e 92 do Código Penal. Esse efeito da condenação, embora obrigatório, não é automático, razão pela qual deve ser motivadamente declarado na sentença. Se o magistrado se omitir, o Ministério Público poderá adotar as medidas cabíveis, nos âmbitos cível e administrativo, para a interdição do local utilizado para a prostituição ou outra forma de exploração sexual de pessoas vulneráveis. 250 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi 1 – OBJETIVIDADE JURÍDICA 2 – ELEMENTO OBJETIVO - Condutas: aquisição, posse e armazenamento como nos crimes do ECA? - Os objetos materiais do crime são FOTOGRAFIAS, VÍDEOS ou OUTROS REGISTROS AUDIOVISUAIS que: A) contenham cena de estupro ou de estupro de vulnerável B) façam apologia ou induzam a sua prática DIVULGAÇÃO DE CENA DE ESTUPRO OU DE CENA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL, DE CENA DE SEXO OU DE PORNOGRAFIA – ART. 218-C 251 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi C) consistam em registros de cenas de sexo, nudez ou pornografia sem o consentimento da vítima - E se o fato envolver crianças ou adolescentes? 3 – CAUSA DE AUMENTO DE PENA NO §1º - causa de aumento de pena (majorante) de um a dois terços se cometido: A) por quem mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima: B) se tiver finalidade de vingança ou humilhação. - vingança pornográfica - revenge porn 4 – CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE NO §2º 5 – ELEMENTO SUBJETIVO 252 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi 6 – CONSUMAÇÃO Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública incondicionada. (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018) Parágrafo único. (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018) OBSERVAÇÕES AÇÃO PENAL – ART. 225 253 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi I - CONCURSO DE 2 OU MAIS PESSOAS – 1/4 QUESTÃO: Exige-se a presença??? II – RELAÇÃO (parentesco ou outra forma) COM A VÍTIMA II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela; IV - de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é praticado: Estupro coletivo a) mediante concurso de 2 (dois) ou mais agentes; Estupro corretivo b) para controlar o comportamento social ou sexual da vítima CAUSAS DE AUMENTO DE PENA – ART. 226 254 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi No Capítulo V do Título XI da Parte Especial do Código Penal, o legislador poderia ter se limitado a utilizara expressão “Do lenocínio”, pois essa terminologia, em sentido amplo, engloba todas as figuras criminosas relacionadas aos mediadores e aos aproveitadores da prostituição e da exploração sexual, incluindo o tráfico de pessoas com tal finalidade. Com efeito, o lenocínio consiste em prestar assistência à libidinagem de outrem ou dela tirar proveito. Sua principal diferença com os demais crimes sexuais está em que, em vez de servir à concupiscência de seu próprio agente, opera em torno da lascívia alheia. Esta é a nota comum entre os delitos definidos neste capítulo: os proxenetas (ou alcoviteiros), os rufiões e os traficantes de pessoas para fim de exploração sexual atuam em favor da libidinagem de outrem, ora como mediadores, fomentadores ou auxiliares, ora como aproveitadores.15 Mediação para servir a lascívia de outrem Art. 227 - Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem: Pena - reclusão, de um a três anos. § 1º Se a vítima é maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda: (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005) Pena - reclusão, de dois a cinco anos. § 2º - Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude: Pena - reclusão, de dois a oito anos, além da pena correspondente à violência. § 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa. MATERIAL DE LEITURA OBRIGATÓRIO16 1. ANÁLISE DO NÚCLEO DO TIPO: Induzir é dar a ideia ou inspirar alguém a fazer alguma coisa. No caso presente, guarda relação com a satisfação da lascívia de outrem, que significa saciar o prazer sexual ou a sensualidade de outra pessoa, homem ou mulher, de qualquer maneira. Nucci faz uma crítica ao art. 227 do CP ao afirmar que: Esse tipo penal fere o princípio da intervenção mínima, pois a sua prática não tem o condão de lesar o bem jurídico tutelado (dignidade sexual). Incentivar um adulto a ter relação sexual com outro não significa nada em matéria de prejuízo para qualquer das partes envolvidas. Logicamente, a única forma que seria viável de se proteger penalmente diria respeito ao emprego de violência, grave ameaça ou fraude; porém,nesse caso, já não seria mera mediação, passando-se à esfera do estupro. Mais detalhes podem ser encontrados na nossa obra Prostituição, lenocínio e tráfico de pessoas. 15 Conforme Cleber Masson. 16 Conforme Código Penal Comentado – Guilherme de Souza Nucci. CAP V – DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOA PARA FIM DE PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL MEDIAÇÃO PARA SERVIR A LASCÍVIA DE OUTREM ART. 227 255 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi 2 - SUJEITOS ATIVO E PASSIVO Podem ser qualquer pessoa. É o tipo de crime que exige a participação necessária do sujeito passivo, que, no entanto, não é punido. Lembremos, entretanto, que a sociedade figura como sujeito passivo secundário, em razão do objeto jurídico tutelado (moralidade da vida sexual em geral). 3 - VÍTIMA E PESSOA QUE SATISFAZ A LASCÍVIA DETERMINADA É característica fundamental do tipo penal que a pessoa ofendida seja determinada. Se o agente induz várias pessoas, ao mesmo tempo, falando-lhes genericamente a respeito da satisfação da luxúria alheia, não se pode considerar configurado o crime. Aliás, o mesmo se dá caso o autor do induzimento faça com que a vítima satisfaça a lascívia de várias pessoas. Por falta de adaptação ao art. 227, não há delito. Não cremos, como alguns sustentam, que, nessa hipótese, estaria configurado o tipo do art. 228. Neste último, fala-se em “prostituição”, e não simplesmente em satisfação da lascívia. Ora, a prostituição pressupõe uma contraprestação, pois não se conhece prostituta que não cobre pelos seus serviços. Entretanto, a conduta de satisfazer a lascívia não exige, no caput, o intuito de lucro. Aliás, este é facultativo: se estiver presente, aplica-se ainda o § 3.º. 4 - ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO É o dolo, com a finalidade específica de satisfação da luxúria ou do prazer sexual de outra pessoa (elemento subjetivo do tipo específico). Não existe a forma culposa. 5. OBJETOS MATERIAL E JURÍDICO O objeto material é a pessoa induzida. O objeto jurídico é o regramento e a moralidade na vida sexual. Trata-se, a nosso ver, de crime que mereceria ser extirpado do Código Penal, pois a liberdade sexual, exercida sem violência ou grave ameaça, não deve ser tutelada pelo Estado. 6. FIGURA QUALIFICADA: há duas hipóteses, uma delas múltipla: a) sendo a vítima menor de 18 anos e maior de 14, aplica-se mais severamente a pena. Lembremos que, no caso da vítima menor de 14 anos, induzida à satisfação da lascívia de outrem, por não apresentar consentimento válido, configura-se para o delito previsto no art. 218, CP. Eventualmente, pode concretizar, também, hipótese de estupro desde que o indutor tenha ciência de que encaminha menor de 14 anos a uma específica relação sexual com outra pessoa. Ingressaria no delito como partícipe; b) quando o agente é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro(a), irmão, tutor ou curador ou pessoa que cuide da educação, tratamento ou guarda da vítima, torna-se mais grave a punição, uma vez que não se admitiria tal postura justamente daqueles que deveriam zelar pela integridade moral da pessoa sob sua proteção. 7 - FIGURA QUALIFICADA PELO EMPREGO DE VIOLÊNCIA, GRAVE AMEAÇA OU FRAUDE Trata-se de figura típica razoável, pois ofensiva à liberdade sexual. Não há cabimento em se admitir que alguém induza outrem à satisfação da lascívia alheia, empregando métodos violentos, ameaçadores ou fraudulentos. Utiliza-se o legislador do sistema da acumulação material, determinando a aplicação concomitante da pena resultante do crime violento (ver a nota 101-A ao art. 69). Entretanto, não deixa de ser estranho o tipo penal, visto que o induzimento representa o convencimento pela força da palavra, não envolvendo qualquer contato físico. Diante disso, ingressando, no cenário, a violência física ou grave ameaça, estar-se-ia diante do estupro ou figura correlata (constrangimento ilegal). 8 - FINALIDADE DE LUCRO: não se trata de uma qualificadora, mas apenas do acréscimo da pena pecuniária ao tipo secundário. Não se exige que o agente obtenha lucro, mas apenas que o faça pensando em conseguir vantagem econômica. É figura formal e a doutrina o tem nomeado de lenocínio questuário (ambicioso ou interesseiro). 256 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração Art. 228. Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) § 1º Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) § 2º - Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, além da pena correspondente à violência. § 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa. MATERIAL DE LEITURA OBRIGATÓRIO17 1 - ANÁLISE DO NÚCLEO DO TIPO Há multiplicidade de condutas: a) induzir é inspirar ou dar a ideia a alguém para fazer alguma coisa. Além disso, inclui-se neste tipo a conduta de atrair, que significa seduzir ou chamar alguém a fazer alguma coisa; b) facilitar querdizer dar acesso mais fácil ou colocar à disposição; c) impedir tem o significado de colocar obstáculo ou estorvar alguém; dificultar quer dizer tornar algo mais custoso a ser feito; ambos os verbos compõem-se com abandonar, que representa largar ou deixar. Portanto, o tipo misto alternativo é composto das figuras de induzir pessoa à prostituição (outra forma de exploração sexual) ou atrair pessoa à prostituição (ou outra forma de exploração sexual), como primeira parte. Na segunda parte do tipo há outras condutas alternativas. Por isso, o agente pode facilitar o desenvolvimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual, como pode impedir ou dificultar o abandono. Em suma, a prática de uma só conduta leva à configuração do delito. Porém, a prática de mais de uma conduta, em face da alternatividade, configura, igualmente, um só crime. Mais uma vez, somos levados a ressaltar que o tipo é vetusto. 2 - SUJEITOS ATIVO E PASSIVO Podem ser qualquer pessoa. Entendemos que, querendo-se aplicar esta figura típica, deve-se afastar a possibilidade de considerar sujeito passivo a pessoa já prostituída, por total atipicidade. Como punir, por exemplo, aquele que induz (dá a ideia) alguém à prostituição se essa pessoa já está prostituída? A “disciplinada vida sexual”, objeto jurídico do tipo penal, está nitidamente comprometida nessa hipótese, de forma que não se vê razão lógica para a punição do agente. Ingressa, ainda, como sujeito passivo secundário a sociedade, em virtude do bem jurídico tutelado. 17 Conforme Código Penal Comentado Guilherme de Souza Nucci. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL - ART. 228 257 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi 3 – PROSTITUIÇÃO É o comércio habitual de atividade sexual. Não se pode considerar uma pessoa prostituta porque uma única vez obteve vantagem econômica em troca de um relacionamento sexual, daí por que o crime deve ser visto como condicionado. Note-se que induzir, atrair, facilitar, dificultar e impedir não são condutas caracterizadas pela habitualidade, mas o termo prostituição é. Portanto, para configurar a conduta do agente, depende-se da habitualidade da conduta da vítima. A indução, por exemplo, só é penalmente relevante se a vítima efetivamente passar a se prostituir – comercializar o próprio corpo habitualmente. Além disso, pretendeu o legislador equiparar a prostituição à exploração sexual, mas, a bem da verdade, a maior parte das pessoas prostituídas não se sentem, nem são, exploradas. Agem como tais porque desejam. 4 - ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO É o dolo, exigindo-se o elemento subjetivo do tipo específico, consistente na vontade de enfronhar alguém no comércio profissional do amor sexual ou em outra forma de exploração sexual. Não há a forma culposa. 5 - PENA PECUNIÁRIA Inseriu-se a multa cumulativa à pena privativa de liberdade, na figura do caput, pois, na maioria dos casos, o agente atua com intenção de lucro. Restou, ainda, o disposto no art. 228, § 3.º, prevendo a multa como medida facultativa. Torna-se aplicável apenas às figuras violentas, descritas no § 2.º, quando for o caso. 6 - FIGURA QUALIFICADA Considera-se o delito mais grave, quando o agente tem nítida ascendência moral sobre a vítima, pois há uma relação de confiança, respeito e temor reverencial, como regra. Por isso, menciona-se o ascendente, o padrasto ou madrasta, o irmão (geralmente, mais velho), o enteado (também, quando mais velho), cônjuge ou companheiro, tutor, curador, preceptor (professor) ou empregador da vítima. Cita-se, ainda, o garante, aquele que assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância (cf. art. 13, § 2.º, CP). 7 - FIGURA QUALIFICADA PELO EMPREGO DE VIOLÊNCIA, GRAVE AMEAÇA, FRAUDE OU MEIO SIMILAR Trata-se de figura típica razoável, pois ofensiva à liberdade sexual. Não há cabimento em se admitir que alguém induza outrem à satisfação da lascívia alheia, empregando métodos violentos, ameaçadores ou fraudulentos. Utiliza-se o legislador do sistema da acumulação material, determinando a aplicação concomitante da pena resultante do crime violento 258 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi MATERIAL DE LEITURA OBRIGATÓRIO18 - Redação anterior à Lei 12015/09: Art. 229 - Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: - Redação após a Lei 12015/09: Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa. 1 – OBJETIVIDADE JURÍDICA Com o advento da Lei 12.015/2009, insistiu em punir a manutenção de prostibulo, mas deu-lhe nova configuração, porque agora exige um estabelecimento onde haja exploração sexual (não simplesmente sexo, sim, exploração sexual). De lugar destinado a encontros libidinosos passou-se para estabelecimento onde haja exploração sexual. O que está reprovado, agora, não é o sexo (a libidinagem), mas sim, a exploração. A profunda inovação introduzida pela Lei 12.015/2009 foi substituir casa de prostituição ou lugar destinado a encontro para fins libidinosos por estabelecimento em que ocorra a exploração sexual, expressão muito mais pertinente (para o fim de incriminação da conduta), permitindo abranger não só os prostíbulos, mas qualquer espaço que venha a servir de abrigo habitual para a prática de comportamentos contra a dignidade sexual de alguém, ou seja, comportamentos que denotem "exploração" sexual. Em razão da pena cominada, nenhum benefício da Lei 9.099/95. 2 – SUJEITOS DO CRIMES Qualquer pessoa pode praticar o delito, não apenas o proprietário, mas também o locador e gerente do estabelecimento (desde que, obviamente, cientes da destinação que é dada ao local) Se o sujeito passivo for pessoa menor de dezoito e maior de catorze anos, o crime será 0 do art. 218-B, § 2°, inciso II, do Código Penal Se menor de catorze, o responsável pelo estabelecimento em que ocorria a exploração sexual responderá corno partícipe do crime de estupro de vulnerável. 2 – OBJETO MATERIAL É o estabelecimento em que ocorre a exploração sexual, com ou sem intenção de lucro. É interessante destacar que, com a edição da Lei 12.015/2009, o campo de incidência do art. 229 do Código Penal foi sensivelmente aumentado. Antes, falava-se em “casa de prostituição 18 Conforme material do prof. Rogério Sanches Cunha. ART. 229 – CASA DE PROSTITUIÇÃO 259 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso”;103 agora, de modo mais abrangente, é usada a expressão “estabelecimento em que ocorra a exploração sexual”, independentemente do nome utilizado pelo agente para disfarçar sua atividade criminosa. Portanto, agora também são alcançadas as boates de striptease, os clubes das mulheres etc., em que pesem, repita-se, a omissão do Estado e a tolerância da sociedade. Em razão dessa mudança, seria acertada a alteração do nome do delito, pois não mais se justifica a terminologia “casa de prostituição”. Em nossa opinião, a nomenclatura “manutenção de estabelecimento para exploração sexual” se revela mais técnica e adequada. 3 – ELEMENTO OBJETIVO Conduta: MANTER = sustentar ou conservar , prover o necessário para que permaneça a atividade), por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente. É indiferente que o proprietário do local ali compareça, já que o tipo não pune a conduta daquele que participa docomércio carnal, mas tão somente daquele que mantém local destinado a esse fim. Trata-se de crime habitual, conclusão que se extrai do núcleo típico manter, isto é, comportamento costumeiro, corrente e reiterado. 4 - CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consuma-se o crime com a manutenção do estabelecimento, lembrando que se trata de delito habitual (logo, não admitindo a tentativa). 5 - A PROSTITUIÇÃO DE PESSOAS MENORES DE 18 ANOS DE IDADE A conduta de manter local destinado à prostituição de pessoas menores de 18 anos e maiores de 14 anos de idade implica o reconhecimento do crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável, tipificado no art. 218-B, § 2.º, inc. II, do Código Penal. Também será responsabilizado por este delito o cliente que praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso com as pessoas compreendidas na mencionada faixa etária (CP, art. 218-B, § 2.º, inc. I). Entretanto, se no local houver a efetiva prostituição ou qualquer outra forma de exploração sexual de pessoa em situação de vulnerabilidade, estará caracterizado o crime de estupro de vulnerável, nos termos do art. 217-A do Código Penal, de natureza hedionda. Ao cliente o delito será imputado na condição de autor; ao intermediário, responsável pelo estabelecimento, na posição de partícipe. 6 – JURISPRUDÊNCIA Publicado no INFORMATIVO n.º 631, do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, decisão em que, in verbis: O estabelecimento que não se volta exclusivamente à prática de mercância sexual, tampouco envolve menores de idade ou do qual se comprove retirada de proveito, auferindo lucros da atividade sexual alheia mediante ameaça, coerção, violência ou qualquer outra forma de violação ou tolhimento à liberdade das pessoas, não dá origem a fato típico a ser punido na seara penal. 260 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi Resumo da decisão: REsp 1.683.375-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, por unanimidade, julgado em 14/08/2018, DJe 29/08/2018 A questão de direito delimitada na controvérsia trata da interpretação dada ao artigo 229 do Código Penal. Registre-se que, mesmo após a alteração legislativa introduzida pela Lei n. 12.015/2009, a conduta consistente em manter Casa de Prostituição segue sendo crime. Todavia, com a novel legislação, passou-se a exigir a “exploração sexual” como elemento normativo do tipo, de modo que a conduta consistente em manter casa para fins libidinosos, por si só, não mais caracteriza crime, sendo necessário, para a configuração do delito, que haja exploração sexual, assim entendida como a violação à liberdade das pessoas que ali exercem a mercancia carnal. Dessa forma, crime é manter pessoa em condição de explorada, obrigada, coagida, não raro em más condições, ou mesmo em condição análoga à de escravidão, impondo-lhe a prática de sexo sem liberdade de escolha, ou seja, com tolhimento de sua liberdade sexual e em violação de sua dignidade sexual. Nesse sentido, o bem jurídico tutelado não é a moral pública mas sim a dignidade sexual como, aliás, o é em todos os crimes constantes do Título VI da Parte Especial do Código Penal, dentre os quais, o do artigo 229. E o sujeito passivo do delito não é a sociedade mas sim a pessoa explorada, vítima da exploração sexual. Assim, se não se trata de estabelecimento voltado exclusivamente para a prática de mercancia sexual, tampouco há notícia de envolvimento de menores de idade, nem comprovação de que o recorrido tirava proveito, auferindo lucros da atividade sexual alheia mediante ameaça, coerção, violência ou qualquer outra forma de violação ou tolhimento à liberdade das pessoas, não há falar em fato típico a ser punido na seara penal. MATERIAL DE LEITURA OBRIGATÓRIO19 1 - CONSIDERAÇÕES INICIAIS O deliro de rufianismo dispensa especial proteção àqueles que se dedicam ao meretrício, que, por si só, não é crime, e são explorados em razão disso. Dentro desse espírito, a Lei 12.015/2009 incluiu entre as circunstâncias qualificadoras do delito o emprego da fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima. A pena cominada no caput permite a aplicação da suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95), benefício vedado nas formas qualificadas. 2 - SUJEITOS DO CRIME Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo desse crime, vivendo às expensas de prostitutas. A esse respeito, ensina MIRABETE: "São vários os tipos de rufiões: há os que utilizam a coação, inclusive pela força ou terror (maquereau, cáften ou apache); há os que atuam pelo poder de sedução ou do amor (cafinflero) ou o que faz apenas da atividade um comércio (comerciante). Os gigolôs (amants du coeur), que se servem gratuitamente da meretriz, ou que dela recebem esporádicos presentes,· não praticam o crime. A meretriz também pode ser sujeito ativo do crime; prestando-se, mediante paga, a guardar outras prostitutas da polícia, enquanto se entregam estas ao comércio sexual, pratica o delito de rufianismo (RT 330/190) Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, 19 Conforme Rogério Sanches Cunha ART. 230 – RUFIANISMO 261 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi tutor ou curador, preceptor ou _empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, a reclusão passa a ser de 3 a 6 anos, e multa(§ 1 °). E neste caso pode incidir, se motivado na sentença, o efeito estabelecido no art. 92, inciso li, do Código Penal: incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela. Sujeito passivo será a pessoa que se dedica à prostituição, tendo sua atividade explorada pelo rufião (ou rufiã). Se menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos, a reclusão passa a ser de 3 a 6 anos, e multa(§ 1 °). A doutrina inclui no rol de vítimas também a coletividade. 3 - ELEMENTO OBJETIVO São duas as ações nucleares típicas: tirar proveito da prostituição ou fazer-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça. Na primeira (rufianismo ativo), o· rufião obtém vantagem proveniente diretamente dos lucros auferidos pela prostituta (formando, mal comparando, uma sociedade empresarial), embora deles não necessite para seu sustento. Não é necessário que o agente tome a iniciativa requerendo participação (a espontaneidade do oferecimento por parte da meretriz é indiferente à configuração do delito, RT2881176). Já na segunda modalidade (rufianismo passivo) o agente participa indiretamente do proveito da prostituição, vivendo às custas da meretriz, recebendo dinheiro, alimentação, vestuário, moradia e outros benefícios de que necessita para sua manutenção. Nas duas formas de execução, a vantagem direta ou indireta deve ser proveniente da prostituição (se originário de outras formas de renda por parte da meretriz, o delito não se configurará), O § 2° aumenta a pena para reclusão, de dois a oiro anos, além da multa, se há emprego de violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima. A pena referente à violência é cumulada com a de rufianismo. Trata-se de crime habitual. 4 – ELEMENTO SUBJETIVO É o dolo, consistente na vontade consciente de tirar proveito da prostituição alheia ou de fazer-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça. Não se exige qualquer finalidade especial por parte do agente. 5 – CONSUMAÇÃO E TENTATIVA A consumação ocorrerá com a prática de atos reiterados de obtenção de proveito ou de sustento por parte do rufião. A tentativa, em razão da habitualidade, não pode ser admitida. É perfeitamente possível concurso material entre casa de prostituição (ou de exploração sexual) e rufianismo, permanecendo atual (e aplicável) o entendimento do STJ no sentido de que o primeiro, art. 229 do CP, não fica absorvidopelo segundo, art. 230 (HC 238.688/RJ, Rei. Min. Felix Fischer, DJe 19/08/2015). 5 – AÇÃO PENAL A ação penal será pública incondicionada. 262 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi Promoção de migração ilegal Art. 232-A. Promover, por qualquer meio, com o fim de obter vantagem econômica, a entrada ilegal de estrangeiro em território nacional ou de brasileiro em país estrangeiro: Incluído pela Lei nº 13.445, de 2017 Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Incluído pela Lei nº 13.445, de 2017 § 1º Na mesma pena incorre quem promover, por qualquer meio, com o fim de obter vantagem econômica, a saída de estrangeiro do território nacional para ingressar ilegalmente em país estrangeiro. Incluído pela Lei nº 13.445, de 2017 § 2º A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço) se: Incluído pela Lei nº 13.445, de 2017 I - o crime é cometido com violência; ou Incluído pela Lei nº 13.445, de 2017 II - a vítima é submetida a condição desumana ou degradante. Incluído pela Lei nº 13.445, de 2017 § 3º A pena prevista para o crime será aplicada sem prejuízo das correspondentes às infrações conexas. Incluído pela Lei nº 13.445, de 2017 MATERIAL DE LEITURA OBRIGATÓRIO20 1 - CONSIDERAÇÕES INICIAIS A Lei n. 13.445/2017, em vigor desde 20 de novembro de 2017, revoga o Estatuto do Estrangeiro e institui a Lei de Migração. O art. 115 desta acrescenta ao Código Penal o art. 232-A, tipificando a conduta de promoção de migração ilegal. 2 - CONCEITO DE TERRITÓRIO NACIONAL O referido conceito é extraído do art. 5o do CP, caracterizando-se pela soma do espaço físico (ou geográfico) com o espaço jurídico (espaço físico por ficção, por equiparação, por extensão ou território flutuante). (i) Território físico é o espaço terrestre, marítimo ou aéreo sujeito à soberania do Estado. São eles: solo, rios, lagos, mares interiores, baías, faixa do mar exterior ao longo da costa – 12 milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continente e insular – e espaço aéreo correspondente. (ii) Extensão do território nacional: aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as embarcações e as aeronaves brasileiras mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente (CP, art. 5o, § 1o). Ainda, ressalte-se que também se aplica a lei brasileira aos crimes cometidos a bordo de aeronaves e embarcações estrangeiras de proprie-dade privada, desde que estejam em território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil (CP, art. 5o, § 2o). Dentro desse contexto, temos que a não limitação do crime em comento ao espaço físico permitiria sua consumação na seguinte situa ção: um agente com o intuito de promover a entrada de estrangeiro ilegal no Brasil, o introduz em embarcação pública atracada em outro país. O crime estaria consumado com a mera entrada do estrangeiro na embarcação. Outra 20 Conforme anotações do Prof. Fernando Capez. PROMOÇÃO DE MIGRAÇÃO ILEGAL – ART. 232-A 263 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi situação possível: estrangeiro que está em aeronave comercial brasileira. A consumação se daria com a entrada da aeronave no espaço aéreo internacional. O problema é que a fiscalização nas hipóteses mencionadas é de difícil ocorrência, pois os órgãos de fiscalização de fronteiras fazem o controle migratório quando da entrada de pessoas no território brasileiro, considerando este como sendo o território físico. 2 - OBJETIVIDADE JURÍDICA Tutela-se a soberania nacional, até porque dela deriva toda a regulação para a entrada e saída de pessoas do território estrangeiro. 3 – ELEMENTO OBJETIVO A ação nuclear se caracteriza pelo verbo “promover” (“promover, por qualquer meio, com o fim de obter vantagem econômica, a entrada ilegal de estrangeiro em território nacional ou de brasileiro em país estrangeiro”). A ação de promover deve ser interpretada de maneira ampla, abarcando a punição daquele que agencia a vinda do estrangeiro, realiza o seu transporte para o território nacional e/ou o recebe no momento do seu ingresso, por exemplo. Ou seja, aquele que pratica qualquer ato com o propósito de viabilizar a entrada ilegal sem a observância das disposições legais para tanto deve ser punido. Vale lembrar que a entrada ilegal pode ocorrer de diversas formas, tais como através do desvio dos postos de imigração, o que ocorreria com a promoção da entrada pela fronteira terrestre ou marítima onde não existe forma de controle, bem como mediante a utilização de meios fraudulentos perante o controle de imigração, com o uso de documentos falsos, por exemplo. 4 – SUJEITOS DO CRIME Por se tratar de crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa. Entretanto, vale atentar para o fato de que o tipo penal em tela não pune o migrante ilegal, mas sim a promoção da migração de terceiro, com o intuito de obter vantagem econômica. A não criminalização de migrante ilegal decorre da política migratória brasileira (ver art. 3o, III, da Lei n. 13.445/2017). O sujeito passivo é o Estado, que deixa de exercer o direito de controle sobre o trânsito de estrangeiros no país. 5 - FIGURA EQUIPARADA – ART. 232-A, § 1o O § 1o determina: “Na mesma pena incorre quem promover, por qualquer meio, com o fim de obter vantagem econômica, a saída de estrangeiro do território nacional para ingressar ilegalmente em país estrangeiro”. A forma equiparada, então, pune a saída, não a entrada, de estrangeiro do território nacional para ingressar ilegalmente em outro país. 6. ELEMENTO SUBJETIVO Em ambas as figuras, caput e equiparada, o elemento subjetivo é o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de promover a entrada ilegal de estrangeiro em território nacional ou de brasileiro em país estrangeiro, assim como a saída de estrangeiro do território nacional para ingressar ilegalmente em país estrangeiro. O tipo penal traz o dolo específico, qual seja, a prática do crime deve ter a finalidade especial de obter vantagem econômica. Assim, quem pratica uma das modalidades desse crime sem a referida finalidade afasta a punição pelo dispositivo legal em tela. 7 - CONSUMAÇÃO E TENTATIVA (i) No caput: o crime se consuma com a entrada ilegal do estrangeiro em território nacional ou com a entrada ilegal de brasileiro em país estrangeiro. 264 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi (ii) Na forma equiparada: a consumação se dá com a saída do brasileiro do território estrangeiro. A tentativa é possível nas situações em que o agente adota as medidas necessárias para o ingresso ou saída ilegal do estrangeiro, mas não alcança seu intento criminoso por circunstâncias alheias à sua vontade. 8. CAUSA DE AUMENTO DE PENA – ART. 232-A, § 2º 9 - POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PENA PARA AS INFRAÇÕES PENAIS CONEXAS – ART. 232-A, § 3º O § 3º dispõe que “A pena prevista para o crime será aplicada sem prejuízo das correspondentes às infrações conexas.” Dessa forma, demais infrações penais cometidas no mesmo contexto do crime de promoção de migração ilegal serão punidas em concurso de crimes, não podendo ser aplicado o princípio da consunção. Então, se a entrada ilegal do estrangeiro no território nacional – ou a sua saída – se der, por exemplo, através de documentos falsos, o agente responde pelo art. 232-A, em concurso material com o crime correspondente. O mesmo se dará se o crime for praticado em conjunto com o tráfico de pessoas, por exemplo, na hipótese de alguém agenciar a entrada ilegal do estrangeiro no Brasil, recebendo determinada quantia, em colaboração com organização criminosa que promova o tráfico de pessoaspara exploração sexual. Haverá concurso material entre os dois crimes. Até porque vale lembrar que eles possuem objetividade jurídica distintas, já que o tráfico de pessoas atinge o indivíduo, ao passo que a promoção de migração ilegal atinge o Estado. Além disso, lembremos que o crime de promoção de migração ilegal exige a finalidade específica de obter vantagem econômica, o que não é uma exigência do crime de tráfico de pessoas. 10. AÇÃO PENAL A ação penal é pública incondicionada, e, tendo em vista os bens jurídicos tutelados, a competência é da Justiça Federal. ART. 234-A - AUMENTO DE PENA - natureza jurídica? - HIPÓTESES: I – VETADO? II – VETADO? CAP VII – DISPOSIÇÕES GERAIS 265 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi III - DE METADE A 2/3 (DOIS TERÇOS), SE DO CRIME RESULTA GRAVIDEZ; - Antes da modificação o inciso III previa? IV - DE 1/3 (UM TERÇO) A 2/3 (DOIS TERÇOS), SE O AGENTE TRANSMITE À VÍTIMA DOENÇA SEXUALMENTE TRANSMISSÍVEL DE QUE SABE OU DEVERIA SABER SER PORTADOR, OU SE A VÍTIMA É IDOSA OU PESSOA COM DEFICIÊNCIA. - O inciso IV previa: 3 – CRITÉRIO PARA O AUMENTO ART. 234-B - SEGREDO DE JUSTIÇA - fundamento constitucional – art. 93, IX - Art. 201, § 6º do CPP NOME DE ESTUPRADOR NÃO DEVE FICAR EM SIGILO, DECIDE STJ Decisão da Corte superior acolhe tese do Ministério Público Federal segundo a qual somente a vítima tem direito, e não seu algoz, de resguardar dados pessoais: “Tem-se que o sentido teleológico da imposição do segredo de justiça é de resguardar a privacidade da vítima, e não de seu algoz, de modo que este dispositivo legal deve ser interpretado levando-se em consideração o fato de que a imposição de sigilo destina-se à proteção da vítima, não havendo nenhuma razão para entender-se a benesse ao acusado.” HABEAS CORPUS nº 394573 - SP ART. 234-C - VETADO 266 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi Para os fins deste Título, ocorre exploração sexual sempre que alguém é vítima dos crimes nele tipificados.” ULTRAJE PÚBLICO = ofensa pública muito grave PUDOR = sentimento de vergonha causado por qualquer coisa capaz de ferir a decência ou bons costumes, no que diz respeito à sexualidade na vida social. PUDOR PÚBLICO = análise feita com base nos hábitos sociais Exemplos de atos que ferem o pudor público: mostrar os órgãos genitais em público, atos sexuais em público, etc. Ato obsceno Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. MATERIAL DE LEITURA OBRIGATÓRIO 1 – CONCEITO DE ATO OBSCENO Ato obsceno é o ato dotado de sexualidade, idôneo a ferir o sentimento médio de pudor de determinada sociedade em dado momento histórico. Não precisa voltar-se à satisfação da lascívia de alguém, bastando sua conotação sexual. São exemplos as posturas exibicionistas de travestis nus ou seminus em vias públicas. A micção voltada para a via pública com exposição do pênis caracteriza o ato obsceno. Também configura o delito o trottoir feito por travestis nus nas ruas. 2 – OBJETIVIDADE JURÍDICA O pudor público. 3 – SUJEITOS DO CRIME Trata-se de crime comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa, homem ou mulher. Entretanto, muitas vezes o delito é praticado por exibicionistas, ou seja, indivíduos dominados pela impulsão de mostrar os órgãos genitais. Nesses casos, é de bom alvitre a instauração de incidente de insanidade mental, com o escopo de aferir a imputabilidade penal destes sujeitos. O sujeito passivo é a coletividade (crime vago) e, em plano secundário, a pessoa que eventualmente tenha presenciado o ato. 4 – ELEMENTO OBJETIVO Conduta: PRATICAR = realizar ou executar ATO OBSCENO Ato obsceno é o ato revestido de sexualidade e que fere o sentimento médio de pudor. Ex.: exposição de órgãos sexuais, manter relação sexual ou fazer sexo oral em local público, masturbar-se abertamente em trem do metrô etc. Se o ato for realizado na presença de pessoa menor de 14 anos, configura crime mais grave do art. 218-A. O beijo em local público pode ser compreendido como ato obsceno? CAP VI – DO ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR ART 233 – ATO OBSCENO 267 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi Em regra, não. Na realidade atual, seria absurdo falar em ultraje ao pudor público no ato de pessoas se beijarem em locais públicos, ou abertos ou expostos ao público. São frequentes e até mesmo admiráveis os beijos carinhosos, ainda que prolongados, entre casais, namorados ou mesmo entre “ficantes”. Ninguém se sente, ou ao menos não deveria se sentir, Só se configura o crime se o fato ocorrer em um dos locais previstos no tipo: a) LUGAR PÚBLICO Exemplo: ruas, praças, parques etc. - MICCÇÃO EM VIA PÚBLICA TACRSP: “A micção é ato normal, mas quando praticada em via pública, com exibição do pênis, é indiscutível que ofende o pudor público (JTACRIM 68/293) RT 407/285, 517/357. TACRSP: “Ato obsceno. Agente que urina em local público de costas para o passeio. Delito não configurado. O ato de que trata o art. 233 do CP deve ser sexual, em sentido amplo. Assim, nem toda a ação que fere a decência pública constituirá o delito, como a ventosidade intestinal, a dejeção, micção, desde que a ação não seja acompanhada de exibição dos órgãos genitais ou partes pudentas. - USO DE ROUPAS DE MULHER TACRSP: “Homem com roupa de mulher. Atentado público ao pudor inexistente. Recurso de ofício improvido. Nada impede que o paciente possa, desde que não perturbe a ordem pública, usar trajes femininos e com eles transitar pelas vias publicas. - INTERIOR DE AUTOMÓVEL: LOCAL PÚBLICO TACRSP: Ato obsceno. Acusados que, no interior de automóvel estacionado à noite, em lugar público, praticam atos libidinosos. Crime de perigo. Condenação mantida. Art. 233 do CP. Mesmo no interior de automóvel estacionado, à noite, em lugar público por natureza ou destinação pode ser cometido ato obsceno, pois alguém pode aproximar-se e surpreendê-lo. Trata-se de crime de perigo. Basta a possibilidade de ofensa ao pudor público para a sua configuração, ainda que esta não seja a intenção do agente. RT 560/335 TJSP. Ato obsceno. Delito não caracterizado, sequer em tese. Acusado surpreendido semidespido, em companhia de uma jovem, no interior do seu carro. Fato verificado pelo madrugada, em local ermo e baldio, destituído de iluminação. Habeas corpus mantido. Inteligência do art. 233 do CO. Um terreno ermo, não obstante ser lugar público acessível a todos, não oferece a publicidade requerida pela lei. Por outro lado, ainda que público o lugar, se a possibilidade de ver o ato é nula, p.ex. escuridão completa, não se configura o art. 233 do CP. B) LUGAR ABERTO AO PÚBLICO É também conhecido como “lugar relativamente público” ou “lugar público por destino”. Qualquer pessoa nele pode ingressar, ainda que se sujeitando a determinadas condições, tais como revista pessoal ou pagamento de valores. Exemplos: estádios de futebol, cinemas, teatros etc. Equipara-se ao lugar aberto ao público o local particular, quando utilizado pelas pessoas em geral, mesmo sem o consentimento do seu proprietário. Trata-se do “lugar eventualmente público” ou “lugar público por acidente”. Exemplos: casa cedida para reunião de estudantes e terreno próximo a uma praia utilizado como estacionamento pelos banhistas. C) LUGAR EXPOSTO AO PÚBLICO É o local privado, mas acessível à vista de quem quer que seja. Não admite a acessibilidade física das pessoas em geral, mas permite a acessibilidade visual. Exemplo: varandas de apartamentos, piscinas de prédios, carros estacionados em vias públicas etc. O reconhecimento de um lugar como exposto ao público reclama a possibilidade de ser visto de outro local público. Exemplificativamente,caracteriza-se o delito quando uma pessoa se masturba na garagem de sua casa, com o portão aberto e de frente para a rua. 5 – ELEMENTO SUBJETIVO É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se exige, portanto, seja o delito realizado com a intenção de ofender o pudor público ou para fins eróticos. 268 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi 6 – CONSUMAÇÃO Cuida-se de crime de mera conduta ou de simples atividade, pois o tipo penal limita-se a descrever o comportamento ilícito, sem a previsão de qualquer espécie de resultado naturalístico. Consuma-se com a prática do ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público, ainda que não seja presenciado por qualquer pessoa, desde que pudesse sê-lo. Escrito ou objeto obsceno Art. 234 - Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. Parágrafo único - Incorre na mesma pena quem: I - vende, distribui ou expõe à venda ou ao público qualquer dos objetos referidos neste artigo; II - realiza, em lugar público ou acessível ao público, representação teatral, ou exibição cinematográfica de caráter obsceno, ou qualquer outro espetáculo, que tenha o mesmo caráter; III - realiza, em lugar público ou acessível ao público, ou pelo rádio, audição ou recitação de caráter obsceno. MATERIAL DE LEITURA OBRIGATÓRIO Segundo as anotações de Cleber Masson: O crime de escrito ou objeto obsceno reflete o descompasso entre a letra fria da lei e a realidade dos nossos tempos. Em qualquer banca de revistas é fácil visualizar a presença, para comércio, dos objetos mencionados no art. 234 do Código Penal. Tais produtos são livremente produzidos por diversas indústrias, com autorização do Poder Público e recolhimento dos tributos devidos. E o que falar da televisão? Mesmo nos canais abertos, muitas vezes em horários inadequados, há cenas de nudez e de atos sexuais. E os filmes? As locadoras têm espaço reservado para o gênero erótico, e lá entra qualquer pessoa, sem nenhum tipo de controle. A Internet veicula sem qualquer interferência dos poderes constituídos material que deveria ser reservado somente aos adultos. As lojas de sex shop estão espalhadas pelas ruas, funcionando com a chancela do Estado e vendendo produtos ousados, das mais diversas e inimagináveis espécies, todas relacionadas ao erotismo e à sexualidade. Também não é difícil encontrar casas de sexo explícito e afins. Apenas o legislador parece não ver ou ouvir falar desse assunto. Essa contradição entre o Código Penal e os valores atualmente reinantes na sociedade leva à banalização do Direito Penal e dos agentes públicos responsáveis pela sua aplicação. Basta imaginar um Delegado de Polícia que efetuasse a prisão em flagrante do diretor de uma novela que contenha caráter obsceno. Certamente seria rotulado como louco, suportaria sanções administrativas e, quiçá, seria penalmente responsabilizado pelo seu “abuso de autoridade”. Destarte, a melhor saída seria a revogação do art. 234 do Código Penal. E mais, tais condutas deveriam ser eliminadas do raio de atuação do Direito Penal (abolitio criminis). Cuida-se de figura típica ultrapassada e em total desuso, de parte da população e do Estado. É sabido que os costumes e a falta de utilização de uma lei não autorizam sua revogação. Entretanto, se o legislador fosse atento, já teria observado o pensamento da coletividade no tocante a crimes desta natureza. Enquanto o legislador não age, resta ao intérprete invocar o princípio da adequação social, concluindo pela ausência de tipicidade material dos comportamentos incriminados. Guilherme de Souza Nucci vai além, sustentando a inconstitucionalidade do art. 234 do Código Penal. São suas palavras: Não ofende, apenas, o princípio da legalidade, por via de seu corolário, a taxatividade, diante da falta de clara definição acerca do que vem a ser algo obsceno (elemento normativo do tipo de vagueza nítida). Fere, sobretudo, outras normas e princípios constitucionais, como a liberdade de expressão, especialmente no formato artístico, bem como a liberdade de comunicação social, sem qualquer tipo de censura. (…) No mais, pessoas adultas não precisam da tutela do Estado para terem acesso ou não à pornografia. Se tal fosse feito, não se poderia sustentar a liberdade de expressão, nem ART 234 – ESCRITO OU OBJETO OBSCENO 269 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi se poderia dizer que, no Brasil, inexiste censura. 270 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi MATERIAL DE LEITURA OBRIGATÓRIO TÍTULO VII DOS CRIMES CONTRA A FAMÍLIA CAPÍTULO I DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO Bigamia Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento: Pena - reclusão, de dois a seis anos. § 1º - Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três anos. § 2º - Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime. Conduta típica: contrair alguém, sendo casado, novo casamento. Elemento objetivo: contrair. Bem protegido: a organização familiar, mas precisamente o casamento casamento monogâmico, que é regra na grande maioria dos países ocidentais. Consumação e tentativa: O crime se consuma no momento em que os contraentes manifestam formalmente a vontade de contrair casamento perante a autoridade competente, durante a celebração. Para tal fim, nem sequer é exigido o termo de casamento, que é simples prova do crime. A tentativa é possível quando, iniciada a celebração, o casamento é impedido. Há, todavia, entendimento em sentido contrário, sob o fundamento de que ou há a manifestação de vontade, e o crime está consumado, ou não há, hipótese em que o fato é atípico (mero ato preparatório). Vedações: não cabem os benefícios atinentes ao JECRIM. Classificação: crime próprio, instantâneo de efeitos permanentes, material, de forma vinculada, comissivo ou comissivo por omissão e admite tentativa. Observações: 1) Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três anos. 2) Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime. 3) Trata-se de crime de concurso necessário, de condutas convergentes, uma vez que sua existência pressupõe a participação de pelo menos duas pessoas, cu7jas condutas se manifestam na mesma direção, ou seja, a realização do matrimônio. Para que ambas sejam punidas, entretanto, é necessário que tenham conhecimento da existência do casamento anterior. Assim, o terceiro de boa-fé que se casa sem saber do impedimento decorrente de anterior casamento do outro, não comete o crime 4) Não há divergência, entretanto, no sentido de que o processo de habilitação (anterior à celebração) constitui mero ato preparatório, não configurando a tentativa de bigamia, mas, apenas, crime de falsidade ideológica (art. 299). Veja-se, porém, que a consumação da bigamia absorve a falsidade (crime-meio) 5) Ação penal. É pública incondicionada. 271 DIREITO PENAL IV – Curso de Direito – UNIFRAN Prof. Flavio Tersi Questões 1 – Qual o bem jurídico tutelado pela lei penal? ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________
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