Ponto 04 Direitos Fundamentais Direitos Individuais Garantias Individuais Direitos Sociais

Prévia do material em texto

- Teoria dos Direitos Fundamentais. Direitos Individuais. Garantias Individuais. Direitos Sociais.
- Aulas G7 Jurídico (professor Marcelo Novelino) + questões de concurso + Informativos Dizer o Direito
- Leitura Lei Seca: art. 5º a 6º da CF/88.
- Atualização em 12/06/2021: questões de concurso + distinção entre Direitos e Garantias (Rui Barbosa) + Info 893 STF sobre a liberdade de expressão (itens 2.4.1.1. e 2.4.1.2) + Info 899 STF (item 2.3.1.3) + julgado Info 921 STF (item 2.4.1.1.) + Info 935 STF sobre liberdade religiosa (item 2.4.2.1.1.) + classificação dos direitos humanos, segundo André Carvalho Ramos (item 1.6.); Info 962 (item 2.3.1.3)
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS
1.1. Aplicabilidade
Nos termos da Constituição, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, vejamos:
CF, art. 5º, § 1º: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
O dispositivo, embora localizado no art. 5º da CF/88, não se refere apenas aos direitos individuais e coletivos, mas a todos os direitos e garantias fundamentais, ou seja, incluem-se os direitos individuais e coletivos, os sociais, de nacionalidade e os políticos.
Aplicação imediata significa que os direitos fundamentais se aplicam imediatamente e independem de outra vontade (não precisam de uma intermediação do legislador). No entanto, ao analisar os direitos em espécie, percebe-se que alguns dispositivos preveem a necessidade de lei para serem exercidos (normas constitucionais de eficácia limitada). 
Ex.1: Ao tratar dos inventos industriais e da proteção assegurada a ele, a própria CF/88 diz que ela depende de lei. 
CF, art. 5º, XXIX: A lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.
Ex.2: Ao tratar dos atos necessários ao exercício da cidadania, que devem ser gratuitos, a própria CF determina que a lei os especifique.
CF, art. 5º, LXXVII: São gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.
Ex.3: salário-mínimo nacionalmente unificado, nos termos da lei.
O paradoxo entre o art. 5º, § 1º e alguns dispositivos da Constituição que exigem expressamente lei regulamentadora fica ainda mais evidente com a existência de um instrumento voltado exatamente para assegurar o exercício de direitos fundamentais carentes de regulamentação legal: o mandado de injunção.
Nesses casos, questiona-se como os direitos serão imediatamente aplicados se não existir a lei regulamentadora. Nesse passo, há duas interpretações do art. 5º, § 1º, CF:
1ª Corrente (Marcelo Novelino – minoritária): O art. 5º, §1º da CF/88 consagra uma regra (mandamento definitivo, que deve ser aplicado na exata medida de suas prescrições), que é excepcionada expressamente em alguns casos pela própria Constituição. Em outras palavras, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, em regra, aplicam-se imediatamente. Entretanto, há exceções que ocorrem apenas quando o próprio dispositivo exigir uma lei regulamentadora para a sua aplicabilidade.
2ª Corrente (Ingo Sarlet – MAJORITÁRIA): Ao mencionar que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, o art. 5º, §1º da CF/88 não consagra uma regra, mas um princípio (mandamento de otimização, exigindo que algo seja cumprido na maior medida possível, conforme as circunstâncias fáticas e jurídicas existentes). Assim, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata “na maior medida possível”. 
##Advertência em relação à 2ª corrente: Cumpre advertir que, embora seja possível falar em aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, a norma do art. 5º § 1º da CF/88 determina um mandado de otimização (uma norma princípio), que impõe aos órgãos estatais a obrigação de reconhecerem a maior eficácia possível aos direitos fundamentais, gerando uma presunção em favor da aplicabilidade imediata das normas que definem direitos. Todavia, tal regra não é absoluta, devido à própria natureza de alguns direitos fundamentais. Existem normas relativas a direitos fundamentais que são, evidentemente, não autoaplicáveis, isto é, necessitam de mediação legislativa para que tenham plena efetividade.
1.2. Localização Topográfica
No Título II da Constituição Federal constam os direitos e garantias fundamentais expressamente consagrados, de forma sistematizada: (cap. 1) direitos e deveres individuais e coletivos; (cap. 2) direitos sociais; (cap. 3) direitos de nacionalidade; (cap. 4) direitos políticos; (cap. 5) partidos políticos.
##Questiona-se: Isso significa que todos os direitos e garantias fundamentais estão no título II e não existem outros localizados fora dela? 
Se dissermos que não existem outros direitos e garantias fundamentais fora do Título II da CF/88, adotaremos a teoria formal dos direitos fundamentais. Ou seja, a teoria formal dos direitos e garantias fundamentais postula que são desta espécie apenas os direitos previstos nos artigos 5º ao 17 da CF/88.
Uma outra forma de identificar os direitos e garantias fundamentais é de acordo com o seu conteúdo, ou seja, de acordo com a relação de proximidade dos direitos e garantias com a dignidade da pessoa humana. A identificação de um direito fundamental pelo seu conteúdo, na qual não importa a sua localização topográfica, baseia-se em uma teoria material.
##Obs.: Veremos que os direitos existem justamente para promover e proteger a dignidade da pessoa humana.
A Constituição de 1988 adota a teoria material dos direitos fundamentais:
CF, art. 5º, § 2º: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.[footnoteRef:1] [1: (MPGO-2019): Assinale a alternativa correta: O sistema constitucional brasileiro alberga direitos fundamentais não expressos no texto constitucional, mas que sejam decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição Federal. BL: art. 5º, §2º, CF.
(MPAM-2007-CESPE): Embora o art. 5.º da CF disponha de forma minuciosa sobre os direitos e as garantias fundamentais, ele não é exaustivo e não exclui outros direitos. BL: art. 5º, §2º, CF.] 
Como a Constituição adota a teoria material, outros direitos com o mesmo conteúdo também devem ser considerados direitos fundamentais, embora localizados noutra parte ou até mesmo fora do texto constitucional. Ou seja, os direitos e garantias fundamentais não se restringem ao Título II da Constituição.[footnoteRef:2] [2: (Anal. Legisl./Câm. de Deputados-2014-CESPE): Conforme já manifestou o STF e a doutrina dominante, os direitos individuais e coletivos não se restringem aos elencados no artigo quinto da CF, podendo ser encontrados ao longo do texto constitucional.] 
Tal característica não impede que seja reconhecido a tais direitos fora do Título II o caráter de fundamentalidade, dependendo, portanto, do conteúdo que eles possuem (proximidade com a dignidade da pessoa humana).
1.3. Hierarquia dos Tratados Internacionais[footnoteRef:3] [3: ##Atenção: Caiu na prova TJSP-2018, banca VUNESP.] 
Entre 1977 a 2008, o STF adotou o entendimento de que os tratados internacionais, quaisquer que fossem eles, tinham o status de lei ordinária.
Nesse ínterim, a EC n. 45/04 acrescentou o § 3º ao art. 5º da CF/88 dispondo que: “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. 
Assim, a partir da EC n. 45/04, passou a existir uma dupla hierarquia dos tratados:
· Tratados de direitos humanos aprovados por três quintos dosmembros de cada Casa do Congresso Nacional e em dois turnos de votação (forma de emenda constitucional): status constitucional.[footnoteRef:4] [4: (PGEMT-2016-FCC): No que concerne aos Tratados Internacionais de proteção dos direitos humanos e sua evolução constitucional no direito brasileiro à luz da Constituição Federal, eles são caracterizados como sendo de hierarquia constitucional, dependendo de aprovação pelas duas casas do Congresso Nacional, pelo quorum mínimo de 3/5, em dois turnos, em cada casa. BL: art. 5º, §3º, CF/88.
(TJSP-2009-VUNESP): Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos celebrados pelo Brasil equivalerão às emendas constitucionais quando forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros. BL: art. 5º, §3º, CF/88.] 
· Demais tratados, inclusive de direitos humanos não aprovados pela sistemática do art. 5º, § 3º, da CRFB/88: status de lei ordinária.
Ao chegar a matéria no STF, no ano de 2008, a Suprema Corte adotou novo entendimento. No julgamento do RE n. 466.343 prevaleceu o voto do Min. Gilmar Mendes no sentido de que os tratados e convenções internacionais de direitos humanos não aprovados pelo rito da CF, art. 5º, § 3º estariam situados abaixo da Constituição, mas acima da lei e, portanto, teriam status supralegal. 
Ex.: tratados internacionais sobre direitos humanos anteriores à EC n. 45/04.
Com a adoção do entendimento acima, verifica-se passou a entender-se pela existência de tripla hierarquia dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos:
	TRATADOS INTERNACIONAIS E HIERARQUIA
	EQUIVALÊNCIA
	ESPÉCIE
	Equivalem às emendas constitucionais[footnoteRef:5] [5: (TJPR-2012-PUCPR): Os tratados que versem sobre direitos humanos e que forem aprovados, em nosso poder legislativo, pelo mesmo rito previsto para emendas constitucionais, terão status de norma constitucional. BL: art. 5º, §3º, CF/88.] 
	Tratados e Convenções internacionais de direitos humanos, desde que aprovados por 3/5 e em dois turnos de votação, em cada Casa.
	Possuem status supralegal 
(abaixo da CF, mas acima das leis comuns)
	Tratados e Convenções internacionais de direitos humanos, mas não aprovados de acordo com o rito do art. 5º, § 3º, CF (v.g. Pacto de São José da Costa Rica)[footnoteRef:6]. [6: (DPEPR-2017-FCC): De acordo com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos, consideram-se como tratados de hierarquia constitucional: 1) Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu respectivo Protocolo Facultativo − Convenção de Nova Iorque e; 2) Tratado de Marraqueche para facilitar o acesso a obras publicadas às pessoas cegas, com deficiência visual ou com outras dificuldades para aceder ao texto impresso.
OBS: O Tratado de Marraqueche foi aprovado pelo Congresso Nacional com status de emenda pelo Decreto Legislativo 261/2015, em setembro de 2015, sendo ratificado em 11 de dezembro de o 2015. Agora, em 2018, o referido Tratado foi promulgado pelo Dec. 9.522/2018. Sendo assim, o Brasil aprovou o Tratado de Marraqueche na forma qualificada prevista no § 3º do artigo 5º da CF/88, conforme o Projeto de Decreto Legislativo 347/2015 do Senado Federal (57/2015, na Câmara dos Deputados). Com o vigor internacional do Tratado, o Brasil passa a ter mais um instrumento com equivalência de emenda constitucional — o terceiro tratado com nível hierárquico formalmente constitucional no Brasil, que vem somar-se à Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e pelo seu Protocolo Facultativo, ambos aprovados por maioria congressual qualificada em 2009 (promulgados pelo Decreto 6.949/2009).
(MPSP-2013): O Decreto Legislativo n.º 186, de 09 de julho de 2008, aprovou o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007. O Decreto n.º 678, de 6 de novembro de 1992, promulgou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969.Tais normas ingressaram no ordenamento jurídico brasileiro com o grau hierárquico de norma constitucional e norma supralegal, respectivamente.
Explicação: A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em março de 2007 trata-se de NORMA CONSTITUCIONAL, posto que FOI APROVADA PELO QUORUM QUALIFICADO DE EMENDA CONSTITUCIONAL, previsto no art. 5º § 3ºda CF/88. Já a Convenção Americana de Direitos Humanos, como NÃO FORA APROVADA PELO QUORUM QUALIFICADO, trata-se de NORMA SUPRALEGAL, isto é, acima, da lei, mas abaixo da CF/88, consoante entendimento do STF. Porém, há doutrina que entende que os tratados internacionais de Direitos Humanos, MESMO QUE NÃO APROVADOS PELO QUORUM QUALIFICADO DE EMENDA CONSTITUCIONAL, tem status DE NORMA CONSTITUCIONAL, consoante art. 5º, §3º da CF/88.] 
	Equivalem à leis ordinárias
	Tratados e Convenções internacionais que não sejam de direitos humanos.
Vejamos trecho do voto vencedor sobre o tema, que não foi uma criação do Min. Gilmar Mendes, pois já havia sido defendida pelo Min. Sepúlveda Pertence em 2000, que não foi a posição vencedora à época:
RE 466.343/SP – 2008 (voto Min. Gilmar Mendes): […] parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade.
RHC 79.785-RJ – 2000 (voto Min. Sepúlveda Pertence, mas não vencedora à época): Certo, com o alinhar-me ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, não assumo compromisso de logo [...] com o entendimento, então majoritário - que, também em relação às convenções internacionais de proteção de direitos fundamentais - preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis (...). Se assim é, à primeira vista, parificar às leis ordinárias os tratados a que alude o art. 5º, § 2º, da Constituição, seria esvaziar de muito do seu sentido útil a inovação, que, malgrado os termos equívocos do seu enunciado, traduziu uma abertura significativa ao movimento de internacionalização dos direitos humanos.
1.4. Dupla Fundamentalidade dos Direitos Fundamentais[footnoteRef:7] [7: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 74-78.] 
Ingo Wolfgang Sarlet explica que “direitos fundamentais são posições jurídicas reconhecidas e protegidas na perspectiva do direito constitucional interno dos Estados”. Em continuidade, explica o doutrinador que a nota distintiva da fundamentalidade, ou seja, o que qualifica um direito como fundamental é a circunstância de ter uma especial proteção tanto do ponto de vista formal quanto material. Em resumo, a fundamentalidade de um direito é simultaneamente formal e material.
Nesse contexto, a fundamentalidade formal encontra-se ligada ao direito constitucional positivo, tanto de forma expressa ou implicitamente considerado, denotando um regime jurídico qualificado por alguns elementos:
a) Como parte integrante da constituição escrita, os direitos fundamentais situam-se no ápice de todo o ordenamento jurídico, gozando da supremacia hierárquica das normas constitucionais (lembrando que embora existam direitos fundamentais constitucionais nem todos direitos fundamentais são constitucionais);
b) Na qualidade de normas constitucionais, encontram-se submetidos aos limites formais (procedimento agravado) e materiais (cláusulas pétreas) da reforma constitucional (art. 60 da CF), muito embora se possa controverter a respeitodos limites da proteção outorgada pelo constituinte;[footnoteRef:8] [8: (MPDFT-2009): Sobre direitos fundamentais, julgue o seguinte item: As normas de direitos fundamentais impõem- se a todos os poderes constituídos, inclusive ao poder de reforma da constituição. ] 
c) Além disso, as normas de direitos fundamentais são diretamente aplicáveis e vinculam de forma imediata as entidades públicas e, mediante as necessárias ressalvas e ajustes, também os atores privados (art. 5º, §1º, da CF).
A fundamentalidade material, por outro lado, decorre da circunstância de serem os direitos fundamentais elemento constitutivo da Constituição material, contendo decisões sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade. Nesse sentido, Sarlet explica que, inobstante não necessariamente ligada à fundamentalidade formal, é por intermédio do direito constitucional positivo (art. 5º, §2º, CF) que a noção de fundamentalidade material permite a abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não constantes de seu texto e, portanto, materialmente fundamentais, assim como a direitos fundamentais situados fora do catálogo, mas integrantes da Constituição formal, em que pese possa controverter-se a respeito da extensão do regime da fundamentalidade formal a estes direitos apenas materialmente fundamentais.[footnoteRef:9] [9: (MPGO-2014): A 9ª Emenda à Constituição dos Estados Unidos da América diz textualmente: “A especificação de certos direitos na Constituição não deve ser entendida como uma negação ou depreciação de outros direitos conservados pelo povo”. Segundo a visão de alguns autores, e citada Emenda encerra “norma com fattispecie aberta”, segundo a qual certos direitos não se limitam àqueles descritos na Constituição. Com base nessas premissas, indique a assertiva correta: A fundamentalidade material fornece suporte para a abertura a novos direitos fundamentais, sendo correto observar que aos direitos fundamentais só materialmente constitucionais são aplicáveis aspectos típicos do regime jurídico da fundamentalidade formal. BL: art. 5º, §§1º e 2º, CF.] 
Arremata Sarlet explicando que, com o sentido da nota distintiva da fundamentalidade de determinados direitos (em relação a outros, que não foram expressa ou mesmo implicitamente albergados pela Constituição), é preciso destacar que, no sentido jurídico-constitucional, um determinado direito é fundamental não apenas pela relevância do bem jurídico tutelado em si mesma (por mais importante que o seja), mas pela relevância do bem jurídico na perspectiva das opções do Constituinte, acompanhada pela hierarquia normativa correspondente e do regime jurídico-constitucional assegurado pelo Constituinte às normas de direitos fundamentais.[footnoteRef:10] [10: (MPPR-2019): Sobre direitos fundamentais, é correta a afirmação: A caracterização de um direito como fundamental não é determinada apenas pela relevância do bem jurídico tutelado por seus predicados intrínsecos, mas também pela relevância que é dada a esse bem jurídico pelo constituinte, mediante atribuição da hierarquia correspondente (expressa ou implicitamente) e do regime jurídico-constitucional assegurado às normas de direitos fundamentais. BL: art. 5º, §§1º e 2º, CF.
##Atenção: A questão está correta porque, primeiramente, as normas constitucionais já se situam, naturalmente, no topo da hierarquia normativa. Ademais, os Direitos Fundamentais representam normas materialmente constitucionais, com extrema relevância, sendo dotadas, inclusive, de aplicabilidade imediata (art. 5º, §1º, CF/88).] 
Acrescente-se, ainda, que, com base no art. 5º, §2º da CF, a Constituição brasileira contém cláusula aberta que permite acolher os chamados direitos materialmente fundamentais ou direitos fundamentais em sentido material, que são aqueles não previstos expressamente por ela, mas que, por força de sua essencialidade, são direitos fundamentais, detentor da mesma dignidade dos direitos constitucionalizados. A essa abertura podemos denominar, com apoio em JORGE MIRANDA, de não tipicidade dos direitos fundamentais. CANOTILHO sustenta que, “em virtude de as normas que os reconhecem e protegem não terem a forma constitucional, estes direitos são chamados de direitos materialmente fundamentais. Por outro lado, trata-se de uma ‘norma de FATTISPECIE ABERTA’, de forma a abranger, para além das positivações concretas, todas as possibilidades de ‘direitos’ que se propõem no horizonte da acção humana”.
##Em resumo: Um direito não precisa ter fundamentalidade material para ser considerado fundamental. Fundamentalidade material é entender que aquele direito, no seu conteúdo, na sua natureza, é direito fundamental. Por outro lado, a fundamentalidade formal é a previsão daquilo no rol dos direitos fundamentais. O critério da fundamentalidade material é útil em um segundo momento, para permitir que sejam encontrados outros direitos fundamentais fora do Título II da CF/88.[footnoteRef:11] [11: ##Atenção: Tema cobrado na prova do MPGO-2019.] 
1.5. Distinção entre “Direitos Humanos” e “Direitos Fundamentais” 
Há duas correntes, vejamos:
1ª Corrente – MAJORITÁRIA: Os direitos humanos e os direitos fundamentais possuem, essencialmente, o mesmo conteúdo. São direitos relacionados à liberdade e à igualdade, voltados à promoção e à proteção da dignidade da pessoa humana. Portanto, ambos são semelhantes em relação ao conteúdo. A diferença está no plano em que estão consagrados:
· Direitos humanos: localizados no plano internacional (Tratados e Convenções internacionais).
· Direitos fundamentais: localizados no plano interno (em regra, dentro das Constituições, embora seja possível consagrar outros direitos fundamentais fora do texto constitucional).
Seguindo esta corrente, afirma Ingo Wolfang Sarlet que, “em que pese seja ambos os termos (‘direitos humanos’ e ‘direitos fundamentais’) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo ‘DIREITOS FUNDAMENTAIS’ se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão ‘DIREITOS HUMANOS’ guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco CARÁTER SUPRANACIONAL (internacional).” (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 35 e 36).[footnoteRef:12] [12: (MPSP-2019): Em relação aos direitos humanos, é correto afirmar: São aqueles protegidos pela ordem internacional.
(MPSC-2016): Conceitualmente, os direitos humanos são os direitos protegidos pela ordem internacional contra as violações e arbitrariedades que um Estado possa cometer às pessoas sujeitas à sua jurisdição. Por sua vez, os direitos fundamentais são afetos à proteção interna dos direitos dos cidadãos, os quais encontram-se positivados nos textos constitucionais contemporâneos. ] 
2ª Corrente – Minoritária: não há distinção, ou seja, são expressões sinônimas. Até porque um direito muitas vezes inicialmente ratificado no plano externo, depois é incorporado ao plano interno.
1.6. A estrutura dos Direitos Humanos, segundo André de Carvalho Ramos
De acordo com a doutrina de André Carvalho Ramos a estrutura dos Direitos Humanos é variada, podendo se caracterizar em: 
a) direito-pretensão: Confere-se ao titular o direito a ter alguma coisa que é devido pelo Estado ou até mesmo por outro particular. Assim, o Estado (ou esse outro particular) devem agir no sentido de realizar uma conduta para conferir o direito. Por exemplo, o direito à educação, que deve ser prestado pelo Estado gratuitamente (art. 208, I, da CF/88). 
b) direito-liberdade: Compreende a abstenção ao Estado ou a terceiros, no sentido dese ausentarem, de não atuarem como agentes limitadores, ou seja, consiste na faculdade de agir que gera a ausência de direito de qualquer outro ente ou pessoa. Cita-se como exemplo a liberdade de credo (art. 5º, VI, CF/88), não possuindo o Estado (ou terceiros) nenhum direito (ausência de direito) de exigir que essa pessoa tenha determinada religião.
c) direito-poder: Possibilita à pessoa exigir a sujeição do Estado ou de outra pessoa para que esses direitos sejam observados, isto é, implica uma relação de poder de uma pessoa de exigir determinada sujeição do Estado ou de outra pessoa. O exemplo aqui é o direito à assistência jurídica. Desse modo, uma pessoa tem o poder de, ao ser presa, requerer a assistência da família e de advogado, o que sujeita a autoridade pública a providenciar tais contatos (art. 5º, LXIII, da CF/88).
d) direito-imunidade: Segundo Carvalho Ramos, tal espécie impede que uma pessoa ou o Estado hajam no sentido de interferir nesse direito. Consiste, portanto, na autorização dada por uma norma a uma determinada pessoa, impedindo que outra interfira de qualquer modo. Desse modo, uma pessoa é considerada imune à prisão, a não ser em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar (art. 5º, LVI, da CF/88), o que impede que outros agentes públicos (como, por exemplo, agentes policiais) possam alterar a posição da pessoa em relação à prisão.[footnoteRef:13] [13: (MPSP-2017): Os Direitos Humanos possuem estrutura variada, constituindo um feixe de direitos considerados fundamentais para a assecuração do vetor da Dignidade da Pessoa Humana. Em tal sentido, a doutrina costuma afirmar que os Direitos Humanos dividem-se em direito-pretensão, direito-liberdade, direito-poder e direito-imunidade. Constituem exemplos de cada uma dessas espécies, respectivamente: o acesso à saúde, a crença religiosa, a defesa da propriedade e o direito de não ser preso salvo em flagrante delito ou em virtude de decisão judicial fundamentada.] 
2. CLASSIFICAÇÕES
2.1. Constituição Federal – Título II (artigos 5º ao 17)
A CF/88 trata expressamente dos direitos e garantias fundamentais no seu Título II, dividindo-os entre os art. 5º a 17. Dentro desses dispositivos, cada capítulo trata de um tipo de direito fundamental:
i. Capítulo I: direitos e deveres individuais e coletivos;
##Obs.: O art. 60, § 4º, IV, da CF, diz que são cláusulas pétreas os “direitos e garantias individuais” e não todos direitos e garantias fundamentais. Assim, de acordo com uma interpretação literal, somente os direitos e garantias individuais (excluído os coletivos) do art. 5º seriam cláusulas pétreas.
No entanto, há alguns aspectos a serem mencionados acerca dos “direitos coletivos”, contidos no art. 5º da CF: (i) De acordo com José Afonso da Silva, a rigor, eles são direitos individuais de expressão coletiva, ou seja, são direitos relacionados à liberdade, mas seu exercício não é viabilizado individualmente (v.g. liberdade de reunião ou de associação são individuais, mas não há como serem exercidos por apenas uma pessoa); (ii) Embora o art. 5º da CF consagre esses direitos individuais de expressão coletiva, boa parte dos direitos coletivos propriamente ditos encontram-se localizados junto aos direitos sociais (v.g. direito de greve e liberdade de associação sindical).
Portanto, uma interpretação teleológica e sistemática deixa claro que os direitos coletivos do art. 5º da CF não podem ser excluídos do conceito de cláusulas pétreas.
ii. Capítulo II: direitos sociais;
iii. Capítulo III: direitos de nacionalidade;
iv. Capítulo IV: direitos políticos;
v. Capítulo V: partidos políticos.
2.2. Doutrina
A doutrina tem três principais classificações sobre os direitos fundamentais: (i) unitária; (ii) dualista; (iii) trialista.
2.2.1. Unitária – minoritária
É o entendimento adotado por Jairo Schäfer, na obra “Classificação dos direitos fundamentais: do sistema geracional ao sistema unitário”. Não é a classificação que prevalece na doutrina brasileira.
De acordo com a classificação unitária, “a profunda semelhança entre todos os direitos fundamentais impede sua classificação em categorias estruturalmente distintas”. Em outras palavras, não há uma diferença estrutural entre os direitos fundamentais que justifique uma distinção entre eles.
Ex.: o art. 5º, §1º da CF, ao falar da aplicação imediata, não fala apenas de uma parte deles, mas sim de todos os direitos fundamentais.
2.2.2. Dualista – minoritária
É o entendimento adotado por Ingo Sarlet na obra “A eficácia dos direitos fundamentais”. Não é a classificação que prevalece na doutrina brasileira.
A classificação dualista dispõe que os direitos fundamentais são divididos em direitos de defesa (liberdades negativas, na qual se incluem os direitos políticos) e direitos a prestações ou prestacionais (liberdades positivas).
Os direitos de defesa (liberdades negativas) são os direitos fundamentais clássicos, os quais são criados para proteger o indivíduo contra o arbítrio do Estado. Eles conferem ao indivíduo um espaço de liberdade, no qual não pode haver uma intervenção estatal. Nesse sentido, os direitos de defesa possuem um caráter negativo, pois exigem uma abstenção estatal (v.g. liberdade de expressão).
Existe, no entanto, outro grupo de direitos, os quais foram consagrados nos textos constitucionais após o constitucionalismo social: os direitos prestacionais. Tais direitos consagram liberdades positivas, porque exigem do Estado uma atuação positiva, ou seja, o Estado deve fornecer determinadas prestações (sejam materiais ou jurídicas) (v.g. o direito à saúde exige do Estado o fornecimento de medicamentos, hospitais, etc.).
2.2.3. Trialista – MAJORITÁRIA
De acordo com a classificação trialista, os direitos fundamentais são divididos em direitos de defesa (com status negativo), direitos a prestações (com status positivo) e direitos de participação (com status ativo).
· Direitos de defesa: são os direitos que exigem do Estado uma abstenção, relacionados às liberdades civis.
Incidência: liberdades civis, basicamente (v.g. liberdade de locomoção, liberdade de manifestação do pensamento, liberdade religiosa, etc.). 
##Obs.: Há direitos de defesa expressos em outros dispositivos da Constituição que não o art. 5º (v.g. direito à associação sindical prevista no art. 8º).
· Direitos prestacionais: consagram liberdades positivas, porque exigem do Estado uma atuação positiva, ou seja, o Estado deve fornecer determinadas prestações (sejam materiais ou jurídicas).[footnoteRef:14] [14: (TJSP-2015-VUNESP): Reconhecida a força normativa do texto constitucional e aceita a sistematização proposta por Robert Alexy, é correto afirmar que os direitos fundamentais previstos têm natureza prestacional quando correspondem aos denominados direitos positivos.] 
Incidência: direitos sociais, basicamente (v.g. saúde, educação, moradia, previdência social). 
##Obs.: Há direitos prestacionais no rol do art. 5º (v.g. assistência judiciária gratuita).
· Direitos de participação: são os direitos que permitem ao indivíduo participar na política e nos rumos do Estado. 
Incidência: direitos políticos. 
A classificação trialista é a mais adotada pela doutrina e tem como pressuposto a Teoria dos “status” de Georg Jellinek.
2.3. Teoria dos “Status” (Georg Jellinek)[footnoteRef:15] [15: (Anal. Legisl.-Câm. Municipal/RJ-2014): Conforme a Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, no final do século XIX, Jellinek desenvolveu a doutrina dos quatro status, segundo a qual o indivíduo pode encontrar-se em face do Estado por 4 status: status passivo, ativo, negativo ou positivo.] 
Gilmar Mendes afirma que, no final do século XIX, Georg Jellinek desenvolveu a doutrina dos quatro status em que o indivíduo pode encontrar-se em face do Estado. Dessas situações extraem-se deveres ou direitos diferenciados por particularidades de natureza. Portanto, a Teoria dos “status”, de Jellinek, trata das funções que os direitosfundamentais desempenham nas relações entre os particulares e o Estado. 
A utilização da "teoria dos status" como paradigma de uma teoria de posições globais abstratas justifica-se não apenas por sua importância histórica, mas, sobretudo, pela grande relevância como fundamento para as classificações dos direitos fundamentais. Um status não se confunde com um direito. Dentre as diversas formas de descrever o que é um status, tem importância central sua caracterização como “uma relação com o Estado que qualifica o indivíduo”. Segundo a concepção de Jellinek, o direito tem como conteúdo o “ter” (ex.: aquisição de um terreno diz respeito apenas ao "ter"), ao passo que o status tem como conteúdo o “ser” (ex.: o direito de votar e o direito de livremente adquirir uma propriedade modifica o status de uma pessoa e com isso o seu "ser").
Segundo Jellinek, há quatro espécies de direitos fundamentais. Em outras palavras, quando a Constituição consagra um direito ou dever fundamental, ela confere ao particular quatro tipos de status diferentes em relação ao Estado:
I. Status passivo (ou status “subjectionis”): é aquele no qual o indivíduo é detentor de deveres perante o Estado. Em outras palavras, no status passivo o direito fundamental não confere ao indivíduo um direito, mas sim um dever ou proibição estatal ao qual está submetido. Aqui, o indivíduo está subordinado ao Estado diante do dever que lhe é imposto (posição de sujeição), ou seja, é o Estado que possui a competência para vincular o indivíduo por meio de mandamentos e proibições. Ex.: alistamento eleitoral obrigatório. 
##Obs.: Por isso, a classificação trialista têm três espécies e a teoria dos status de Jellinek possui quatro espécies. O status passivo, na verdade, não confere direitos, mas sim deveres, de modo que o status passivo não entra na classificação trialista.
II. Status ativo (ou status “activus” ou “civitates”): O indivíduo possui competências para influenciar a formação da vontade do Estado. Essa influência ocorre através dos direitos de participação (direitos políticos), ou seja, pelo direito do voto.
III. Status negativo (ou status “negativus” ou “libertatis”): Costuma ser referido em dois sentidos diversos:
1º sentido: Em sentido estrito (conforme a proposta original de Jellinek): Diz respeito apenas às liberdades jurídicas não protegidas. Representa, portanto, o espaço que o indivíduo tem para agir livre da atuação do Estado, podendo autodeterminar-se sem ingerência estatal.
2º sentido: Em sentido amplo (mencionado pela maior parte da doutrina): Refere-se aos direitos de defesa, ou seja, direitos a ações negativas do Estado voltadas à proteção do status negativo em sentido estrito. Nesse sentido, gera uma obrigação negativa endereçada ao Estado para que este deixe de fazer algo.
Sob esta ótica, impõe aos órgãos estatais o dever de não intervir na esfera de liberdade dos indivíduos (não agir, não fazer algo, abster-se ...). Como se pode notar, os status passivo e negativo são antagônicos, pois este tem como conteúdo as liberdades individuais (faculdades) e aquele as obrigações impostas aos indivíduos (deveres e proibições).
Sendo assim, para o status negativo, o indivíduo goza de um espaço de liberdade diante das ingerências dos poderes públicos. Em outras palavras, o indivíduo possui um espaço de liberdade no qual a intervenção por parte do Estado não é autorizada.
Exemplos: não censurar manifestação do pensamento, não interceptar uma correspondência; não proibir manifestações religiosas; não restringir indevidamente a liberdade de locomoção; não retirar a vida de uma pessoa.
IV. Status positivo (ou status “positivus” ou “civitatis”): o indivíduo tem o direito de exigir uma atuação positiva do Estado. É o inverso do status negativo, pois o indivíduo não exige uma não intervenção, mas sim uma prestação material ou jurídica. Está relacionado aos direitos prestacionais.[footnoteRef:16] [16: (SEPLAG/MG-2014-FUNCAB): Consoante a teoria dos status dos direitos fundamentais, de autoria de Jellinek, o direito à saúde, tal como previsto na Constituição Federal, é considerado fundamental de status positivo.] 
Diante disso, o status positivo é o titularizado por indivíduos dotados de capacidade jurídica para recorrer ao aparato estatal e utilizar suas instituições, ou seja, é o que assegura aos indivíduos pretensões positivas perante o Estado. O cerne desse status revela-se, portanto, no direito do cidadão a ações estatais.
3. CARACTERÍSTICAS
Vejamos os aspectos que os direitos fundamentais possuem e que os diferenciam dos demais direitos. De acordo com a doutrina, os direitos fundamentais têm como características: (i) universalidade; (ii) historicidade; (iii) inalienabilidade, imprescritibilidade e irrenunciabilidade; (iv) relatividade (ou limitabilidade).
3.1. Universalidade
Dizer que os direitos fundamentais são universais significa que a vinculação à liberdade e igualdade, valores diretamente ligados à dignidade humana, conduz à universidade dos direitos fundamentais. 
Em outras palavras, os direitos fundamentais são considerados como tendo a característica da universalidade porque existe um núcleo mínimo de proteção da dignidade da pessoa humana que deve estar presente em qualquer tipo de sociedade.
Como os direitos fundamentais são vinculados à liberdade e à igualdade, em qualquer época ou sociedade, um núcleo mínimo deve ser assegurado.
Quando se fala em universalidade, há dois aspectos importantes que precisam ser ressalvados:
· Validade universal não significa uniformidade: Os direitos fundamentais não são consagrados de modo uniforme em todas as Constituições. A cultura e a história de cada sociedade são determinantes para estabelecer quais direitos fundamentais serão contemplados e em que medida.
Exemplo: Pena de morte: alguns países não admitem, em hipótese alguma; alguns admitem em certas hipóteses e outros admitem com maior incidência.
· Existem alguns direitos fundamentais cuja titularidade exige determinados requisitos ou condições: Por isso, não são todos os direitos fundamentais que podem ser usufruídos indistintamente por qualquer pessoa. 
Exemplos: direitos de nacionalidade, direitos políticos, direito à aposentadoria, etc., são restritos a determinadas pessoas que atendam a certos requisitos.
##Atenção: ##Prova MPPR-2019: O professor Ingo Sarlet explica que, “de acordo com o princípio da universalidade, todas as pessoas, pelo fato de serem pessoas são titulares de direitos e deveres fundamentais, o que, por sua vez, não significa que não possa haver diferenças a serem consideradas, inclusive, em alguns casos, por força do próprio princípio da igualdade, além de exceções expressamente estabelecidas pela Constituição, como dá conta a distinção entre brasileiro nato e naturalizado, algumas distinções relativas aos estrangeiros, entre outras”.[footnoteRef:17] [17: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 220-221.] 
##Atenção: Uma crítica que se faz em relação à característica da universalidade é no sentido de que cada povo e sociedade possui sua cultura própria, às vezes variando muito de uma sociedade para outra. Há autores que alegam que a universalidade seria uma tentativa de ocidentalização de outras culturas, ou seja, uma tentativa de imposição da cultura ocidental sobre outras sociedades, pois os direitos que consideramos como fundamentais são os direitos da nossa sociedade.
3.2. Historicidade
Os direitos fundamentais são históricos por terem surgido em épocas diferentes e por evoluírem com o passar do tempo.
A característica da historicidade, a priori, afasta a fundamentação jusnaturalista dos direitos fundamentais. Os jusnaturalistas sustentam que os direitos fundamentais seriam direitos naturais, caracterizados por serem eternos, universais e imutáveis. Todavia, se analisarmos os direitos fundamentais, veremos que eles não possuem todas essas características(eternidade, universalidade e imutabilidade).
Nesse sentido, existem as chamadas dimensões (ou gerações) de direitos fundamentais, as quais nada mais são do que a identificação de que esses direitos surgiram em momentos distintos, de acordo com a demanda de cada sociedade. Em um primeiro momento, tivemos a Revolução Liberal, na qual a demanda era por liberdade contra o absolutismo do Estado (1ª geração); depois tivemos uma demanda por direitos sociais no contexto da Revolução Industrial (2ª geração); após, tivemos os direitos ligados à fraternidade, como ao meio ambiente, à autodeterminação dos povos, direito ao progresso (3ª geração); em seguida, tivemos os direitos referentes à democracia, à informação e ao pluralismo (4ª geração); etc. Ou seja, os direitos fundamentais não surgem ao mesmo tempo, mas sim em épocas diferentes e de acordo com as necessidades sociais. Conforme Norberto Bobbio, os direitos fundamentais não são dados, mas conquistados pela sociedade.
E mais: o conteúdo de tais direitos evoluem e se modificam com o passar do tempo. Logo, é difícil considerar que os direitos fundamentais são imutáveis conforme os jusnaturalistas. 
Ex.1: A igualdade formal da revolução liberal não é igual à igualdade substancial do estado social.
Ex.2: A democracia antes era vista sob uma ótica meramente formal, no sentido de que democrático era aquilo que correspondia à vontade da maioria. Hoje se fala em democracia no seu aspecto substancial, consistindo ela na vontade da maioria, mas aliada à proteção e respeito aos direitos básicos de todas as pessoas, inclusive das minorias.
3.3. Inalienabilidade, Imprescritibilidade, Indisponibilidade e Irrenunciabilidade[footnoteRef:18] [18: ##Atenção: Tema cobrado na prova do MPDFT-2009.] 
Por terem fundamento na dignidade da pessoa humana e serem desprovidas, em sua maioria, de conteúdo econômico-patrimonial, parte da doutrina considera os direitos fundamentais imprescritíveis, inegociáveis, indisponíveis e irrenunciáveis.
##Observações:
· Não são todos os direitos fundamentais que são desprovidos de conteúdo econômico-patrimonial. Exemplos: direitos de propriedade e herança.
· As características citadas não são unânimes na doutrina;
Exemplo: irrenunciabilidade → a irrenunciabilidade depende do sentido que se entende por renúncia.
· Essas características possuem viés jusnaturalista.
· Algumas dessas características são mencionadas em declarações de direitos. 
Exemplos: A Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 trata no preâmbulo e no art. 2º a respeito de algumas dessas características (v.g. imprescritibilidade); a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 menciona em seu preâmbulo a imprescritibilidade dos direitos fundamentais.
	
As quatro características devem ser analisadas com cautela, pois não se aplicam indistintamente a todos os direitos. Façamos algumas distinções conceituais:
a) Renúncia a um direito fundamental é distinta do uso negativo de um direito
· Renúncia: Consiste em abdicar, de um modo juridicamente vinculativo e voltado para o futuro, a um determinado direito ou ao seu exercício. 
Ex.1: Se um indivíduo assina um documento em que declara não querer receber herança de seus familiares, seria uma espécie de renúncia ao direito fundamental da herança; 
Ex.2: Se dois indivíduos pactuam que não recorrerão de decisão judicial, proferida em 1º grau de jurisdição, haverá renúncia ao duplo grau de jurisdição; 
Ex.3: Se, ao ser contratado por uma empresa, um indivíduo assina um compromisso de não se associar a nenhum sindicato ou de não fazer greve, há renúncia a um direito fundamental (a validade dessa renúncia é outra questão).
· Uso negativo de um direito: Trata-se do não exercício fático e atual de uma posição jurídica por seu titular. Não significa renúncia por parte do titular.
Ex.1: Se em um litígio há uma decisão judicial contrária ao interesse de um indivíduo, o qual não interpõe recurso, há o não exercício fático e atual de um direito, ou seja, há o seu uso negativo (não exercício), consistente em não interpor recurso; 
Ex.2: Se um indivíduo opta pela não participação em uma greve determinada, ele está fazendo o uso negativo do seu direito de greve.
##Questiona-se: Em que casos a renúncia pode ou não ser admitida? Não obstante a doutrina (v.g. José Afonso da Silva) considere os direitos fundamentais como irrenunciáveis, não há dúvida de que é admitida a renúncia a certos direitos. A própria legislação prevê expressamente algumas hipóteses de renúncia. Exemplos: renúncia ao direito de propriedade, renúncia ao direito à herança e renúncia ao direito de nacionalidade (CF, art. 12, § 4º).
b) Renúncia total e perpétua (ou irreversível) (renúncia à titularidade) VS. renúncia parcial e temporária (ou reversível) (renúncia ao exercício)
· Renúncia total e perpétua/irreversível: Não é admissível a renúncia total e perpétua do exercício a um direito fundamental, pois isso seria como se estivesse renunciado à titularidade daquele direito.[footnoteRef:19] [19: ##Atenção: Tema cobrado na prova do MPMG-2017.] 
Ex.: Acordo no qual o indivíduo abre mão definitivamente do exercício do direito de greve. Tal documento seria juridicamente inválido.
· Renúncia parcial e temporária/reversível: É admitida em determinadas hipóteses a renúncia ao exercício de certo direito em um determinado momento.
Ex: Posso fazer a renúncia do direito a uma determinada propriedade.
c) Pressupostos da renúncia válida
Para que a renúncia a um direito fundamental seja considerada válida, temos os seguintes pressupostos:
· Espécie de direito fundamental envolvido: Existem direitos fundamentais que permitem a renúncia ao exercício e outros não podem ser objeto desse tipo de abdicação 
Exemplos: 
(a) Admitem renúncia: herança (art. 1.804 e ss, CC), propriedade (art. 1.275, CC), nacionalidade (art. 12, §4º, CF); 
(b) Não admitem renúncia: direitos da personalidade, salvo previsão legal (art. 11, CC).
· Vontade livre e autodeterminada: A renúncia somente pode ser válida se a manifestação da vontade for livre e autodeterminada. 
##Obs.: Inalienabilidade, imprescritibilidade, indisponibilidade e irrenunciabilidade são características “prima facie”, ou seja, são características provisórias. Tais características poderão ser afastadas, de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas existentes, para a prevalência de outros direitos. Em suma, não são características definitivas.
3.4. Relatividade (ou Limitabilidade) [footnoteRef:20] [20: ##Atenção: Tema cobrado nas provas do TJPR-2008; MPDFT-2009 e TJDFT-2016.] 
Não existem direitos absolutos, pois, por mais importante que eles sejam, todos encontram limites em outros direitos ou interesses coletivos também consagrados na Constituição. 
A tese da existência de direitos absolutos, portanto, é incompatível com a ideia de que todos os direitos são passíveis de restrições impostas por interesses coletivos ou por outros também consagrados na CF/88.[footnoteRef:21] [21: “(...) Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. (...)” (STF, Tribunal Pleno, MS 23452, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 16/9/99); “(...) Inexistemgarantias e direitos absolutos. As razões de relevante interesse público ou as exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades permitem, ainda que excepcionalmente, a restrição de prerrogativas individuais ou coletivas. Não há, portanto, violação do princípio da supremacia do interesse público. (...)” (STF, 2ª T., RE 455283 AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. 28/3/06).] 
“Só há liberdade onde houver restrição da liberdade”, pois se as pessoas fizerem tudo o que bem entenderem, ninguém vai ter liberdade para fazer nada.
A relatividade é uma característica que todo direito possui para permitir a convivência das liberdades públicas. A colisão de direitos pressupõe a cedência recíproca entre eles.[footnoteRef:22] [22: ##Atenção: Tema cobrado na prova do MPMG-2019.] 
Refere Pedro Lenza que os direitos fundamentais não são absolutos (relatividade), havendo, muitas vezes, no caso concreto, confronto, conflito de interesses. A solução ou vem discriminada na própria Constituição (ex.: direito de propriedade versus desapropriação), ou caberá ao intérprete, ou magistrado, no caso concreto, decidir qual direito deverá prevalecer, levando em consideração a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com a sua mínima restrição. [footnoteRef:23] [23: (Anal. Legisl./Câm. Deputados-2014-CESPE): A solução para conflitos de interesses decorrentes da relativização dos direitos fundamentais tanto encontra disciplina na própria Constituição quanto permite ao intérprete, no caso concreto, decidir qual direito deverá prevalecer, considerando-se a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com a sua mínima restrição.] 
##Obs1: Na doutrina, alguns autores sustentam que, excepcionalmente, alguns direitos fundamentais devem ser considerados absolutos. Segundo Bobbio, são absolutos: 
(i) o direito de não ser escravizado, que implica a eliminação do direito a possuir escravos; e 
(ii) o direito a não ser torturado, que implica a eliminação do direito de torturar.
Ocorre que, a rigor, os dois direitos citados são concretizações da proteção da dignidade da pessoa humana na forma de regra, ou seja, são regras que se caracterizam por já especificarem a proteção da dignidade da pessoa humana. Conforme visto, as regras já são um mandamento definitivo.
##Obs2: Há autores que entendem que, mesmo as regras (que são mandamentos definitivos), em hipóteses excepcionalíssimas, poderão ser derrotadas ou superadas. Segundo Richard Posner, por exemplo, deve-se admitir a tortura de um terrorista com o objetivo de descobrir a localização de uma bomba e, assim, salvar a vida de vários inocentes.
4. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
4.1. Espécies
4.1.2. Eficácia vertical
Os direitos fundamentais surgiram para proteger o indivíduo contra o arbítrio do Estado. As primeiras Constituições a consagrarem os direitos fundamentais (Constituição francesa de 1791 e Constituição norte-americana de 1787) tinham o intuito de proteger as liberdades individuais contra o arbítrio do Estado. Basicamente, tais Constituições garantiam direitos civis e políticos oponíveis ao Estado.
Como a relação entre o Estado e o particular é uma relação de subordinação (o indivíduo está subordinado ao Estado), a aplicação dos direitos fundamentais a essas relações verticais ficou conhecida como eficácia vertical dos direitos fundamentais.
Portanto, a eficácia vertical consiste na aplicação dos direitos fundamentais às relações verticais, ou seja, relações entre o Estado e os particulares.[footnoteRef:24] [24: (PCMS-2017-FAPEMS): A eficácia vertical dos direitos fundamentais foi desenvolvida para proteger os particulares contra o arbítrio do Estado, de modo a dedicar direitos em favor das pessoas privadas, limitando os poderes estatais.] 
b) Eficácia horizontal ("Drittwirkung”[footnoteRef:25], ou externa, ou em relação a terceiros, ou privada) [25: (MPF-2011): "Eficácia horizontal", no âmbito da proteção internacional dos Direitos Humanos, , tem o mesmo significado de "Drittwirkung".
##Atenção: Historicamente, a abordagem da proteção aos direitos humanos era feita considerando que seus violadores principais seriam os Estados. Isso porque eram comuns os abusos derivados do mau uso dos poderes que eram colocados à disposição dos Estados para a consecução do bem geral, tudo sob a aparência da soberania que o Estado exercia sobre os indivíduos em seu território. A construção da rede de proteção a direitos humanos iniciou-se, então, com o resguardo dos direitos humanos dos indivíduos em face do Poder Público. Denominou-se essa primeira rede de proteção como “eficácia vertical” dos direitos humanos (ou vertikale unmittelbare Anwendbarkeit), em clara alusão à relação de supremacia e ascendência dos Estados em face dos indivíduos (estabelecendo uma relação de verticalidade). Com o tempo, percebeu-se que os Estados não seriam os únicos entes aptos a violar direitos humanos. Os próprios indivíduos podem violar direitos humanos de seus pares, nas relações que travam cotidianamente entre si. Os exemplos clássicos vivenciados para se chegar a essa conclusão foram a escravidão, a discriminação e a tortura. Fica evidenciado que os Estados e a sociedade internacional devem oferecer proteção aos indivíduos também nesse contexto. A essa segunda rede de proteção de direitos humanos denominou-se “eficácia horizontal” dos direitos humanos (ou horizontale Anwendbarkeit, ou unmittelbare Drittwirkung, ou apenas Drittwirkung), em referência à inexistência de supremacia e ascendência entre indivíduos (estabelecendo, portanto, uma relação de horizontalidade).] 
No entanto, com o passar do tempo, passou-se a perceber que a opressão e a violência contra o indivíduo não emanavam somente por parte do Estado. Viu-se que, muitas vezes, a opressão é resultante de ato de outros particulares. Surge, então, a necessidade de utilizarem-se os direitos fundamentais nas relações entre particulares, nas quais há uma suposta igualdade jurídica (horizontalidade).
Como a relação entre particulares é horizontal, a aplicação dos direitos fundamentais foi denominada de eficácia horizontal (ou externa, ou em relação a terceiros, ou privada).[footnoteRef:26] Sobre o assunto, vejamos os seguinte julgados: [26: (PCMS-2017-FAPEMS): A eficácia horizontal trata da aplicação dos direitos fundamentais entre os particulares, tendo na constitucionalização do direito privado a sua gênese.] 
STJ: 1. “O art. 1.337 do Código Civil estabeleceu sancionamento para o condômino que reiteradamente venha a violar seus deveres para com o condomínio, além de instituir, em seu parágrafo único, punição extrema àquele que reitera comportamento antissocial, verbis: "O condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento anti-social, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores, poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da assembléia". 2. Por se tratar de punição imputada por conduta contrária ao direito, na esteira da visão civil-constitucional do sistema, deve-se reconhecer a aplicação imediata dos princípios que protegem a pessoa humana nas relações entre particulares, a reconhecida eficácia horizontal dos direitos fundamentais que, também, deve incidir nas relações condominiais, para assegurar, na medida do possível, a ampla defesa e o contraditório. Com efeito, buscando concretizar a dignidade da pessoa humana nas relações privadas, a Constituição Federal, como vértice axiológico de todo o ordenamento, irradiou a incidência dos direitos fundamentais também nas relações particulares, emprestando máximo efeito aos valores constitucionais. Precedentes do STF. 3. Também foi a conclusão tirada das Jornadas de Direito Civil do CJF: En. 92: Art. 1.337: As sanções do art. 1.337 do novo Código Civil não podem ser aplicadas sem que se garanta direito de defesa ao condômino nocivo. 4. Na hipótese, a assembleia extraordinária,com quórum qualificado, apenou o recorrido pelo seu comportamento nocivo, sem, no entanto, notificá-lo para fins de apresentação de defesa. Ocorre que a gravidade da punição do condômino antissocial, sem nenhuma garantia de defesa, acaba por onerar consideravelmente o suposto infrator, o qual fica impossibilitado de demonstrar, por qualquer motivo, que seu comportamento não era antijurídico nem afetou a harmonia, a qualidade de vida e o bem-estar geral, sob pena de restringir o seu próprio direito de propriedade. 5. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1365279/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. 25/8/15).
c) Eficácia diagonal
Recentemente, começou a se falar em uma terceira espécie de eficácia. Em determinadas situações, a relação entre dois particulares não é de igualdade, pois há um desequilíbrio fático, na qual um dos particulares encontra-se, de certa forma, submetido ao outro, ou seja, é uma relação diagonal. A aplicação dos direitos fundamentais a tais relações é denominada por parte da doutrina como eficácia diagonal.
Exemplos: relações laborais (patrão e empregado); relações consumeristas (fornecedor e consumidor).
Nessas relações há um desequilíbrio mais acentuado que o presente nas relações horizontais, de forma que o Estado deve agir, de uma forma mais intensa, para proteger a parte fraca da relação.[footnoteRef:27] [27: (PCMS-2017-FAPEMS): A eficácia diagonal trata da aplicação dos direitos fundamentais entre os particulares nas hipóteses em que se configuram desigualdades fáticas.] 
Nesse sentido, Eduardo Gonçalves refere:
Foi justamente a partir destas relações que o autor Sergio Gamonal desenvolveu a teoria da eficácia diagonal dos direitos fundamentais que consiste na necessária incidência e observância dos direitos fundamentais em relações privadas (particular-particular) que são marcadas por uma flagrante desigualdade de forças, em razão tanto da hipossuficiência quanto da vulnerabilidade de uma das partes da relação. Trata-se de uma eficácia diagonal por que, em tese, as partes estão em situações equivalentes (particular-particular), mas, na prática, há um império do poder econômico, razão por que se defende a observância dos direitos fundamentais nestas relações. A este respeito, o TST já tem aplicado a eficácia diagonal dos direitos fundamentais nas relações trabalhistas para combater atos discriminatórios.[footnoteRef:28] [28: in: http://www.eduardorgoncalves.com.br/2016/08/eficacia-diagonal-dos-direitos.html] 
##Obs.: A diferença entre a eficácia horizontal e a eficácia diagonal está na intensidade de aplicação dos direitos fundamentais:
· Relação diagonal: maior intensidade conferida ao direito fundamental, pois a manifestação de vontade pode ser afetada por algum vício, coação ou necessidade.
· Relação horizontal: menor intensidade conferida ao direito fundamental, pois a manifestação de vontade é supostamente livre.
4.2. Teorias Acerca da Eficácia Horizontal
Tratando-se da eficácia horizontal dos direitos fundamentais (homem x homem), há quatro teorias que se destacam: (i) teoria da ineficácia horizontal; (ii) teoria da eficácia horizontal indireta; (iii) teoria da eficácia horizontal direta; (iv) teoria integradora.
4.2.1. Teoria da ineficácia horizontal
Atualmente, é a teoria menos adotada ao redor do mundo, porém é a predominante nos Estados Unidos. 
Nos EUA, tanto a doutrina quanto a jurisprudência não admitem a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares (com exceção da 13ª Emenda, que trata da proibição da escravidão), basicamente, por três fundamentos:
i. Liberalismo político: é uma filosofia política que prega a mínima intervenção possível do Estado nas relações privadas. Assim, se os particulares querem deliberar entre si, isso é problema deles e não cabe ao Estado intervir.
ii. Autonomia privada: diretamente ligada ao liberalismo, é a possibilidade do indivíduo de adotar suas próprias decisões de acordo com a sua visão de mundo. Essa autonomia não deve ser objeto de interferência por parte do Estado.
iii. Interpretação do texto constitucional: A Constituição norte-americana atual é a mesma Constituição elaborada em 1787, quando os direitos fundamentais foram nela consagrados com o único e exclusivo objetivo de proteger o indivíduo contra o arbítrio do Estado e, por conseguinte, eram oponíveis apenas ao Estado. 
Portanto, com base em uma interpretação literal, a jurisprudência e a doutrina majoritárias estadunidenses não admitem a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, os quais devem ser aplicados somente às relações Estado-particular para proteger os indivíduos contra o arbítrio do Estado.
Com o intuito de contornar esta ineficácia horizontal dos direitos fundamentais, foi desenvolvida a doutrina da “state action” (ou da ação estatal).
A doutrina da “state action” parte do pressuposto de que a violação do direito fundamental só pode ocorrer por meio de uma ação estatal. Com base neste pressuposto, tal doutrina foi desenvolvida para finalidades bem específicas, quais sejam: 1ª) Afastar a impossibilidade de aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares e 2ª) Definir em que situações uma conduta privada está vinculada aos direitos fundamentais. Para tanto, é utilizado um artifício, qual seja, a equiparação dos atos privados aos atos estatais.
Exemplo: Caso Company Town: Foi o caso de uma companhia gigantesca, comparada a uma cidade, na qual os empregados lá viviam com suas famílias. Essa empresa proibiu que as testemunhas de jeová fizessem pregações mesmo fora do horário de trabalho. 
A Suprema Corte Americana entendeu que, embora essa seja uma relação entre particulares, neste caso o ato da empresa se equiparava a um ato estatal, ou seja, era como se uma prefeitura tivesse proibido que determinado grupo religioso fizesse pregações nesta comunidade. Assim, através da doutrina da state action, a Suprema Corte disse que esse ato violava a liberdade religiosa, pois era equiparado a uma atividade estatal.
4.2.2. Teoria da eficácia horizontal indireta ou mediata[footnoteRef:29] [29: ##Atenção: Tema cobrado na prova do MPPR-2016.] 
Foi desenvolvida por Günter Dürig na Alemanha e é até hoje a teoria mais utilizada no Direito Alemão. 
O ponto de partida da teoria da eficácia horizontal indireta é a existência de um direito geral de liberdade, ou seja, esta teoria parte da premissa de que todos os indivíduos têm um direito geral de liberdade, o qual só poderá sofrer restrições se houver expressa previsão legal. Para isso, é necessário que o legislador infraconstitucional crie regras para intermediar a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares.[footnoteRef:30] [30: (TJSC-2019-CESPE): A respeito da eficácia mediata dos direitos fundamentais, assinale a opção correta segundo a doutrina e a jurisprudência do STF: A eficácia mediata dos direitos fundamentais dirige-se, primeiramente, ao legislador.] 
Em outras palavras, os alemães sustentam que os particulares têm um direito geral de liberdade, podendo estabelecer cláusulas negociais sem que o Estado possa interferir nessa margem. Essa liberdade individual somente poderá ser restringida se o legislador criar normas regulamentando as relações contratuais.
O professor Pedro Lenza explica que, “de acordo com a eficácia mediata, os direitos fundamentais são aplicados de maneira reflexa, tanto em uma dimensão proibitiva e voltada para o legislador, que não poderá editar lei que viole direitos fundamentais, como, ainda, positiva, voltada para que o legislador implemente os direitos fundamentais, ponderando quais devam aplicar-se às relações privadas”.[footnoteRef:31] [31: LENZA, Pedro, 2019, p. 1165.] 
Portanto, a Constituição não é aplicada diretamente às relações de direito privado, mas por meio de uma norma de Direito Civil referente ao caso concreto. Norma de Direito Civil intermedeia a aplicação dos direitos fundamentais.[footnoteRef:32] [32: (TJCE-2018-CESPE): De acordo com a doutrina e a jurisprudênciados tribunais superiores acerca da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, assinale a opção correta: O efeito horizontal indireto obriga o Poder Judiciário a observar a normatividade dos direitos fundamentais ao decidir conflitos interindividuais.] 
Nesse sentido, há uma relativização dos direitos fundamentais nas relações contratuais, pois é necessário que a lei estabeleça como os direitos devam ser aplicados. 
A expressão “indireta” advém justamente da necessidade de mediação através de lei.
##Em resumo: Para esta teoria, os direitos fundamentais poderiam ser relativizados em favor da “autonomia privada'” e da “responsabilidade individual”. Além disso, reconhece-se um direito geral de liberdade, cabendo ao legislador a tarefa de mediar a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas, por meio de uma regulamentação compatível com os valores constitucionais.
##Críticas feitas pela teoria da eficácia horizontal indireta à aplicação direta dos direitos fundamentais às relações entre particulares: Essa teoria se utiliza três argumentos para dizer que os direitos fundamentais não devem ser aplicados diretamente às relações entre particulares: 
i. Causaria uma desfiguração do direito privado: O direito privado perderia suas características e se tornaria um direito público, pois estariam sendo aplicadas às relações contratuais as mesmas regras de direito público que estão previstas na Constituição para a relação Estado versus Particular;
ii. Seria uma ameaça à autonomia privada: As pessoas não poderiam livremente contratar entre si, prejudicando a autonomia privada;
iii. Incompatibilidade com os princípios democrático, da separação dos Poderes e da segurança jurídica: Como os direitos fundamentais são exteriorizados em termos muito vagos e imprecisos, ou seja, em razão da baixa densidade semântica dos direitos fundamentais, há uma ampliação da margem interpretativa do juiz. Isso causa insegurança jurídica (não se sabe o que será decidido), atinge a separação dos poderes (o legislativo deveria decidir tais temas) e o princípio democrático (o juiz não foi eleito democraticamente para decidir como esses princípios são exteriorizados).
##Conclusão: Segundo essa corrente, os direitos fundamentais não ingressam no cenário privado como direitos subjetivos, sendo necessária a intermediação do legislador. Para que se possa invocar esse direito contra outro indivíduo, é necessário que o legislador regulamente de que maneira os direitos fundamentais serão aplicados. O pressuposto disso é a existência de um direito geral de liberdade, que só poderia ser restringido nas relações de particulares se existisse uma lei regulamentando. Para os adeptos, uma aplicação direta causaria a desfiguração do direito privado e ameaçaria a autonomia privada.
4.2.3. Teoria da eficácia horizontal direta (Drittwirkung)[footnoteRef:33] [33: ##Atenção: Tema cobrado na prova do MPPR-2016.] 
A teoria, embora tenha surgido na Alemanha, a partir da década de 50, com Hans Carl Nipperdey, atualmente, não tem grande aceitação no direito germânico. Entretanto, essa teoria é adotada em vários países, como Portugal, Espanha, Itália e Brasil.[footnoteRef:34] [34: No Brasil, muitas vezes os juízes aplicam os direitos fundamentais nas relações entre particulares como se fosse algo trivial e que não envolvesse discussões maiores.] 
De início, a teoria da eficácia horizontal direta parte da premissa que deve haver vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais, independentemente de qualquer intermediação legislativa, ainda que não se negue a existência de determinadas especificidades nesta aplicação, bem como a necessidade de ponderação dos direitos fundamentais como a autonomia da vontade.
Desse modo, temos a diferença da relação Estado-particular (vertical) e particular-particular (horizontal), é que a aplicação às relações entre particulares não ocorre com a mesma intensidade que nas relações Estado-particular.
Nas relações privadas, é necessário que haja uma ponderação entre o direito fundamental envolvido e a autonomia da vontade. Em cada caso concreto, deve-se verificar se deve prevalecer o direito fundamental ou a autonomia da vontade. 
Portanto, é inegável que a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais às relações de ordem privada não é igual a aplicação desses mesmos direitos aos entes estatais, visto que há nas relações entre os particulares um mínimo de autonomia privada, denominado por J. J. Canotilho de “o núcleo irredutível de autonomia pessoal”[footnoteRef:35] esfera na qual os direitos fundamentais não incidiriam. A propósito, Canotilho afirma que “esse núcleo” não pode ser “confiscado” pela aplicação direta e desmedida das normas constitucionais relativas aos direitos fundamentais, trazendo a seguinte situação concreta: “É difícil, por exemplo, argumentar com o princípio da igualdade ou proibição de não discriminação no caso de um pai que favorece um filho em relação ao outro através da concessão da quota disponível, ou de um senhorio que promove acção de despejo por falta de pagamento de renda, mas abdica desse direito em relação a outro inquilino, nas mesmas circunstâncias, pelo facto de este ter as mesmas convicções políticas.” [footnoteRef:36] [35: (TJPR-2017-CESPE): Acerca da formação histórica, da classificação e da eficácia dos direitos fundamentais, assinale a opção correta: A eficácia imediata dos direitos fundamentais encontra limites no núcleo irredutível da autonomia pessoal, situação em que se configura a eficácia moderada na relação entre os poderes privados e os indivíduos.] [36: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 1.158.] 
Ex.1: princípio da isonomia: A aplicação do princípio da isonomia nas relações Estado-particular (vertical) é muito mais intensa que nas relações particular-particular (horizontal). 
Como o Estado é responsável por gerir o bem comum, ele não pode contratar alguém licitamente por ser amigo de um governante, devendo dar oportunidade a todos que estejam interessados. Já uma empresa particular pode contratar um amigo sem qualquer problema nisso.
Isso não significa que o princípio da isonomia não precisa ser observado no âmbito privado. Por exemplo, a empresa Air France não pode dar tratamento diferenciado aos seus empregados em razão da nacionalidade. Sobre o assunto, vejamos o seguinte julgado do STF:
RE 161.243/DF: [...] Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput).
Ex.2: ampla defesa e devido processo legal: Uma associação não pode excluir seus associados sem lhes viabilizar os direitos à ampla defesa e ao devido processo legal. Sobre o assunto:
COOPERATIVA - EXCLUSÃO DE ASSOCIADO - CARÁTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembléia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa. STF. 2ª T., RE 158215, Min. Rel. Marco Aurélio, j. 30/04/96.[footnoteRef:37] [37: ##Atenção: Cobrado na prova do MPRO-2008 (CESPE).] 
##Em resumo: Distinção entre efeito horizontal mediato/indireto e efeito horizontal imediato/direto:
· O efeito horizontal mediato/indireto refere-se precipuamente à obrigação do juiz de observar o papel (efeito, irradiação) dos direitos fundamentais, sob pena de intervir de forma inconstitucional na área de proteção do direito fundamental, prolatando uma sentença inconstitucional. Segundo Bernardo Gonçalves, as normas infraconstitucionais são interpretadasà luz da CF, como se esta fosse um filtro. A aplicação dos direitos fundamentais na relação entre particulares seria sempre mediada pela atuação do legislador ou mesmo pela atuação do juiz, que deveria interpretar o direito infraconstitucional à luz das noras de direitos fundamentais. 
· O efeito horizontal imediato/direto refere-se ao vínculo direto das pessoas aos direitos fundamentais ou de sua imediata aplicabilidade para a solução de conflitos interindividuais. Nas palavras de Bernardo Gonçalves, os direitos fundamentais já trazem condições de plena aplicabilidade nas relações entre particulares, dispensando a mediação infraconstitucional, não necessitando da atuação (sindicabilidade) do legislador nem da interpretação da legislação infraconstitucional à luz da Constituição. Com base na perspectiva da máxima efetividade, a CF deveria ser aplicada diretamente nas relações entre particulares.
4.2.4. Teoria integradora
A teoria integradora busca conciliar algumas premissas da teoria da eficácia horizontal indireta e da teoria da eficácia horizontal direta. Os dois grandes expoentes da teoria integradora são Robert Alexy e Ernst-Wolfgang Böckenförde.
De acordo com a teoria integradora, os direitos fundamentais devem irradiar seus efeitos nas relações entre particulares por meio de lei (regra). Porém, excepcionalmente, havendo omissão legislativa na intermediação, os direitos fundamentais poderão ser aplicados diretamente (exceção).
É uma teoria integradora porque a regra é a necessidade de intermediação por lei. Todavia, não existindo essa intermediação, em hipóteses excepcionais, deve se admitir a aplicação direta do direito fundamental.
5. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
A dignidade da pessoa humana está prevista na CF/88 no art. 1º, inciso III, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.[footnoteRef:38] [38: (TJMS-2010-FCC): A República Federativa do Brasil tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. BL: art. 1º, CF/88.] 
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
	DICA MNEMÔNICA: “SO-CI-DI-VA-PLU”.
##Obs.: Os fundamentos da República Federativa do Brasil são princípios estruturantes que não se confundem com os objetivos fundamentais (art. 3º, CF/88 – “CO-GA-ERRA-PRO”), ao passo que esses últimos representam metas a serem buscadas pelos Poderes Públicos.
A dignidade da pessoa humana é um tema complexo em vista do seu caráter filosófico. No entanto, após a 2ª Guerra Mundial, as Constituições ocidentais começaram a consagrar em seus textos a dignidade, de modo que ela se converteu de um valor eminentemente filosófico para um valor tipicamente jurídico.
5.1. Natureza: Valor Constitucional Supremo ou Qualidade Intrínseca?
##Questiona-se: A dignidade da pessoa humana é um direito fundamental embora não esteja entre o Título II, mas dentro dos fundamentos da República Federativa do Brasil? 
Tanto no direito brasileiro, como no direito comparado, prevalece o entendimento de que a dignidade não é um direito fundamental ou mesmo sequer um direito, pois ela não é algo concedido pelo ordenamento jurídico. Não é porque a CF/88 prevê a dignidade no art. 3º, III, que temos ela.
Há dois posicionamentos predominantes em relação à natureza jurídica da dignidade da pessoa humana:
1ª Corrente: A dignidade da pessoa humana seria o valor constitucional supremo. A dignidade seria o núcleo axiológico da Constituição. Trata-se do entendimento de que o Estado existe para o ser humano e não o ser humano para o Estado.
2ª Corrente: A dignidade da pessoa humana seria uma qualidade intrínseca de todo ser humano. Todo indivíduo, pelo simples fato de ser humano, é o bastante para ter dignidade.
##Obs.: A expressão “dignidade da pessoa humana” foi cunhada para diferenciá-la da “dignidade da pessoa divina”.
Sendo a dignidade uma qualidade intrínseca e inexistindo uma categorização entre seres humanos, a dignidade não comporta quaisquer relativizações. Assim, não existem pessoas com mais ou pessoas com menos dignidade. Não existem pessoas de primeiro e segundo grau.
Esta noção começou a ser consagrada nos textos constitucionais após o fim da 2ª Guerra Mundial em razão do contexto nazista, no qual se estabelecia uma hierarquia entre seres humanos (pessoas de primeiro e segundo grau) para justificar as experiências em pessoas e atrocidades cometidas. 
5.2. Algo Absoluto
A dignidade é considerada algo absoluto. 
##Obs.: Dizer que a dignidade é algo absoluto não significa compreendê-la como um direito absoluto. 
##Questiona-se: Mas o que é algo absoluto? Conforme Béatrice Maurer, “a pessoa não tem mais ou menos dignidade em relação a outra pessoa. Não se trata, destarte, de uma questão de valor, de hierarquia, de uma dignidade maior ou menor. É por isso que a dignidade do homem é um absoluto”. Ou seja, não é que a dignidade é um direito absoluto, ela é absoluta por não comportar categorizações entre as pessoas.
5.3. Sistema de Direitos Fundamentais
##Questiona-se: Se a dignidade não é um direito, por que estudá-la no âmbito dos direitos fundamentais? Qual a relação da dignidade com os tais direitos?
Trata-se de um vínculo muito forte, pois os direitos fundamentais surgem para proteger e promover a dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana é como se fosse um núcleo sobre o qual os direitos fundamentais gravitam.
Ex.: A igualdade e a liberdade, por exemplo, estão diretamente ligadas à dignidade (primeiro grau). Os direitos sociais, por sua vez, são decorrentes da igualdade (derivações de segundo grau).
Assim, a dignidade da pessoa humana é o núcleo em torno do qual os direitos fundamentais gravitam. Desta forma, é possível falar em um sistema de direitos fundamentais, porque os direitos fundamentais possuem um núcleo em comum.
##Obs.: A dignidade é “o alfa e o ômega”. Alfa e ômega são, respectivamente, a primeira e a última letra do alfabeto grego clássico. A ideia da expressão é a de que a dignidade é a origem e o fim dos direitos fundamentais, porque foram criados para proteger e promover a dignidade e devem ser interpretados, quando aplicados a um caso concreto, com tal finalidade.
##Obs.: A expressão “protoprincípio” tem o sentido de que a dignidade é um princípio do qual se originam outros princípios.
5.4. A Consagração da Dignidade da Pessoa Humana Impõe Deveres
##Questiona-se: Quais são as consequências jurídicas decorrentes da consagração da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República?
Nós podemos extrair três deveres decorrentes da consagração da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República. Esses deveres não são impostos somente aos Poderes Públicos, como também aos particulares.
a) Dever de respeito
Tanto os poderes públicos quanto os particulares devem respeitar a dignidade das demais pessoas, não adotando condutas que violem a dignidade de terceiros. O dever de respeito, portanto, possui caráter negativo, no sentido de exigir uma abstenção. 
Ex.: Não torturar está incluído no dever de respeito à dignidade.
O dever de respeito pode ser concretizado com base no entendimento adotado pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, o qual realiza uma conjugação entre a “fórmula do objeto” (criada por Kant) e a “expressão de desprezo”.
A “fórmula do objeto” pode ser assim sintetizada: o ser humano deve sempre ser tratado como um fim em si mesmo e nunca como um meio para se atingir determinados fins. Se o ser humano for tratado como objeto (daí o termo “fórmula do objeto”)