Sarlet - Aula sobre Direitos Fundamentais

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Teoria dos Direitos Fundamentais 
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Aula do Prof. Ingo Wolfgang Sarlet – Material cedido por alunos ao Grupo EMERJ TOTAL 
 
Teoria dos Direitos Fundamentais 
Prof. Ingo Sarlet 
22/03/2006 
 
Indicação bibliográfica: 
Direitos em espécie – parte mais objetiva: 
- Alexandre de Moraes. 
- Otávio Piva – comentários ao art. 5.º, CF. 
Teoria dos Direitos Fundamentais: 
- Eficácia dos Direitos Fundamentais – Ingo Sarlet. 
- Teoria de los Derechos Fundamentales – Robert Alexy. 
- José Joaquim Gomes Canotilho. 
 
 
Distinção entre Direitos Humanos e Direitos 
Fundamentais: 
 
No direito constitucional positivo, há uma discussão 
sobre o que são direitos humanos e o que são direitos 
fundamentais. As duas terminologias são utilizadas, tendo-se 
incorporado o termo “direitos humanos”, porque é um termo 
politicamente mais forte e mais difundido. Todavia, isso não 
significa que a expressão “direitos fundamentais” não tenha 
sido largamente utilizada. Na verdade, todas as constituições 
contemporâneas utilizam o termo “direitos fundamentais”. 
Há quem diga que as duas expressões são sinônimas, 
como, por exemplo, Sérgio Rezende de Barros aqui no Brasil. 
Todavia, segue-se sustentando a diferenciação. Não é uma 
diferença somente terminológica, mas conceitual, porque os 
dois termos não se identificam quanto ao seu conteúdo. 
O mais importante critério de distinção tem sido o 
critério do plano ou esfera de positivação. Direitos humanos 
são direitos reconhecidos e positivados pela ordem jurídica 
internacional, enquanto direitos fundamentais são direitos 
positivados no plano ou na ordem jurídica constitucional. A 
partir desse critério, diz-se que os direitos humanos são 
assegurados a qualquer pessoa, em qualquer lugar e não 
especificamente ao cidadão de um determinado Estado. No 
entanto, não são realmente válidos em todos os lugares, 
porque os direitos positivados em tratados ou pactos 
internacionais de direitos humanos aplicam-se apenas aos 
Estados signatários. Por outro lado, os direitos de declaração 
da ONU têm um âmbito de aplicação muito maior, são 
reconhecidos com caráter internacional. 
Os direitos fundamentais constitucionais valem, em 
princípio, no âmbito territorial do país em cuja constituição 
eles foram consignados. Os direitos humanos dos tratados 
somente serão reconhecidos internamente se forem adotados 
pela constituição de cada país. 
Outro motivo que podemos analisar, para justificar a 
viabilidade da distinção, é que o rol dos direitos humanos 
internacionais, em regra, não é exatamente igual ao rol de 
direitos fundamentais da constituição. Isso ocorre porque 
nem todos os Estados ratificam todos os tratados 
internacionais que firmaram. Da mesma forma, existem 
direitos em algumas constituições que não estão em todos os 
tratados. Trata-se de direitos que o constituinte escolheu para 
colocar no texto da Constituição e que não foram 
estabelecidos em nenhum tratado internacional que o país 
tenha firmado anteriormente. 
Em rigor, a única possibilidade de que houvesse uma 
identificação absoluta entre tratado e constituição, no que 
tange ao elenco dos direitos fundamentais, seria se a 
constituição não arrolasse direito algum e simplesmente 
dissesse que os direitos e garantias fundamentais são os 
mesmos dos tratados já promulgados até o momento. Mesmo 
assim, haveria problema de se considerar os direitos 
implícitos, os direitos fora da constituição, etc. 
O outro motivo da diferenciação diz respeito às 
garantias dos direitos humanos internacionais e dos direitos 
fundamentais da constituição. Na constituição de um estado 
democrático de direito, em regra, as garantias constitucionais 
são mais efetivas do que as garantias internacionais. É muito 
mais fácil conseguir por mecanismos internos a efetivação dos 
direitos da constituição e até mesmo dos tratados que foram 
incorporados. É muito difícil ao cidadão de um país ter acesso 
aos tribunais internacionais. 
Outro aspecto é que os países não estão 
automaticamente sujeitos aos tribunais internacionais, 
porque, além de aderir ao tratado, eles também têm que 
aderir à jurisdição internacional. 
Deve-se observar que combater violações praticadas 
por réus (pessoas físicas ou jurídicas) é muito mais fácil do 
que combater as violações praticadas por países, ainda mais 
em se tratando de países poderosos. Por exemplo, os EUA 
descumprem sistematicamente as ordens dos tribunais 
internacionais, quando eles entendem que a ordem não é 
adequada. No entanto, se acham legítimos para “instalar” os 
direitos humanos em outros países. 
No que tange à possibilidade de efetivação, os direitos 
internos ficam mais fáceis de serem efetivados. 
Além disso, podemos afirmar a existência da distinção, 
uma vez que nossa Constituição consagra exatamente este 
critério de distinção. No art. 4.º, um dos princípios que rege 
as relações internacionais é a prevalência dos direitos 
humanos (âmbito internacional – direitos humanos). No Título 
II, quando inicia o catálogo dos direitos constitucionais, a 
epígrafe do título é denominada “Dos Direitos e Garantias 
Fundamentais” (âmbito interno – direitos fundamentais). Com 
a EC n.° 45/2005, a inclusão do §3.º no art. 5.º reforça essa 
diferença, ao tratar dos tratados internacionais de direitos 
humanos. O prof. considera que a alteração da redação do 
art. 109 também veio reafirmar a diferença, quando 
estabelece a federalização das competências em grave 
violação de direitos humanos, tratando de responsabilidade 
internacional. 
 
§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos 
humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade 
de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de 
tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil 
seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de 
Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente 
de deslocamento de competência para a Justiça Federal. 
 
As Constituições Alemã e Portuguesa também realizam 
essa distinção. 
Os direitos humanos internacionais não deixam de ser 
direitos humanos por terem ingressado na ordem 
constitucional brasileira. O que ocorrerá é que também 
valerão no plano interno, tendo garantias constitucionais. Não 
há nenhuma incoerência nesta situação. 
O prof. entende que se tivéssemos que escolher 
apenas uma das terminologias, deveríamos escolher “direitos 
fundamentais”. No sentido material, de conteúdo, de 
relevância, os direitos humanos também podem ser 
considerados fundamentais. Todavia, os direitos humanos não 
compartilham da eficácia, das garantias constitucionais de 
que gozam os direitos fundamentais. 
 
Conceito de Direitos Fundamentais na Constituição 
Brasileira de 1988: 
 
Devemos compreender o que é a fundamentalidade. 
Num primeiro momento, a fundamentalidade está baseada no 
fato de serem direitos consagrados pela constituição, 
conforme já vimos. A primeira qualidade da fundamentalidade 
seria a supremacia normativa desses direitos fundamentais 
naquela ordem jurídica. Se não houver a supremacia 
normativa, eles não são fundamentais. 
O que se tem entendido é que isso não basta, ou seja, 
não basta que os direitos estejam consagrados nas 
constituições para que sejam, de fato, fundamentais. Para 
que os direitos sejam realmente fundamentais, eles devem 
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ter algo mais, eles devem ter alguma característica que os 
diferencie dentro da própria constituição. Se bastasse os 
direitos fundamentais terem a mesma característica de 
constitucionais dos outros direitos, não haveria qualquer 
diferença entre os direitos constitucionais. Se bastasse a 
supremacia normativa, não haveria diferença entre a norma 
que estabelecia o teto dos juros e o direito fundamental à 
vida. Há uma diferença qualitativa entre os direitos 
fundamentais e o restante das normas constitucionais. A 
fundamentalidadese estabelece a partir de dois pilares 
(Robert Alexy): 
- fundamentalidade em sentido material: está ligada 
aos valores subjacentes aos direitos, ao conteúdo dos 
direitos. Está vinculada à importância, à essencialidade, à 
relevância de proteção desses bens jurídicos para aquela 
ordem constitucional. É o constituinte que toma a primeira 
decisão do que é fundamental ou não. 
- fundamentalidade em sentido formal: é necessária 
para que se possa dar a esses bens jurídicos considerados 
relevantes e essenciais à proteção da pessoa realmente uma 
proteção diferenciada. Modos de se assegurar a esses bens 
realmente fundamentais uma força jurídica diferenciada, no 
sentido de uma força jurídica privilegiada em relação às 
demais normas constitucionais não tidas como fundamentais. 
Como isso vai acontecer depende de cada constituição. É 
chamada fundamentalidade formal porque trata de garantias 
que a própria constituição formal já estabelece. 
 
Garantias no direito brasileiro (fundamentalidade 
formal): 
 
- art. 5º, §1º, CF. As normas de direitos fundamentais 
(e não quaisquer outras) têm aplicabilidade imediata. 
- art. 60, §4º, CF. Enuncia as cláusulas pétreas. Há 
discussão se todos os direitos elencados no Título II seriam 
cláusulas pétreas, uma vez que o inciso IV do §4º do artigo 
60 se refere a “direitos e garantias individuais”. Ademais, há 
outros direitos dispersos na Constituição que também podem 
ser considerados cláusulas pétreas, mas essencialmente está-
se tratando dos direitos fundamentais. 
- art. 5º, §§2º e 3º, CF. É também uma garantia 
formal, mas está mais vinculada à fundamentalidade 
material. Possibilidade de se reconhecer outros direitos 
fundamentais, além dos positivados. 
 
Hoje ainda se discute se todos os direitos da 
constituição seriam cláusulas pétreas, bem como se todos os 
direitos seriam fundamentais. 
 
O conceito de direitos fundamentais na nossa 
constituição parte da existência de fundamentalidade formal e 
material. Direitos fundamentais na constituição brasileira são 
todos aqueles expressa e implicitamente positivados na 
Constituição, além daqueles que por força da própria 
constituição a estes são equiparados por serem dotados todos 
de fundamentalidade formal e material. 
 
Art. 5º, §2º, CF: 
Consagra a expansividade dos direitos fundamentais, 
no sentido de que o sistema de direitos fundamentais não é 
fechado. O elenco de Direitos Fundamentais do Título II da 
Constituição é não-taxativo, não-exaustivo. 
A partir da abertura do catálogo de direitos 
fundamentais, podemos sustentar uma classificação dos 
direitos fundamentais em dois grandes grupos de direitos. É 
uma classificação que parte do critério da abertura material e 
de como o §2º do art. 5º trata dessa abertura material. É 
uma classificação que não é incompatível com outras 
classificações: 
 
• Direitos expressamente positivados 
Direitos positivados no Título II da Constituição Direitos 
positivados na Constituição, mas fora do Título II 
Direitos positivados nos tratados internacionais 
 
• Direitos implicitamente positivados 
 
 
1. Grupo dos direitos expressamente positivados: 
Também denominados explícitos. Divide-se em três 
grupos. Essa distinção foi introduzida pelo prof. no 
ordenamento brasileiro. Embora todos sejam positivados, 
apresentam problemas teóricos e práticos distintos em cada 
um dos grupos. 
1.1 Direitos positivados no Título II da Constituição. 
Existe uma discussão se tudo o que está no Título II é 
fundamental. Há autores que entendem que os direitos 
sociais não seriam fundamentais, razão por que também não 
seriam cláusulas pétreas. A partir dessa discussão, há a 
questão da efetividade, ou seja, se todos têm a mesma 
eficácia ou efetividade. O STF não tem uma decisão 
conclusiva sobre serem ou não os direitos sociais cláusulas 
pétreas. Existe uma discussão a respeito, mas ainda não uma 
decisão definitiva. 
Há duas grandes posições: 
- 1ª posição: Tudo o que está no Título II é 
fundamental. 
Em favor dos direitos expressa e formalmente 
enunciados como fundamentais pelo poder constituinte 
originário existe uma presunção de que eles sejam também 
materialmente fundamentais. Na prática, ainda que não 
sejam, é como se fossem. A doutrina dominante se posiciona 
neste sentido, incluindo-se Jorge Miranda. Na verdade, a 
jurisprudência do STF não tem nada ainda neste sentido, 
tendo sido mais favorável a uma ampliação do catálogo. 
- 2ª posição: Apenas parte dos direitos do Título II é 
realmente fundamental. Baseia-se, preponderantemente, na 
fundamentalidade material. Há direitos no Título II que não 
seriam materialmente fundamentais, ou seja, que não 
protegem a dignidade da pessoa humana ou bens 
indispensáveis para a garantia da dignidade da pessoa 
humana. Ainda que o constituinte tenha dito que é 
fundamental, esses direitos não seriam materialmente 
fundamentais. 
O problema é que não podemos deixar ao critério dos 
juízes, do poder constituinte derivado ou dos legisladores 
ordinários dizer o que é ou não fundamental. Não se pode 
transferir aos poderes constituídos os poderes constituintes. 
Quem pode dar a palavra sobre o que é ou não fundamental é 
o poder constituinte originário. O poder constituinte originário 
disse expressamente que são direitos fundamentais. Ainda 
que eu não goste, eu não tenho direito de revogar essa 
determinação expressa do poder constituinte originário. 
Pode-se argumentar que alguns dispositivos não são 
tão fundamentais assim, mas não temos o direito de 
contestar aquilo que disciplinou o poder constituinte 
originário. 
1.2 Direitos positivados na Constituição, mas fora do 
Título II. 
Como o constituinte não disse o que é ou não 
fundamental fora do Título II, não sabemos ao certo o que é 
ou não fundamental. O problema central é exatamente 
identificar quais são os direitos fundamentais que estão 
dispersos na Constituição. É um problema de fundamentação. 
Há necessidade de justificar a fundamentalidade material em 
cada caso, a fim de que se possa enquadrar como direito 
fundamental. 
O tratamento não é o mesmo do Título II, porque está-
se ampliando. 
Existe um mandato e um mandado embutido no §2º. O 
mandado é que o juiz deve reconhecer a fundamentalidade 
fora do Título II, como, por exemplo, em relação aos tratados 
internacionais. O mandato é a autorização para que o juiz 
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faça isso. É evidente que o juiz não pode dizer que tudo o que 
está na Constituição é um direito fundamental, havendo 
necessidade de se justificar prudentemente. 
Pragmaticamente, isso é relevante, porque estando 
diante de um direito fundamental fora do Título II, em 
princípio também se trata de uma cláusula pétrea, sendo-lhe 
aplicável as regras de plena eficácia. Estende-se a proteção 
jurídica reforçada do art. 5º, §1º e das cláusulas pétreas. 
O STF já reconheceu vários direitos fundamentais fora 
do Título II. Exemplos: 
a) A irretroatividade tributária é considerada direito 
fundamental (art. 150, CF). Os limites constitucionais 
materiais ao poder de tributar geram um direito subjetivo. 
b) A igualdade dos filhos dos cônjuges também é 
reconhecida como direito fundamental (art. 227, CF). Isso é 
um desdobramento do princípio geral da igualdade, razão por 
que até poderia ser considerada uma garantia implícita. No 
entanto, durante muito tempo, se negou a auto-aplicabilidade 
da igualdade dos filhos. 
c) O dever de motivação das decisões (art. 93) vem 
sendo entendido como garantia fundamental do cidadão, até 
por não haver devido processo legal sem motivação. Assim, é 
uma garantia que poderia ser implicitamente deduzida do 
devido processo legal. 
d) O direito fundamental ao meio-ambiente, ainda que 
pareça óbvio como direito fundamental, não é assim em todos 
os lugares. Ainda há países em que o direito ao meio-
ambiente não é tido como fundamental.e) O art. 196 trata da saúdem, complementando o art. 
6º da Constituição. O STF já se manifestou no sentido de que 
gera direito subjetivo público. 
f) O prof. também entende que o direito de greve do 
servidor público é um direito fundamental, auto-aplicável. Na 
opinião dele, restam apenas os limites da greve a ser 
discutidos. Mas isso é bastante polêmico. A jurisprudência 
infraconstitucional já tem entendido como direito 
fundamental, com exceção do TST e do STF. 
Por conseguinte, percebe-se que é possível 
potencializar os direitos fundamentais dentro da Constituição, 
ainda que fora do Título II, não havendo necessidade de 
ingressar na esfera dos tratados internacionais. Os direitos 
mais importantes estabelecidos em tratados já foram 
inseridos na Constituição brasileira. ➭Critério para identificar um direito fundamental fora 
do Título II: 
Deve-se extrair da própria Constituição o que seja 
materialmente fundamental. Assim, identificaremos os 
direitos fundamentais fora do Título II a partir dos princípios 
fundamentais e dos principais direitos e garantias 
fundamentais (sobre os quais haja um consenso acerca de 
sua fundamentalidade). Não basta uma mera pertinência 
temática para identificar um direito fundamental fora do 
Título II. O princípio da dignidade da pessoa humana é o 
vetor mais importante para identificar direitos fundamentais 
fora do Título II. Se algo estiver diretamente vinculado à 
dignidade da pessoa humana e for simultaneamente algo 
essencial para a proteção da dignidade da pessoa humana, 
estamos diante de um direito fundamental. 
Dignidade da pessoa humana: 
Hoje diversas decisões judiciais invocam a dignidade 
da pessoa humana em sua fundamentação. No entanto, isso 
vem sendo feito de forma indiscriminada e meramente 
retórica. Praticamente 60% das decisões que utilizam o 
fundamento da dignidade da pessoa humana não explicitam o 
que é dignidade da pessoa humana. Não há fundamentação 
sobre o tema. Quando se fala em violação da dignidade da 
pessoa humana, exige-se uma demonstração argumentativa 
mínima de que, no caso concreto, a dignidade da pessoa 
humana foi violada. 
Obs.: O fato de uma emenda modificar um direito 
fundamental, não significa que o esteja retirando da 
Constituição. 
 
1.3 Direitos positivados nos tratados internacionais. 
Em relação aos tratado de direitos humanos e a 
Constituição Brasileira, como está a situação após a inserção 
do §3º no art. 5º da CF? 
 
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre 
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do 
Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos 
votos dos respectivos membros, serão equivalentes às 
emendas constitucionais. 
 
Existem dois problemas centrais. 
1.3.1 Penetração dos tratados na ordem interna. 
O primeiro problema diz respeito ao modo de 
penetração dos tratados na ordem jurídica brasileira. Essa 
penetração, de acordo com o regime adotado, pode-se dar de 
forma mais facilitada ou mais complicada. 
A rigor, sempre tivemos, a partir do §2º do art. 5º, 
três posições de como os tratados de direitos humanos 
deveriam ser incorporados à ordem jurídica brasileira. 
- 1ª posição: A primeira posição (mais restritiva) era a 
vitoriosa no STF. O entendimento é de que, para que o 
tratado fosse incorporado no direito brasileiro, ele deveria ser 
ratificado (celebrado pelo Presidente, aprovado pelo 
Congresso Nacional por decreto legislativo) e depois deveria 
passar pela chancela presidencial novamente com o decreto 
executivo. Esse processo é exigido pelo STF para todos os 
tratados, inclusive os de direitos humanos. 
- 2ª posição: A segunda posição é a defendida pelo 
prof., segundo a qual, em se tratando de tratados de direitos 
humanos (não nos demais casos), basta a ratificação do 
tratado, ou seja, basta a celebração do tratado pelo 
Presidente e a aprovação pelo Congresso Nacional por decreto 
legislativo. Não há necessidade de uma nova chancela 
presidencial, ou seja, seria dispensado o decreto executivo. A 
segunda posição é a dominante na doutrina. É a posição, por 
exemplo, de Flávia Piovezan. 
- 3ª posição: A terceira posição diz que bastaria a 
celebração do tratado pelo Presidente, não sendo necessário 
nem o decreto legislativo. A terceira posição não se sustenta 
em nosso direito constitucional positivo, porque o art. 84, 
VIII, dentre as competências do Presidente da República, 
expõe que os tratados estão sujeitos a referendo do 
Congresso Nacional. Mas a CF não condiciona expressamente 
a novo decreto executivo. 
 
O §3.º é relevante para a discussão da incorporação e 
também é relevante para a questão da hierarquia. Segundo o 
§3.º do art. 5.º, os tratados de direitos humanos que forem 
aprovados pelo rito das Emendas Constitucionais serão a elas 
equiparados. Exige-se quórum mais qualificado. Isso nos leva 
a uma discussão se a aplicação do §3º aos tratados de 
direitos humanos, após a EC 45/05, é obrigatória ou não. Os 
tratados devem ou podem ser incorporados pelo rito das 
emendas? Há posições fortes para os dois lados. 
A – A favor da facultatividade do rito das emendas, nós 
temos dois argumentos: O primeiro estaria ligado a uma 
interpretação literal. “Que forem incorporados” está mais para 
facultatividade do que para obrigatoriedade. Se o rito for 
obrigatório, como é um rito mais rigoroso do que o do decreto 
anterior, estaria dificultando o ingresso dos tratados no 
ordenamento brasileiro. Alguns chegam ao ponto de dizer 
que, pelo fato de estar dificultando, seria inconstitucional, 
porque violaria o §2.º do art. 5.º. Segundo essa posição, o 
legislador poderia escolher se o tratado entraria como EC ou 
como lei infraconstitucional. Entendem que, se for obrigatório 
o rito da EC, se estaria tirando o direito de escolha do Poder 
Legislativo. 
B – A tese que entende que o rito das emendas é 
obrigatório também parte de uma interpretação literal, 
dizendo que a literalidade não fecha as portas para a 
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obrigatoriedade. Depois, diz que o §3º veio para resolver o 
problema da hierarquia. Assim, uma vez aprovado o tratado 
pelo rito de EC, não mais se discutiria acerca de sua 
hierarquia. Ainda que seja mais difícil aprovar pelo rito da 
emenda, isso seria compensado pela vantagem de se definir a 
questão da hierarquia. Um argumento adicional seria que a 
exigência de que seja pelo rito da emenda é exatamente para 
integrar como direito fundamental. Não há sentido em 
ingressar um tratado de direitos humanos com hierarquia 
legal. A exigência do quórum qualificado é uma exigência de 
uma legitimação democrática maior para esse direito. 
 
Como ficam os tratados anteriores em face do §3.º do 
art. 5.º? Há duas posições: 
1- Os tratados anteriores seriam recepcionados como 
formal e materialmente fundamentais. Estaria sendo adotada 
a mesma interpretação que se deu para as leis ordinárias 
anteriores à CF/88 que foram recepcionadas pela nova ordem 
como leis complementares. Ex.: CTN. 
2 – Os tratados anteriores seriam recepcionados como 
materialmente fundamentais. É a tese do prof., assim como 
da Flávia Piovezan. A tese 1 faz “mágica”, porque não se pode 
transformar um tratado aprovado por maioria simples num 
tratado aprovado como no rito de emendas constitucionais. 
Em primeiro lugar, tem que se considerar se foi certo o que 
se fez com as leis complementares. Ainda que se admita que 
isso foi correto, quem disse que essa comparação é legítima, 
porque a função da lei complementar é completamente 
diferente da função da EC. A EC altera o texto da 
Constituição, coisa que a LC não pode fazer. A EC se agrega 
ao texto da Constituição, adquirindo a mesma hierarquia. 
Assim, reforça-se o posicionamento que a maioria da doutrina 
já tinha antes do §3º. 
 
Há quem diga que o §3º seria inconstitucional. 
Outros dizem que podem ser extraídos aspectos 
positivosdo §3º. Neste sentido, o que o §3º agrega é que, 
mesmo os tratados anteriores não sendo formalmente 
constitucionais, são materialmente fundamentais, não sendo 
mais suscetíveis de denúncia. Os atuais, que forem 
incorporados por emenda, tem a vantagem de serem 
cláusulas pétreas, além da impossibilidade de denúncia. 
 
São ou não cláusulas pétreas? 
Para o prof. os tratados apenas materialmente 
fundamentais não podem ser cláusulas pétreas, sendo 
somente insuscetíveis de denúncia. 
A EC só pode alterar a constituição escrita. Como os 
direitos materialmente fundamentais não se integram ao 
texto da constituição, porque foram incorporados por decreto 
legislativo, é impossível que uma EC altere o texto de um 
tratado. Isso só poderia ocorrer mediante alteração 
legislativa. Como a EC não pode fazer isso, seria como o 
crime impossível. 
Mas não significa que não tenham uma proteção 
similar a de cláusulas pétreas. O que impede que a lei 
modifique o tratado de direitos fundamentais apenas 
materialmente constitucional é o princípio da proibição de 
retrocesso. 
 
O §3.o veio para complementar o §2.o , porque é 
incoerente, incompatível que tenhamos direitos fundamentais 
constitucionais e outros legais. Estaria sendo estabelecido um 
duplo regime para direitos humanos, o que não pode ser 
feito. Se for legal, não será fundamental, porque é 
incompatível com o §2.º. O §2.º não se justifica, se 
entendermos os direitos humanos apenas como legais. Os 
direitos fundamentais, por sua relevância, por sua própria 
definição, não estão ao arbítrio do legislador de estabelecê-los 
como legais ou constitucionais. A interpretação teleológica e 
sistemática tem que ser conjunta. 
Nesse sentido, talvez fosse melhor não ter o §3.o, 
porque ele veio trazer mais confusão. 
29/03/2006 
1.3.2 Hierarquia dos tratados de direitos humanos. 
É pressuposto para qualquer entendimento que tenha 
havido a internalização. A forma que o tratado foi incorporado 
acaba refletindo na hierarquia dos tratados. Os tratados 
anteriores ao §3º foram incorporados por simples Decreto. 
São quatro posições da hierarquia: 
1)O STF continua entendendo que os tratados de 
direitos humanos possuem hierarquia legal. O STF 
fundamenta sua tese no art. 102 da Constituição, naquilo que 
trata do recurso extraordinário. Se é verdade que se pode 
declarar a inconstitucionalidade do tratado, então o tratado, 
necessariamente, tem hierarquia infraconstitucional. Porque 
não caberia a declaração de inconstitucionalidade de norma 
com hierarquia igual à da Constituição. Essa decisão do STF 
foi tomada antes da Constituição de 1988, quando não havia 
o §2º do art. 5º. O STF não poderia manter uma 
interpretação anterior à Constituição de 1988, porque hoje há 
o §2º, expressamente dizendo que os tratados de direitos 
humanos constituem direitos fundamentais. O STF deveria ter 
feito uma interpretação sistemática. Além disso, não há 
sentido em se falar em direitos fundamentais meramente 
legais. 
 
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas 
decididas em única ou última instância, quando a decisão 
recorrida: 
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei 
federal; 
 
Há uma tendência de que o STF modifique sua posição. 
Já houve um caso isolado de concessão de habeas corpus 
para um preso por dívida (aplicando, portanto, o Pacto de San 
José da Costa Rica). Na verdade, houve empate, mas a 
conseqüência foi de concessão do habeas. 
2) A posição dominante na doutrina e aceita por 
significativa parte da jurisprudência consagra a hierarquia 
constitucional dos tratados de direitos humanos. No STJ, há 
turma que aceita a hierarquia constitucional dos tratados. A 
hierarquia constitucional não decorre da forma da 
internalização, mas decorre do §2º do art. 5º da Constituição. 
3) Há também quem entenda que há hierarquia 
supraconstitucional dos tratados de direitos humanos. É 
sustentada por alguns autores no Brasil, mas é minoria. 
4) Há também quem diga que os tratados de direitos 
humanos têm hierarquia supralegal mas infraconstitucional. É 
a tese adotada na maior parte dos Estados na Europa. Houve 
uma decisão do STF, com voto do Min. Sepúlveda Pertence, 
adotando esta tese. 
 
Com o §3º da CF, isso muda, porque, se o tratado foi 
aprovado por 3/5, não haverá dúvidas de que tem hierarquia 
constitucional. A não ser que se declare a 
inconstitucionalidade do tratado por violar alguma cláusula 
pétrea. A doutrina majoritária tem entendido que seria 
melhor não ter o §3º, porque, sem ele, os tratados seriam 
considerados materialmente constitucionais e fundamentais 
(ainda que o STF não decida assim). Agora com o §3º, abriu-
se a possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade dos 
tratados. 
 
Como se resolve um problema de conflitos entre 
direitos fundamentais? 
Vamos partir do pressuposto de que os tratados de 
direitos humanos estejam na mesma posição da constituição 
para efeitos de hierarquia de direito interno. Assim, não há 
possibilidade de declaração de inconstitucionalidade do 
tratado. Nem o tratado será considerado inconstitucional e 
nem a Constituição pode ser revogada pelo tratado. Não há 
inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias ou 
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equiparadas a estas. Então, a doutrina tem dito que, no caso 
concreto, será eleita norma (tratado ou constituição) que for 
mais favorável à pessoa humana. A solução é pela 
ponderação, pela harmonização dos bens conflitantes no caso 
concreto. 
Também quando há um conflito entre direitos da 
própria constituição, há necessidade de se fazer a mesma 
ponderação. Ex.: conflito entre liberdade de imprensa e 
direito à intimidade. 
Na prisão civil do depositário infiel, é questionável 
se há um conflito entre a norma constitucional e algum 
tratado de que o Brasil seja signatário. O Pacto de San José 
da Costa Rica proíbe a prisão por dívida, com exceção dos 
alimentos, e também a prisão decorrente de disposição 
contratual. O Pacto de Direitos Civis e Políticos tem disposição 
semelhante. No entanto, a prisão do depositário infiel não é 
igual à prisão por dívida. Em alguns casos, elas têm 
tratamentos semelhantes, mas não são a mesma coisa. Há 
depósitos que nada tem a ver com dívida, como, por 
exemplos, nos contratos de depósito típicos, em que não há 
qualquer vinculação com uma dívida. 
Então, há ou não há conflito? Vamos admitir que haja. 
Em se entendendo que há conflito, teremos que ponderar, no 
caso concreto, o que é mais favorável à pessoa humana. 
Deve-se sopesar o direito de liberdade do depositário infiel e 
o direito daquele que foi lesado pelo depositário infiel. Com 
certeza, no caso do leasing, prevalece o direito de liberdade. 
No entanto, digamos que tenhamos, no pólo ativo, uma 
pessoa em juízo com título executivo, sendo que a única 
garantia possível para a efetivação da justiça seja aquele bem 
penhorado. Então, está em caso o princípio do acesso à 
justiça efetiva como direito fundamental. 
No caso da dívida alimentar, há possibilidade de prisão 
civil em qualquer dívida alimentar, não apenas naquelas 
decorrentes de alimentos do Código Civil. O TJRS já decidiu 
que a renda dos aluguéis é impenhorável, quando se 
demonstrar que tem natureza alimentar. Os créditos 
trabalhista e previdenciário também são vistos como de 
natureza alimentar. 
Há a tese daqueles que dizem que não tem que 
prender civilmente o depositário infiel, mas deve-se 
criminalizar. Mas aí há ofensa ao princípio da 
proporcionalidade. É muito pior se submeter a um processo 
criminal do que a um processo civil. 
O prof. entende que tem que prender o depositário 
infiel, sempre que estiver em causa um direito fundamental 
no outro pólo que possa justificar a prisão. Prende-se 
civilmente em caráter excepcional. O prof. entende que tem 
que ser inicialmente em regime aberto, autorizado o trabalhoexterno. Cumprirá em albergue. Tem que haver 
proporcionalidade. 
Essa idéia é a que se usa para pautar qualquer 
discussão entre direitos fundamentais, inclusive entre dois 
direitos formalmente constitucionais. 
 
2. Grupo dos direitos implicitamente positivados: 
São os direitos não escritos. 
É importante a distinção, porque, embora todos sejam 
fundamentais, há diferença de tratamento. 
Os direitos implícitos são direitos fundamentais que já 
estão subentendidos na constituição. Não são novos direitos, 
mas direitos já existentes que estão implícitos. Os direitos 
implícitos estão implícitos nos expressos. 
Ex.: Não há nada na Constituição que expressamente 
assegure o sigilo bancário e fiscal, mas diz-se que está 
implícito no direito de intimidade da vida privada ou também 
na proteção dos dados. Os dados fiscais e bancários integram 
a nossa esfera da vida privada. 
Ex.: Liberdade contratual. Não há a liberdade 
contratual positivada como tal, mas é evidente que a 
liberdade contratual está implícita no direito geral de 
liberdade. Ela faz parte do âmbito das nossas liberdades 
gerais. 
Ex.: Cláusula geral de tutela da personalidade ou 
direito geral de personalidade. Também não está expresso na 
Constituição. Durante muito tempo, houve uma discussão no 
direito civil, se existiria um direito geral de personalidade ou 
se somente estariam garantidos aqueles expressos. Hoje se 
entende que, ainda os direitos que não estão expressos, 
integram o direito de personalidade. Esta é a doutrina 
majoritária, ou seja, a que admite que a nossa Constituição 
traz uma cláusula geral de tutela da personalidade. 
Ex.: a garantia do duplo grau de jurisdição. Há uma 
controvérsia sobre ser ou não um direito fundamental. O STF 
tem negado essa garantia como fundamental. Há hoje quem 
sustente que não existe a garantia do duplo grau, ainda mais 
depois que foi inserida a garantia de solução do processo em 
tempo razoável. Não tem nada a ver uma coisa com a outra. 
O STF não aceita o duplo grau, embora esteja previsto no 
Pacto de San José da Costa Rica. Na opinião do prof., é um 
direito implícito, assim como também era a razoável solução 
do processo, que acabou explicitado. Também há quem 
sustente a redução da pena, tendo em vista a extrema 
morosidade do processo criminal. Até o prazo de 81 dias é 
uma construção da razoável solução do processo. 
Existe também uma tendência de alguns autores de 
falarem em direitos fundamentais legais. Seriam direitos 
materialmente fundamentais, embora previstos na legislação 
infraconstitucional. Esses autores, por exemplo, se referem 
aos direitos de personalidade previstos no Código Civil. Esses 
direitos seriam direitos apenas materialmente fundamentais. 
Assim também seriam os direitos aos alimentos. Na opinião 
do prof., não seria a posição mais apropriada, porque os 
direitos de personalidade, o direito aos alimentos são, na 
verdade, direitos fundamentais constitucionais, porque não há 
direito fundamental com hierarquia legal. Nem há direitos 
fundamentais criados por lei. Se os direitos fundamentais são 
direitos constitucionais, com supremacia normativa sobre as 
demais leis, é uma contradição se falar em direitos 
fundamentais legais. Os direitos de personalidade não foram 
criados pelo CC, mas são direitos fundamentais 
constitucionais implícitos (alguns já estão na Constituição). O 
que a lei faz é explicitar e detalhar esses direitos. O direito 
aos alimentos é direito constitucional, porque o que se está 
tratando é vida, saúde, educação, dignidade do alimentando. 
O CC não cria um direito aos alimentos, mas define regras 
sobre quem irá pagar e quem irá receber. Se a lei fizer isso 
de forma insuficiente, o juiz poderá complementar isso com 
base constitucional. Assim, se houvesse necessidade, poderia 
se declarar a inconstitucionalidade da própria lei de 
alimentos, com base no próprio direito constitucional aos 
alimentos. 
O prof. entende que é ônus do Estado atender às 
garantias do mínimo existencial. Então, ele deferiria prestação 
alimentar paga pelo Estado. O salário-família é uma prestação 
de assistência social, visa a garantir o mínimo existencial. 
Então, a pessoa teria que se candidatar a ganhar o salário-
família e, não ganhando, poderia pedir alimentos ao Estado. É 
também obrigação do Estado promover o planejamento 
familiar e, na sua omissão, as pessoas acabam tendo muitos 
filhos, netos. Então, por que será uma pessoa condenada a 
pagar alimentos só porque seu filho também teve filhos? O 
Estado tem uma responsabilidade mínima nisso. Transferiu-se 
tudo para a esfera privada. No art. 203 da Constituição está 
assegurada a assistência social, remetendo à lei a criação dos 
benefícios. Não se enquadrando nos benefícios criados na Lei, 
poderiam ser pedidos alimentos ao Estado. (Não entendi 
muito bem o posicionamento dele). 
Obs.: Na Europa, não se concedem alimentos 
incidentes sobre 13º salário, férias. Nesses meses, o 
alimentando não vai comer mais, gastar mais. Aqui no Brasil 
acabou-se transformando o filho em acionista do pai, porque 
recebe em percentual por tudo que ele ganha. Acaba sendo 
 Teoria dos Direitos Fundamentais 
6 
Aula do Prof. Ingo Wolfgang Sarlet – Material cedido por alunos ao Grupo EMERJ TOTAL 
 
uma visão pervertida do que é o direito aos alimentos. Isso se 
trata de direito civil constitucionalizado. O prof., por exemplo, 
não dá alimentos sobre o 13º salário e férias, a menos que se 
prove, no caso concreto. Prova, por exemplo, de que tem que 
pagar 13º salário para a babá ou que tem que pagar a 
matrícula do colégio. O pai não é obrigado a sustentar o filho 
como um “mauricinho”. 
 
 
Titularidade dos Direitos Fundamentais: 
 
Está prevista no art. 5º, caput. 
 
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de 
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos 
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à 
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, 
nos termos seguintes: 
 
Há muito tempo não é mais uma regra que tenha sido 
seguida de forma literal, porque o próprio STF tem entendido 
que o princípio que rege a questão da titularidade dos direitos 
fundamentais (o detentor do direito subjetivo) é o princípio da 
universalidade. Em princípio, os direitos fundamentais são 
direitos de todos, inclusive dos estrangeiros não residentes. 
A Constituição, em diversas situações, estabelece que 
tais e tais direitos são direitos de todos. Isso leva à 
ampliação. 
Além disso, pelo princípio da dignidade da pessoa 
humana, todos os direitos que são garantidos aos brasileiros 
e aos estrangeiros residentes no País devem ser estendidos a 
todos. 
Com isso, o prof. entende que o direito à assistência 
judiciária gratuita poderia ser considerado direito de todos. 
 
 
Classificação dos Direitos Fundamentais: 
 
- Direitos negativos (defesa ou resistência) 
Não-impedimento de ações (faculdades de agir) 
Não-intervenção 
 
- Direitos positivos (prestações) 
Jurídicos (normativos) 
Fáticos (materiais) 
 
A) Direitos negativos: 
São direitos à não-intervenção do Estado ou de outros 
particulares na esfera de meus bens pessoais. Direito a que o 
Estado não viole minha saúde, não viole minha propriedade. 
Os direitos negativos também podem ser faculdades de 
agir, são as liberdades. Que o Estado não me impeça de agir, 
no sentido de que a Constituição me autoriza a agir. 
Os direitos de defesa não são equivalentes a apenas 
direitos de liberdade, ou seja, não são apenas faculdades de 
agir ou que o Estado não me impeça de agir. Mas são 
também direitos de que o Estado não viole meus bens 
pessoais. 
Um exemplo é o direito à intimidade. Não se trata, 
tipicamente, de uma liberdade. O que está em causa, quando 
se diz que o Estado não pode violar a esfera íntima, é reprimir 
uma violação à intimidade. Eu até tenho a liberdade de fazer 
o que eu quiser em relação aos meus dados pessoais. Mas o 
objeto do meu direito subjetivoé outro. 
Eu não tenho nem liberdade plena em relação à minha 
própria vida. Para os que defendem a eutanásia, o direito à 
faculdade de agir prevalece sobre o direito à não-intervenção. 
Aqueles que entendem que a eutanásia é proibida, porque o 
Estado não pode autorizar a morte, defendem a não-
intervenção, porque a pessoa não tem essa faculdade de agir, 
essa faculdade de decidir morrer. O Estado não pode intervir 
para acabar com a vida, nem que a pessoa queira. 
Os direitos sociais são muitas vezes direitos negativos. 
Assim, os direitos negativos não são apenas os direitos 
clássicos, também podendo abranger os direitos sociais e até 
mesmo os transindividuais. Por exemplo, quando o juiz diz 
que a moradia do fiador é impenhorável, o juiz está 
reconhecendo o direito à moradia (social) como um direito 
negativo, de não-intervenção. 
 
B) Direitos positivos: 
Os direitos são positivos quando o objeto do direito 
subjetivo não for negativo, ou seja, quando exigir uma 
atuação positiva (não omissiva) do poder público ou do 
particular. O direito aos alimentos é um direito de prestação 
típico e, em primeira linha, se aplica contra os particulares, 
não contra o Estado. 
Os direitos fundamentais valem e são exigíveis sempre 
em relação aos particulares. 
Eficácia horizontal. Exigir direitos fundamentais de um 
particular contra um particular. O direito a um salário mínimo 
também é um direito prestação contra um particular. 
Não são os direitos fundamentais sinônimos de direitos 
subjetivos públicos. Os direitos fundamentais são também 
direitos subjetivos públicos, mas não só isso. Sempre que o 
direito fundamental for oposto contra uma pessoa física ou 
jurídica, ele não será direito subjetivo público. 
Os direitos a prestações podem se subdividir em 
direitos a prestações normativas ou jurídicas ou direitos a 
prestações fáticas ou materiais. 
O direito a que o Estado edite um Código de Defesa do 
Consumidor. 
Quando afirmo que o Estado tem o dever de proteger o 
trabalhador contra a despedida arbitrária, tenho o direito a 
que o Estado edite norma neste sentido. 
O direito à prestação jurídica é diferente e não pode ter 
a mesma efetividade de um direito a que o Estado forneça um 
bem como saúde, educação, moradia. 
Quando se fala da eficácia dos direitos fundamentais, a 
solução não pode ser a mesma. Se o Estado tem o dever de 
legislar e se o Estado tem o dever de fornecer medicamentos, 
estamos falando de direito a prestações, mas são prestações 
distintas, sendo normativa no primeiro caso e material no 
segundo caso. 
Há autores que dizem que a classificação entre positiva 
e negativa não existe, porque todos os direitos seriam 
positivos e negativos simultaneamente. No entanto, não se 
nega que os direitos fundamentais tenham uma dimensão 
negativa e positiva que convivem. Por exemplo, a saúde pode 
ser negativa ou positiva. Quando o objeto for obter do Estado 
um remédio, a saúde é um direito positivo. Mas, quando o 
objeto for que o Estado não viole o direito à saúde garantido 
em outra lei, a saúde estará sendo vista no aspecto negativo. 
Não há apenas um tipo de direito fundamental. 
Qualquer direito fundamental, expresso ou implícito, 
não é um apenas direito fundamental. Qualquer direito 
fundamental envolve um conjunto mais ou menos complexo 
de posições jurídicas fundamentais, de direitos subjetivos 
fundamentais, que podem ou não ser negativos e positivos. 
Há até direitos políticos positivos. Por exemplo, os 
partidos políticos têm direito ao uso da propaganda gratuita. 
É um direito à prestação. É um partido político como titular de 
um direito à prestação. 
 
 
Eficácia das Normas de Direitos Fundamentais: 
 
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias 
fundamentais têm aplicação imediata. 
 
O art. 5º, §1º, enuncia uma norma princípio. Só existe 
uma forma de interpretar o §1º, que é de não limitar a dizer 
que é diretamente aplicável, porque isso está literalmente 
escrito. Mas o §1º tem que servir para a fundamentalidade. 
 Teoria dos Direitos Fundamentais 
7 
Aula do Prof. Ingo Wolfgang Sarlet – Material cedido por alunos ao Grupo EMERJ TOTAL 
 
As normas de direitos fundamentais recebem uma 
proteção jurídica maior do que as demais normas 
constitucionais. 
Qualquer norma constitucional é diretamente aplicável. 
Então, não é só isso que o §1º quer dizer. Qualquer norma é 
diretamente aplicável, porque impede a edição de norma em 
sentido contrário. 
 
Nas normas de eficácia contida, o constituinte fez 
expressamente a possibilidade de restrição. Até ser 
restringida, terá eficácia plena. O problema é que “nos termos 
da lei” pode ser indicador de norma de eficácia limitada ou de 
eficácia contida. 
Ex.: quando a Constituição garante o sigilo das 
comunicações telefônicas, salvo os casos expressos em lei. É 
norma de eficácia contida, porque a lei pode restringir o 
direito do sigilo, especificando os casos em que é possível a 
quebra da sigilo das comunicações telefônicas. 
No entanto, quando a Constituição fala no consumidor, 
na forma da lei. Há uma norma de eficácia limitada, porque o 
objetivo não é de limitar o direito do consumidor. O objetivo é 
impor um dever de legislar e um direito à legislação. Isso não 
significa que a norma não tenha um conjunto de efeitos, 
mesmo enquanto não edita a lei que prevê a constituição. 
Participação nos lucros – eficácia limitada. 
Outro pressuposto para que se possa compreender 
qual eficácia cada norma constitucional terá é reconhecer é 
que a eficácia e aplicabilidade é da norma constitucional, não 
do art. da Constituição. O texto legal não se confunde com a 
norma jurídica. A partir de um texto, pode-se ter mais de 
uma norma, inclusive mais de uma norma de direito 
fundamental. Quando a constituição assegura o direito à 
moradia, está um direito negativo e um direito positivo. A 
eficácia para obrigar o Estado a construir uma casa para 
quem não tem é completamente diferente da eficácia para 
proibir que o Estado penhore a única moradia da pessoa. 
O texto constitucional já traz alguns limites para a 
outorga de eficácia às normas. Mas é o aplicador do direito 
que dará a eficácia para a norma. É uma decisão 
hermenêutica. O intérprete deve partir dos limites que a 
Constituição dá. O texto constitucional configura um 
parâmetro limite. 
A classificação do JAS torna nebulosa essas distinções. 
Há normas constitucionais que exigem uma prévia 
regulamentação legal para certos efeitos. E há normas 
constitucionais que não exigem uma prévia regulamentação 
legal para que a norma constitucional produza todos os seus 
efeitos. 
Mas, se vai haver posterior restrição ou não, é outra 
coisa. Além disso, não são só as normas de eficácia contida 
que podem ser restringidas, porque as normas de eficácia 
plena também podem ser restringidas. 
Contida – normas constitucionais de eficácia plena que 
anunciam uma expressa reserva legal. 
 
Toda a classificação vale para as normas de direito 
fundamental, mas há outros detalhes. No art. 5º, §1º, temos 
a consagração de um princípio que exige do juiz a 
interpretação que consagre a máxima eficácia do direito 
fundamental. Em favor das normas de direitos fundamentais, 
prevalece uma presunção de eficácia plena. 
A classificação em normas auto-executáveis e não-
auto-executáveis não pode ser aceita hoje, porque norma 
não-auto-aplicável seria a que não tem qualquer eficácia. 
Seria uma norma de eficácia diferida. A norma não-auto-
aplicável não teria sequer esse efeito mínimo de impedir a 
edição de normas contrárias. 
 
Duas possibilidades: 
- a maioria da doutrina adota que não temos mais 
normas não-auto-aplicáveis. 
- pode-se sustentar ??? 
 
O STF adota predominantemente a classificação de 
JAS. Mas algumas vezes o STF tratou como norma não-auto-
aplicável no sentido clássico. Por exemplo, art. 192 antigo. O 
prof. entendia que era norma de eficácia limitada, aplicando 
os 12%, seriam os efeitos mínimosjá contidos na norma 
constitucional. 
Teto de remuneração – o STF entendeu que a norma 
era não-auto-aplicável. 
O fato de o STF utilizar a denominação não-auto-
aplicável não significa que a doutrina admita isso. 
 
03/04/2006 
Verificar diferença eficácia, aplicabilidade, efetividade. 
Em favor das normas de direito fundamental vigora 
uma presunção de eficácia plena. A eficácia plena não 
significa eficácia igual, ou seja, não significa retirar as 
mesmas conseqüências da norma em cada caso. Também não 
significa eficácia igual dentro de cada subgrupo. Por exemplo, 
o direito à vida não é igual ao direito à intimidade. Está-se 
falando na formatação dos direitos jurídicos no plano da 
eficácia. 
Ex.: Intimidade e privacidade são normas de eficácia 
plena que asseguram direitos positivados. Não significam a 
mesma coisa. A intimidade afeta um círculo mais próximo da 
dignidade da pessoa humana, é mais íntimo. A privacidade é 
considerada um círculo mais aberto. A intimidade e 
privacidade não cobrem os mesmos bens. Por exemplo, a 
orientação sexual de uma pessoa é considerada um dado 
íntimo, que a pessoa não precisa publicizar. Os dois direitos 
não estão sujeitos aos mesmos limites. A possibilidade de 
restringir a privacidade é maior do que a possibilidade de se 
restringir a intimidade. 
Os efeitos que podem ser reconhecidos em cada caso 
não são iguais. 
O que é igual é que não há nenhum obstáculo para que 
o juiz aplique diretamente estas normas, sem necessidade de 
atividade prévia do legislador. 
Uma hierarquia material entre os direitos fundamentais 
importa uma análise no caso concreto. 
A eficácia é aquilo que os juízes fazem dela, ou seja, a 
eficácia é decidida por aqueles que interpretam a norma. O 
intérprete é quem constrói a norma, a partir dos textos 
constitucionais. 
 
Eficácia das normas de direitos fundamentais 
especificamente consideradas: 
 
Eficácia das normas constitucionais e dos próprios 
direitos fundamentais que essas normas reconhecem. 
A divisão dos direitos fundamentais em direitos de 
caráter positivo ou negativo. Na verdade, temos sempre um 
conjunto diversificado de direitos subjetivos que pode ou não 
estar vinculado a determinadas normas de direitos 
fundamentais. 
A norma não se confunde com o texto. Há possibilidade 
de várias normas serem deduzidas de um texto, assim como 
vários textos podem reconhecer uma norma. 
O direito à saúde do art. 196, VI, CF é composto de 
direitos negativos subjetivos (de não-afetação do bem jurídico 
saúde), mas também há a norma de direito fundamental do 
tipo positiva, que é o direito de a pessoa buscar do Estado o 
direito à saúde. Direito de que o Estado edite normas que vão 
proteger e regulamentar a saúde. A norma de direito 
fundamental não se confunde com o direito subjetivo, porque 
a norma pode ou não atribuir um determinado tipo de direito 
subjetivo. Há normas do tipo programática, do tipo 
procedimental, do tipo orgânica, do tipo que impõe deveres 
(o Estado promoverá a proteção do consumidor). 
Quando o art. 17 diz que o partido político tem direito 
a recursos, o partido político é titular de um direito à 
prestação, material. É um direito positivo. Assim, retira-se a 
 Teoria dos Direitos Fundamentais 
8 
Aula do Prof. Ingo Wolfgang Sarlet – Material cedido por alunos ao Grupo EMERJ TOTAL 
 
idéia de que os direitos sociais são só positivos e os políticos 
só negativos. 
A eficácia de um direito positivo não é igual a de um 
direito negativo. A eficácia dos direitos sociais é plena, mas é 
evidente que a eficácia do direito de saúde, quando se busca 
medicamentos na justiça, não é igual a de quando um juiz 
concede um habeas corpus. 
Há vários autores que negam que o art. 5º, §1º se 
aplique aos direitos sociais. Boa parte da doutrina nega que o 
§1º se aplique a todos os direitos fundamentais. Dizem que 
os direitos sociais somente são devidos quando já 
regulamentados em lei. Além disso, há quem negue até 
direitos já regulamentados em lei, como, por exemplo, os 
medicamentos. 
 
A eficácia está ligada aos efeitos jurídicos que podem 
ser reconhecidos a uma determinada norma jurídica. A 
efetividade é a concretização desses efeitos jurídicos no plano 
dos fatos, ou seja, quando os efeitos jurídicos se transformam 
em fatos jurídicos. Quando a norma e seus comandos são 
cumpridos espontaneamente ou de forma cogente pelo 
Administrador ou pelo Poder Judiciário. Aplicabilidade é a 
aptidão da norma ser aplicada a situações a qual se destina. 
A aplicabilidade está vinculada à eficácia das normas 
jurídicas, segundo JAS. 
A eficácia e a aplicabilidade estão no plano do dever-
ser. A efetividade está no plano do ser. Assim, a efetividade 
de determinadas normas jurídicas de eficácia plena é muitas 
vezes uma efetividade mínima. 
Não há consenso em relação à aplicação do art. 5º, 
§1º a todas as normas de direitos fundamentais. Há vários 
autores que negam eficácia plena a vários direitos 
fundamentais, especialmente em relação aos direitos sociais, 
no que diz respeito ao seu caráter positivo. A doutrina que 
nega a eficácia plena a todos os direitos fundamentais é uma 
doutrina minoritária. Ex.: Manoel Gonçalves Ferreira Filho. 
A maior parte da doutrina tem reconhecido que o art. 
5º, §1º se aplica a todos os direitos fundamentais. 
O próprio STF tem, em várias hipóteses, reconhecido 
que normas de direitos fundamentais como direitos positivos 
geram direito subjetivo que não só pode como deve ser 
reconhecido pelo juiz no caso concreto. Especialmente, no 
direito à saúde há essas decisões. A saúde está vinculada ao 
direito à vida, onde mais se vê uma ponderação no caso 
concreto prevalecendo o direito vida, saúde. 
Não temos decisões reconhecendo o direito positivo à 
moradia, no sentido de que o Estado tenha que construir uma 
casa para cada pessoa. 
O §1º se aplica a todos os direitos fundamentais, 
porque: 
1 - a literalidade do parágrafo diz que as normas 
definidoras de direitos fundamentais têm aplicabilidade 
imediata. Não está vinculado ao artigo 5º, mas ao título II, 
que é gênero. É diferente, por exemplo, do artigo 60, em que 
se diz direitos individuais. 
2 - o segundo argumento é de direito comparado. Os 
argumentos baseados em direito comparado não podem 
servir de argumentos exclusivos, mas têm sido importantes, 
uma vez que nossa constituição se baseou no direito 
comparado na elaboração de seus textos. O direito 
comparado é um autêntico método de interpretação do 
direito, segundo Heberle. 
O argumento de direito comparado é que a 
Constituição Portuguesa e a Constituição Espanhola, que 
diretamente influenciaram a brasileira, inclusive no que diz 
com o art. 5º, §1º, elas, ao contrário da nossa, distinguem 
expressamente o regime jurídico dos direitos sociais do 
regime jurídico dos demais direitos fundamentais. Na 
constituição portuguesa, os chamados direitos econômicos e 
culturais não têm aplicação direta e também não são 
cláusulas pétreas. No entanto, a doutrina e a jurisprudência 
reconhecem aplicabilidade direta e até mesmo a eficácia 
plena. Por outro lado, nossa constituição não traçou um 
regime diferenciado. 
Reconhecer presunção de eficácia plena a todas as 
normas de direitos fundamentais não significa reconhecer a 
mesma eficácia. Caso contrário, não estaríamos tratando o 
§1º como uma norma-princípio. 
O que dizem que o §1º não se aplica a todos dizem 
que o §1º não poderia transformar em plenamente eficaz 
aquilo que não é por natureza. Também utilizam o argumento 
topográfico. 
 
Qualquer direito fundamental do tipo negativo é 
diretamente aplicável e gera direito subjetivo sem haver 
necessidade de uma lei. O juiz, quando nega a penhora da 
moradia do devedor, está reconhecendo o direito à moradia. 
Obs.: Quando o juiz nega um habeas corpus, não 
significa que esteja negando o direito de liberdade com 
eficácia plena. 
Às vezes, se transformaram direitos negativos em 
direitos positivos. O direitode greve do servidor público é, 
por definição, um direito negativo, uma liberdade, a liberdade 
do trabalhador de protestar, de se organizar contra condições 
injustas de trabalho. É um direito de reunião, de 
manifestação, mas no campo das relações de trabalho. É um 
direito típico a não-impedimento de uma ação. Quando o STF 
vinha decidindo que o direito de greve do servidor público 
dependeria de uma regulamentação legal para poder ser 
exercido, o STF transformou o direito de greve num direito 
positivo, num direito à legislação. Condicionou o exercício do 
direito de greve a uma prévia legislação. Art. 37, VII. Tanto 
neste artigo quando no art. 9º, há expressa remissão à lei. 
Nunca se questionou o papel de eficácia plena do artigo 9º. A 
lei só viria para limitar abusos. No entanto, no caso do 
servidor público, o STF entendeu que a expressão remissão à 
lei seria uma eficácia limitada, impedindo o direito de greve 
até prévia regulamentação. Ontologicamente, o direito de 
greve é igual em um ou outro caso. O prof. defende que aqui 
deve-se aplicar o §1º do art. 5º. Era um direito negativo que 
o STF acabou transformando num direito positivo (direito à 
prestação normativa). 
Se se permitisse que os direitos fundamentais 
dependessem indefinidamente de uma regulamentação 
prévia, eles não seriam direitos fundamentais, porque a lei 
estaria acima da Constituição. A omissão legislativa estaria 
impedindo o exercício de um direito fundamental. 
Há quem entenda que o direito de greve do servidor 
público não é fundamental. 
Mas já há jurisprudência até no STJ, reconhecendo que 
o direito de greve depende de regulamentação, mas 
relativizando os efeitos da não-regulamentação, por exemplo, 
não cortando salário em determinados casos. 
Em suma, a eficácia negativa já está embutida na 
eficácia mínima das normas constitucionais: impedir atos 
contrários. Isso não é um privilégio apenas dos direitos 
fundamentais. Direitos negativos são sempre de eficácia 
plena. Em termos de direitos positivos, como direitos a 
prestações não podem ser tratados da mesma forma, o que 
não significa que não se lhes possa reconhecer eficácia plena. 
Direito à prestação normativa é um direito positivo. São os 
direitos em que a Constituição, no campo dos direitos 
fundamentais, impõe ao Estado um dever específico de 
legislar. 
Ex.: A proteção do consumidor é o bem fundamental 
que deve ser assegurado mediante uma lei. Isso foi feito com 
o CDC. Quando existe esse tipo de direito à prestação, ou 
seja, direito a reclamar do Estado uma norma jurídica, temos 
que reconhecer que estamos diante de uma norma de eficácia 
limitada, mas somente para esse efeito (obter do poder 
legislativo aquela prestação específica que é objeto do 
direito). Estamos tratando do direito à prestação normativa. É 
limitada, porque não se tem como obrigar o poder legislativo, 
 Teoria dos Direitos Fundamentais 
9 
Aula do Prof. Ingo Wolfgang Sarlet – Material cedido por alunos ao Grupo EMERJ TOTAL 
 
de forma cogente, a legislar. Não há decisão judicial que 
possa impor esse tipo de direito de forma coativa. 
O mandado de injunção é uma forma alternativa, que 
possibilita que o juiz, no caso concreto, assegure o exercício 
do direito, tendo em vista a ausência de lei. Isso seria a 
finalidade a que se destinava o mandado de injunção na 
concepção da Constituição de 1988. 
A responsabilidade civil do Estado por omissão também 
é outra alternativa. 
 
Direito positivo. Possibilidade real de se obter em juízo 
uma determinada prestação, não-normativa, a partir de 
direitos sociais ou outros direitos garantidos na constituição. 
Aqui temos vários princípios colidentes com esses direitos. A 
solução da eficácia dos direitos positivos a prestações fáticas 
depende da ponderação de um conflito no caso concreto. Há 
limites, princípios que conflitam com os direitos no caso 
concreto. Direito à saúde, à moradia. Princípio da reserva do 
possível. Para muitos é um argumento conservador, mas não 
é nada mais do que a concretização do argumento de que 
onde nada existe não há o que buscar. Outro princípio que 
limita o direito fundamental positivo a uma prestação é o 
princípio democrático e da separação dos poderes. 
Reserva do Possível: 
- Limitação fática dos recursos. os recursos do Estado 
são limitados (assim como os de qualquer pessoa e de 
qualquer empresa). Qualquer direito subjetivo à prestação 
fática só poderia ser concedido pelo Poder Judiciário conforme 
as capacidades reais existentes. 
- limitação jurídica dos recursos. Trata-se do sentido 
orçamentário. O Estado até pode ter, no somatório geral dos 
recursos, direito para duplicar o salário dos professores. No 
entanto, a norma orçamentária distribui os recursos entre as 
áreas. Há limitação jurídica dos recursos que deve ser 
observada. Também é uma limitação jurídica o princípio 
federativo – limitação/repartição das receitas tributárias e 
financeiras. 
- limitação na ótica do cidadão. Trata-se da 
razoabilidade da prestação. Só se pode exigir do Estado 
aquilo que é razoável. No caso dos medicamentos, já uma 
diretriz legal. A legislação que impõe ao Estado o dever de 
fornecer medicamento diz que não é qualquer medicamento, 
assim como a pessoa tem que provar a necessidade (não só 
de precisar do medicamento, mas também provar a 
necessidade financeira). Há uma lei federal e também uma lei 
estadual que regulamentam essa questão. 
 
Princípio democrático. 
É o legislador que tem a prerrogativa de destinar os 
recursos públicos. É a lei orçamentária. É a reserva 
parlamentar orçamentária. 
Outro limite são direitos conflitantes, por exemplo, o 
próprio princípio da igualdade. Se conceder tratamento no 
exterior para alguém, estará negando direito a outras 
pessoas. Se a Justiça conceder prestações não previstas em 
lei, está-se afetando o princípio da igualdade e também 
outros direitos sociais podem estar sendo violados. Por 
exemplo, posso estar “mandando” que o Estado invista mais 
em saúde, tirando dinheiro do setor que trataria da moradia. 
A solução que tem sido preconizada no Brasil é a 
solução da ponderação no caso concreto para ver o que vai 
prevalecer. A ponderação deveria levar em conta alguns 
critérios. Verificar se já existe previsão legal da matéria, 
devendo o juiz observar o que a lei já dispõe. Mas temos 
situações que transcendem a previsão legal. Outro ponto é 
que a lei orçamentária é lei infraconstitucional, razão por que 
seus limites não são intransponíveis. O juiz não tem só o 
poder, mas o dever de controlar a constitucionalidade do 
orçamento e da execução do orçamento. Há, inclusive, 
percentuais já fixados para saúde e educação. O particular 
não tem o ônus de provar, mas o Estado. O cidadão tem que 
demonstrar sua necessidade real. Aí vem o controle da 
razoabilidade. 
O critério da proporcionalidade é outro princípio 
aplicável. Aplicável em duas dimensões: verificar a 
proporcionalidade do pedido, bem como até que ponto, no 
conflito de direitos, ... 
Quanto maior o comprometimento de um bem 
fundamental da vida e, portanto, do mínimo existencial, mais 
forte é o dever do Estado de fornecer a medicação. 
 
O STF tem decisão reconhecendo o direito subjetivo à 
creche para criança até 6 anos. Decisão monocrática do 
Ministro Celso de Mello. 
O critério do mínimo existencial tem sido o critério 
material mais utilizado para definir ou não prestações fáticas 
positivas, inclusive pelo STF. É ainda meio vago. O que 
integra o mínimo existencial? Existem critérios básicos para 
se fixar isso. Por exemplo, na lei ou em organismos 
internacionais (FAO, OMS, etc.). Existem padrões mínimos 
estabelecidos. 
 
Como se aplica o §1º do art. 5º a todos os direitos 
fundamentais? 
Foi respondido? 
 
 
Limites dos Direitos Fundamentais: 
 
I 
a) Expressos na constituição. 
b) Expressamente autorizados. 
c) Implicitamente autorizados 
(colisões). 
 
II 
Limites dos limites: 
- reserva legal: simples 
 qualificadalei formal e material 
 irretroatividade 
 segurança jurídica 
 clareza e determinação segurança 
jurídica 
- proporcionalidade 
- núcleo essencial 
 
I – Limites dos Direitos Fundamentais. 
Há três tipos de limitações que os direitos 
fundamentais podem sofrer. 
a) quando a própria constituição já limita o exercício do 
direito fundamental. Ex.: art. 5º, IV. Exclui o anonimato do 
âmbito de proteção da liberdade de manifestação do 
pensamento. Outro exemplo é o inciso VIII. Outro exemplo: é 
vedada a pena de morte, salvo nos casos de guerra 
declarada. 
b) limitações expressamente autorizadas pela 
Constituição, mas implementadas pelo legislador. É a 
hipótese das normas de eficácia contida, segundo a 
classificação de JAS. Na prática, temos uma expressa reserva 
legal na matéria de restrição de direitos. O caso típico é o do 
artigo 5º, VI. Artigo 5º, XII. Artigo 5º, XIII. 
c) limites implicitamente autorizados. A doutrina tem 
chamado de limites implícitos. São limites que não estão 
explicitados no texto constitucional, mas que decorrem do 
sistema constitucional, especialmente no caso de colisões 
entre direitos fundamentais. É o que ocorre, por exemplo, no 
caso do artigo 5º, IX e X. Não há nenhuma limitação 
expressamente estabelecida no texto constitucional, também 
não há uma expressa autorização para a lei restringir. Então, 
os limites possíveis são os que decorrem da colisão de 
direitos fundamentais no caso concreto, garantindo um dos 
direitos mais do que o outro. 
 Teoria dos Direitos Fundamentais 
10 
Aula do Prof. Ingo Wolfgang Sarlet – Material cedido por alunos ao Grupo EMERJ TOTAL 
 
 
II – Limites dos limites. 
Hoje é unânime que os direitos fundamentais estão 
sujeitos a limites (dessas três espécies), mas a limitação dos 
direitos fundamentais também está sujeita a limites. Não se 
pode limitar um direito fundamental de qualquer jeito. Fala-se 
em limites dos limites. Quando se limita um direito, deve-se 
observar certos critérios que servem para limitar a limitação. 
É claro que os limiters dos limites vão depender de cada 
sistema constitucional. Cada sistema consitutcional acaba 
criando os seus critérios, não havenod uma uniformidade 
disso no direito comparado, embora haja alguma 
uniformidade. Varia conforme o tipo de limite que estiver 
sendo aplicado. 
Quando estivermos diante de limites do tipo A, em 
princípio não se questiona a constitucionalidade do limite, 
porque ele está previsto na própria constituição. Foi o próprio 
constituinte que estabeleceu o limite. O máximo que a 
legislação infraconstitucional pode fazer é regulamentar, 
implementar o limite diretamente estabelecido com aquela 
margem de liberdade que a própria constituição deixa em 
aberto. Ex.: o legislador pode não regulamentar a hipótese de 
pena de morte, mas ele tem essa possibilidade declarada na 
constituição. É evidente que não se poderia declarar a 
execução sumária de alguém sem o devido processo legal. A 
possibilidade de controlar as restrições é muito maior, porque 
a constituição já expressa os limites. A lei ordinária estará 
restringindo um direito. 
Quando estivermos diante de limites do tipo C, o 
próprio juiz fará a restrição no caso concreto. É evidente que 
a decisão judicial está sujeito a recurso, inclusive naquilo que 
estiver violando direito fundamental, na restrição feita de 
modo indevido. 
Os limites dos limites não se aplicam da mesma forma 
e especialmente não se aplicam ao tipo A das limitações. 
Sempre que uma lei infraconstitucional restringir o 
conteúdo de um direito fundamental, temos que observar três 
grandes critérios: 
- garantia da reserva legal. A reserva legal tem a 
função de assegurar simplesmente que em primeira linha é o 
legislador que deve restringir o direito e de bloquear a 
discussão da própria possibilidade de o legislador restringir o 
direito (não se questiona a possibilidade em si de o legislador 
restringir o direito). A constituição autoriza expressamente 
que a legislação possa restringir o direito. 
Se a constituição não fizer a previsão, pode-se 
questionar a própria possibilidade de restringir o direito. Por 
exemplo, no caso da intimidade, da honra, em princípio não 
cabe restrição por lei. Só será restringível se estiver diante de 
um conflito de direitos e se a restrição do direito for exigência 
para a solução do conflito. 
Com reserva legal, não se questiona o SE (a 
possibilidade) da restrição, mas o COMO. Sem reserva legal, 
questiona-se o SE da restrição. 
Devem-se observar as exigências internas da reserva 
legal. A reserva legal impõe exigências adicionais à própria lei 
restritiva. Uma primeira exigência da reserva legal é observar 
se a reserva legal é simples ou qualificada. A reserva legal 
simples não significa que não exija quórum qualificado para 
aprovação da lei. A reserva legal simples é quando a 
constituição não estabelece nenhum requisito prévio que a lei 
deve observar, tratando-se de uma pura e simples remissão à 
lei, sem qualquer requisito adicional. Por exemplo, é 
assegurada a liberdade de comunicação nos termos da lei. 
Ex.: art. 5º, XIII, CF. A maior parte dos casos é de reserva 
legal qualificada, porque a constituição já estabelece 
requisitos que a própria lei restritiva deve observar. Ex.: sigilo 
das comunicações telefônicas, porque a constituição diz que a 
lei deve observar ordem judicial para fins de processo 
criminal (ver inciso XII). A lei não está autorizada a deferir ao 
MP ou à Polícia a possibilidade de ordenar a quebra do sigilo 
das comunicações telefônicas. Outro exemplo: desapropriação 
é mediante justa e prévia indenização em dinheiro. Deve-se 
observar se a restrição observa os critérios estabelecidos na 
reserva legal qualificada. Se ela não observar os critérios, ela 
já será inconstitucional aqui, não havendo nem necessidade 
de se seguir adiante no exame. 
Outro requisito interno da reserva legal é que ela deve 
obedecer aos critérios da lei formal e material. Ou seja, só lei 
em sentido formal e material é apta a restringir direitos. Lei 
em sentido formal é um ato legislativo típico, um ato oriundo 
do processo legislativo, um ato previsto no artigo 59 da 
Constituição. Deve obedecer ao devido processo legislativo 
pertinente. Além disso, a lei deve ser material, ou seja, deve 
ter caráter normativo, ou seja, os comandos têm que ser 
dotados de generalidade e abstração. Uma lei de efeitos 
concretos ou casuística não obedece ao requisito de ser lei em 
sentido material. Isso também é importante para a 
possibilidade de controle de constitucionalidade. Obs.: no 
controle de constitucionalidade, é possível que os atos 
normativos gerais (que são lei em sentido material, mas não 
formal) sejam objeto de controle de constitucionalidade. 
O prof. entende que, em relação ao nepotismo, o CNJ 
não poderia restringir direitos fundamentais, porque não há 
lei em sentido formal. De qualquer forma, não há direito 
fundamental a nomear parente. Então, a resolução do CNJ 
não teria restringido direitos fundamentais. Mas o STF não 
deixou isso claro, tendo declarado a possibilidade normativa 
do CNJ. 
Outro requisito interno seria a irretroatividade de leis 
restritivas. Isso em boa parte já está assegurado na garantia 
do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa 
julgada. É uma garantia adicional, mais ampla para os casos 
que não entram nestas hipóteses específicos. 
Outro requisito interno é o da clareza e determinação 
da lei restritiva. No direito comparado, isso é cogente. Como 
se trata de uma restrição de direito fundamental, a restrição 
deve ser clara e determinada no seu alcance e no seu objeto. 
No que consiste a restrição e qual o seu alcance? Isso deve 
estar determinado na lei. Relaciona-se com o princípio da 
proteção da confiança, bem como com o princípio da 
segurança jurídica. Um exemplo em que se desrespeitou o 
requisito da clareza e da determinação é o da federalização 
das competências, nas hipóteses de grave violaçãodos 
direitos humanos. Não se fixou o que é grave violação nem 
quais direitos que poderiam ser os violados. 
 
- Proporcionalidade. 
Ainda que todos os aspectos da reserva legal tenham 
sido observados, isso não significa que ela não possa ser 
inconstitucional. Porque ela poderá violar o princípio da 
proporcionalidade. Qualquer restrição legal ou judicial deve 
observar o princípio da proporcionalidade (adequação, 
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Declarar 
a inconstitucionalidade de uma lei por violação do princípio da 
proporcionalidade significa que o juiz tem o dever de 
fundamentar, à luz do caso concreto, sob todos os aspectos 
da proporcionalidade. 
 
Um critério de distinção entre razoabilidade e 
proporcionalidade é de que a primeira decorre do direito 
norte-americano e a outra decorre do direito alemão. 
Razoabilidade – implica um juízo de eqüidade no caso 
concreto. A proporcionalidade como tem sido aplicada pelos 
tribunais europeus implica justamente essa argumentação 
progressiva a partir desses três sub-critérios (adequação, 
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). O juízo 
de razoabilidade não passa por esses três critérios. 
Não é razoável exigir que os alunos utilizem uma 
melancia no pescoço para identificação, mas é razoável exigir 
o uso do crachá. 
Se se utiliza a proporcionalidade, há um dever de 
fundamentação de cada etapa. 
 Teoria dos Direitos Fundamentais 
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Aula do Prof. Ingo Wolfgang Sarlet – Material cedido por alunos ao Grupo EMERJ TOTAL 
 
Trata-se de uma metódica diferenciada de aplicação 
dos dois conceitos. A Suprema Corte Norte-americana tem 
negado a aplicação do princípio da proporcionalidade e 
assegurado a utilização do princípio da razoabilidade. Dois 
juízes disseram que há possibilidade de aplicação do princípio 
da proporcionalidade no direito americano. 
No direito alemão, o princípio da proporcionalidade 
decorre do estado de direito, vedação ao arbítrio, leis 
arbitrárias. 
O arbítrio possível no uso da razoabilidade é muito 
maior do que o arbítrio possível na utilização do princípio da 
razoabilidade. O limite da atuação do juiz é menor na 
utilização do princípio da razoabilidade. Não significa que a 
razoabilidade não tenha que ser fundamentada, tenho que 
dizer por que não é razoável. A maior parte das decisões não 
fundamenta por que a situação é desarrazoada. Acaba dando 
margem a que o juiz seja arbitrário. 
A proporcionalidade em sentido estrito é o que se 
chama da relação custo-benefício interna. Aqui que se faria a 
ponderação, segundo Alexy. Se pondera os meios e o 
resultado de aplicação desses meios. Sempre que uma 
restrição judicial ou legal, apesar de adequada e necessária, 
violar o núcleo essencial do direito fundamental ou, de forma 
inequívoca, o conteúdo mínimo de dignidade da pessoa 
humana, ela será desproporcional. 
Ex.: pena de prisão perpétua. É adequado, porque tirar 
a pessoa de circulação seria excelente para cessar a 
criminalidade. Pode-se dizer que é necessário (discutível). 
Mas é proporcional? Não, porque o direito de liberdade foi 
violado em seu núcleo essencial. Isso fica vedado pelo 
princípio da proporcionalidade. É por isso que na Alemanha e 
na Europa em geral se proíbe a prisão perpétua. Nos EUA não 
se faz esse exame. 
 
Prova: objetiva. Talvez peça justificativa por escrito em 
V ou F.