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Pregão eletrônico e vantajosidade nas contratações públicas: estudo à luz da jurisprudência do Tribunal de Contas da União
 
 
 
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PREGÃO ELETRÔNICO E VANTAJOSIDADE NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS: ESTUDO À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
Electronic auction and advantage in public contracts: study in the light of the jurisprudence of the Federal Court of auditors
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura | vol. 4/2018 | p. 195 - 219 | Jan - Mar / 2018
DTR\2018\10336
	
Alexandre Levin 
Doutor e Mestre em Direito do Estado pela PUC-SP. Professor do curso de especialização em Direito Administrativo da COGEAE/PUC-SP. Procurador do Município de São Paulo, atualmente exercendo a função de Assessor Jurídico junto à Secretaria Municipal da Saúde. alexandrelevin@uol.com.br 
 
Área do Direito: Constitucional; Administrativo
Resumo: O presente estudo pretende verificar se, de fato, o ordenamento jurídico impõe à Administração Pública a preferência pelo pregão eletrônico para a aquisição de bens e serviços comuns. Parte-se da leitura de julgados do Tribunal de Contas da União que consideram antieconômica a contratação via pregão presencial. Esse entendimento apriorístico pela desvantajosidade do modo presencial de disputa é questionado, visto que há situações em que o pregão eletrônico não constitui a forma mais eficiente de competição. No decorrer do texto, são indicadas hipóteses em que realizar o certame de forma presencial é mais conveniente para o poder público. As decisões da Corte de Contas, que impõem a preferência pela disputa via internet, concluem que o pregão eletrônico somente pode deixar de ser realizado em casos específicos, após justificativa do administrador. Mas a Corte não apresenta critérios que fundamentem a escolha pelo pregão presencial. Busca-se apresentar alguns desses critérios e comprovar que, na verdade, a margem de discricionariedade para a escolha do modo de disputa não é tão estreita, tendo em vista que a Lei 15.520/2002, que regula a licitação na modalidade pregão em âmbito nacional, prevê ser faculdade de o agente público realizar o certame por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação. Ou seja, a lei não obriga o administrador a dar preferência, em todos os casos, ao modo virtual de disputa. No decorrer do texto, vários aspectos do pregão eletrônico são abordados, em especial os que demonstram que nem sempre essa alternativa é a melhor escolha para a Administração Pública.
 Palavras-chave:  Pregão eletrônico – Vantajosidade – Discricionariedade da Administração licitante – Utilização do pregão presencial
Abstract: The present study aims at verifying if the legal order, in fact, enforces the choice for the electronic auction for the acquisition of common goods and services to the Public Administration. Some assumptions are made based on the reading of res judicata of the Federal Court of Auditors that considers uneconomic the procurement process via physical auction. This a priori understanding of the disadvantage of the physical dispute option is questioned, since there are situations where electronic trading is not the most efficient type of competition. In this investigation, some hypothesis suggest that a physical auction is more convenient for public systems. The decisions of the Federal Court of Auditors that enforce the choice for the dispute over the internet conclude that the electronic trading can only be rule out in specific cases, after justification of the administrator. However, the Court does not present criteria that base their choice for the physical auction. This study tries to show some of these criteria and to prove that, in fact, the margin of discretion to choose the type of dispute is not so narrow. This, considering that Law 15,520 / 2002, which regulates the bidding in the trading modality at national level, assumes the competence of the public agent to carry out the said event through the use of information technology.
 Keywords:  lectronic trading – Advantage – Administration discretion – Bidding Administration – Use of physical auction
Sumário:  
1 Considerações iniciais - 2 Preferência pelo pregão eletrônico - 3 O entendimento do Tribunal de Contas da União acerca da prevalência do pregão eletrônico sobre o presencial - 4 Pregão presencial: procedimento licitatório antieconômico? - 5 Ampla participação no pregão eletrônico é sinônimo de contratação vantajosa? - 6 Oferta de lances no pregão presencial e no pregão eletrônico - 7 A Lei 10.520/2002 não impõe a realização do pregão eletrônico - 8 Em quais situações o pregão presencial deve ser utilizado? - 9 A exigência de amostras no pregão - 10 Exigência de amostras no pregão eletrônico - 11 Uso de “robôs” na etapa de lances do pregão eletrônico - 12 Realização de diligências pelo pregoeiro e equipe de apoio - 13 Conclusão - 14 Referências bibliográficas
 
1 Considerações iniciais
O pregão eletrônico conquistou a Administração Pública, em especial os órgãos e entidades federais, os Estados e os grandes e médios Municípios do País. Órgãos públicos, estatais, autarquias e fundações públicas utilizam cotidianamente o procedimento, tirando proveito de sua agilidade, de sua eficácia e de sua praticidade. Natural que isso ocorra: a sociedade passa por um processo de informatização crescente e a internet se torna, cada vez mais, o ambiente propício para a aquisição de produtos e serviços os mais variados. 
As empresas e os consumidores já incorporaram o comércio eletrônico ao seu cotidiano. Produtos, serviços e cursos os mais variados são adquiridos via rede. A aquisição de bens via internet traz economia e rapidez, além de facilitar – e muito – a pesquisa de preço por parte do comprador.
A Administração Pública não poderia ficar indiferente a esse movimento. Afinal, o poder público é um grande comprador: adquire bens e serviços das mais variadas espécies e em grande escala, a fim de atender às múltiplas necessidades da população.
Nessa toada, a Lei 10.520/2002, que instituiu o pregão no âmbito da Administração Pública, previu, no seu art. 2º, § 1º, que sua realização pode se dar por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica. 
2 Preferência pelo pregão eletrônico 
Com o intuito de regulamentar esse dispositivo, o Chefe do Executivo Federal expediu o Decreto 5.450/2005. Esse ato normativo é aplicável, de acordo com o seu art. 1º, parágrafo único, aos órgãos da administração pública federal direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União.1
O art. 4º, caput, do Decreto 5.450/2005 prevê que nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica. Por sua vez, o § 1º desse mesmo dispositivo determina expressamente que o pregão deve ser utilizado na sua forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente. Portanto, no âmbito da Administração Federal, o pregão eletrônico não é somente preferencial: ele deve ser usado sempre, salvo nos casos de inviabilidade (Decreto 5.450/2005, art. 4º, caput, e § 1º).
Mas não é só. A preferência pela utilização de recursos eletrônicos para realizar o procedimento licitatório vem demonstrada, também, no § 2º do mesmo art. 4º do Decreto 5.450/2005. De acordo com esse dispositivo, os órgãos e entidades federais que compõem o Sistema de Serviços Gerais (SISG)2 devem adotar, preferencialmente, o sistema de cotação eletrônica, quando da aquisição de bens e serviços por dispensa de licitação em razão do valor (Lei 8.666/93, art. 24, inc. II). A finalidade, claramente, é obter preços menores nas contratações diretas por dispensa de valor, a partir de uma pesquisa de preço realizada em universo muito maior de fornecedores. 
A predileção pelo pregão eletrônico vem estampada, ainda, no textodo Decreto Federal 5.504/2005. O seu art. 1º, § 1º, estabelece que, nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns realizadas com recursos da União – repassados voluntariamente por meio de convênios, consórcios públicos e demais instrumentos congêneres –, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica. Portanto, entidades públicas ou privadas que recebam recursos federais por meio de convênios3, consórcios públicos ou outros instrumentos similares, devem realizar obras, compras, serviços e alienações mediante processo de licitação pública (Decreto 5.504/2005, art. 1º). Nessas licitações, deve ser utilizada a modalidade pregão, preferencialmente na sua forma eletrônica (art. 1º, § 1º).4
Já a Lei 13.303/2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico das empresas públicas, das sociedades de economia mista e de suas subsidiárias, prevê que nas licitações e contratos administrativos realizados pelas empresas estatais deve ser adotada, preferencialmente, a modalidade pregão, no caso de aquisição de bens e serviços comuns (art. 32, inc. IV). O dispositivo não impõe às estatais a preferência pelo pregão eletrônico, pelo menos não de forma expressa. Ocorre que o mesmo diploma legal determina, ainda, que os pregões eletrônicos das estatais devem ser realizados exclusivamente em portais de compras de acesso público na internet5 (art. 32, § 3º) e que, nas licitações com etapas de lances, a empresa pública ou sociedade de economia mista disponibilizará ferramentas eletrônicas para envio de lances pelos licitantes (art. 32, § 4º).6 Nota-se, assim, a preferência da Lei 13.303/2016 pela utilização de modos eletrônicos de disputa.
A afirmação anterior é corroborada pelo previsto no art. 51, § 2º, da Lei 13.303/2016, que determina que os atos e procedimentos decorrentes das diversas fases do procedimento licitatório aplicável às estatais serão efetivados preferencialmente por meio eletrônico, nos termos definidos pelo edital da licitação. O dispositivo prevê, ainda, que os avisos contendo os resumos dos editais e dos contratos firmados pelas empresas devem ser publicados nos Diários Oficiais e na internet. 
O favoritismo do pregão eletrônico também está expresso na legislação de grandes e médios Municípios brasileiros. No Município de São Paulo, por exemplo, o Decreto 45.689/2005 prevê que os contratos celebrados para aquisição de bens e serviços comuns serão precedidos de licitação pública na modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica (art. 1º). O mesmo ocorre com os Estados. No Estado de São Paulo, foi editado o Decreto 51.469/2007, que prescreve ser obrigatória a utilização da modalidade de “Pregão Eletrônico” para aquisição de bens e serviços comuns em toda a Administração Pública estadual (art. 2º). 
A adoção do pregão eletrônico é, portanto, uma tendência que vem se consolidando já há alguns anos na Administração Pública de todas as esferas da Federação. As vantagens dessa forma de pregão são evidentes: celeridade, eficiência, aumento de competitividade e menor custo do procedimento licitatório para o poder público. Realizar o certame licitatório pela internet permite a participação de uma quantidade maior de licitantes e não somente daqueles que se dispõem a comparecer a sessões presenciais nos órgãos ou entidades contratantes. 
3 O entendimento do Tribunal de Contas da União acerca da prevalência do pregão eletrônico sobre o presencial
O Tribunal de Contas da União (TCU) há tempos vem firmando entendimento no sentido de que a Administração deve utilizar o pregão na sua forma eletrônica, salvo em casos de justificada inviabilidade. A Corte entende que a opção pelo pregão presencial deve ser devidamente motivada, sob pena de se configurar possível ato de gestão antieconômico.7 Entende a Corte de Contas que a escolha da forma de realização do pregão não é irrestritamente discricionária, ou seja, a Administração deve optar pela forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada impossibilidade. E esse entendimento vem se solidificando nos últimos anos, não obstante a Lei 10.520/2002 prever que a opção pelo pregão eletrônico é facultativa, e não obrigatória (art. 2º, § 1º). 
A preferência pelo modo eletrônico de disputa, de acordo com esse entendimento, não existe apenas nos casos em que há um decreto do Executivo impondo tal procedimento ou uma determinação dos órgãos administrativos superiores dos Tribunais ou das Casas Legislativas, nos limites de suas respectivas competências. Ainda que não existam tais normas, a preferência pela forma eletrônica, no entender do TCU, deve ser acatada em todas as esferas da Federação e em todos os órgãos de qualquer dos Poderes da República, nos casos em que houver a utilização de recursos federais. 
Em acórdão publicado pelo Plenário, a Corte de Contas, ao julgar licitação realizada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), decidiu que apesar de não existir comando legal que obrigue o Poder Judiciário a utilizar, sempre que possível, o pregão eletrônico, seus órgãos devem motivar a escolha do pregão presencial, sob pena de se configurar possível ato de gestão antieconômico.8 Em outro aresto, o TCU julgou licitação parcialmente nula, em razão da ausência de justificativa para realizar o pregão na forma presencial. Entendeu o órgão de controle ter havido diminuição na competitividade do certame, o que resultou em valores contratuais mais altos para a Administração, problema que teria sido afastado se o pregão eletrônico tivesse ocorrido.9 Há, ainda, julgado que manteve multa aplicada ao procurador municipal em razão de ter emitido parecer jurídico favorável à realização do pregão presencial, em detrimento da forma eletrônica.10 O Tribunal de Contas entendeu que, no caso, o agente público não apresentou justificativa plausível para a contratação de serviços de transporte escolar mediante pregão presencial, a contrariar a exigência contida no art. 15, § 1º, da Resolução 14/2009 do Ministério da Educação11 e no art. 4º, § 1º, do Decreto 5.450/2005. A explicação teria sido por demais genérica: a autoridade municipal apenas e tão somente afirmou que a realização de pregão eletrônico para a contratação em comento se mostrava inviável naquele momento, haja vista as dificuldades enfrentadas pela prefeitura para sua adoção. O agente público não deixou claro que dificuldades seriam essas.
Ocorre que em nenhum dos acórdãos citados o TCU indica os critérios aplicáveis para justificar a escolha pelo pregão presencial em detrimento do eletrônico. Em quais situações a prevalência da forma eletrônica deve ser afastada? Em que casos a escolha da forma presencial deve ser considerada antieconômica? Como saber se, de fato, a realização do pregão presencial configura ato de gestão antieconômico? O Tribunal de Contas não apresenta respostas a essas indagações. Limita-se a dizer que a opção pelo pregão presencial deve ser devidamente motivada, sob pena de se configurar possível ato de gestão antieconômico.12 Em alguns julgados, a Corte analisa o caso concreto submetido à sua apreciação e conclui que a contratação ofende o princípio da economicidade, que incide sobre as aquisições do poder público em geral. Mas não apresenta razões que justifiquem a antieconomicidade em tese do pregão presencial. Afinal, que justificativas seriam essas? 
4 Pregão presencial: procedimento licitatório antieconômico?
Em alguns julgados, o TCU conclui pela desvantajosidade da contratação com fundamento em regras do Decreto 5.450/2005 que destoam do prescrito pela Lei 10.520/2002, que, afinal, também rege o pregão em sua forma eletrônica, ainda que de forma genérica, sem estabelecer detalhes do seu procedimento.
No Acórdão 2.789/2013, por exemplo, o TCU considerou antieconômica a elaboração, mediante pregão presencial, de ata de registro que visava ao fornecimento, transporte e instalação de cisternas para acumulação de água de chuva, destinadas ao abastecimento de comunidades rurais difusas nos Estados de Alagoas, Minas Gerais, Bahia, Piauí, Cearáe Goiás. O certame licitatório foi instaurado pela Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba – CODEVASF, empresa pública federal.13
De acordo com o TCU, as regras do pregão presencial teriam impedido o registro de preços vantajosos para a Administração, pois nem todas as empresas interessadas puderam participar da fase de lances, já que, nessa forma de pregão, apenas o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% superiores àquela podem fazer novos lances verbais e sucessivos (Lei 10.520/2002, art. 4º, inc. VIII, e Decreto Federal 3.555/2000, art. 11, inc. VI). Caso tivesse sido realizado o pregão eletrônico, todas as empresas poderiam ter participado, e não apenas as classificadas conforme a regra citada. Afinal, o art. 24 do Decreto 5.450/2005, que regula o pregão eletrônico na órbita federal, permite a participação de todos os licitantes na fase de lances. Consoante o julgado, essa diferença existente entre essas duas formas de conduzir o pregão foi determinante para colocar em risco a obtenção da proposta mais vantajosa para o poder público, pois a empresa vencedora da fase de lances foi desclassificada, restando ao pregoeiro apenas a ferramenta da negociação direta com os fornecedores. Em resumo: houve menos licitantes participando da fase de lances, tendo em vista a limitação constante do art. 11, inc. VI, do Decreto 3.555/2000; houve menos disputa e, consequentemente, o preço obtido pela Administração foi considerado superior ao que poderia ter sido obtido num ambiente de ampla competição. A contratação, portanto, é desvantajosa e deve ser anulada.
Há algumas observações a serem feitas sobre esse aresto do TCU. A primeira delas é que a Corte utiliza uma ilegalidade existente no Decreto 5.450/2005 para fundamentar sua conclusão no sentido de que o procedimento do pregão eletrônico permite contratações mais vantajosas para a Administração. Com efeito, o decreto federal cria um rito licitatório divergente, em pontos importantes, daquele previsto pela Lei 10.520/2002, que é norma geral federal sobre licitação na modalidade pregão.
Como é sabido, o pregão eletrônico é só uma das formas de realizar a licitação na modalidade pregão – a outra é o pregão presencial. Ou seja, a modalidade licitatória é o pregão, que pode ser realizado na forma presencial ou eletrônica. Essas duas formas são regidas, genericamente, pela Lei 10.520/2002, diploma legal com incidência em todo o território nacional, expedido com fulcro no art. 22, inc. XXVII, da Constituição Federal (LGL\1988\3). O procedimento do pregão eletrônico pode ser regulado por cada ente da federação, mas o regramento – federal, estadual ou municipal – deve respeitar as normas gerais impostas pela Lei 10.520/2002. Aliás, como dito, é a Lei 10.520/2002 que permite que o pregão seja realizado por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica (art. 2º, § 1º).
Ora, se o pregão eletrônico é apenas um modo de realizar a licitação na modalidade pregão, seu processamento deve se dar nos termos do que prescreve a Lei 10.520/2002. A lei prevê que somente podem participar da fase de lances o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% superiores àquelas – essa regra vale tanto para o pregão presencial quanto para o eletrônico. Os decretos que regulamentam o pregão eletrônico nas três esferas federativas não podem, portanto, como faz o Decreto Federal 5.450/2005 (arts. 22 a 24), prever que todos os interessados participem da fase de lances independentemente do valor inicialmente apresentado ao pregoeiro.14
Com efeito, o Decreto 5.450/2005 prevê que, aberta a sessão pública na internet (no horário previsto no edital) o pregoeiro verificará as propostas e desclassificará aquelas que não estejam em conformidade com os requisitos estabelecidos no edital (art. 22). Por exemplo, se o objeto da licitação é a compra de cartuchos para impressoras a laser, mas o licitante apresenta o preço de cartuchos para impressoras jatos de tinta, o pregoeiro deverá desclassificar o participante.15 Todos os outros licitantes, com propostas devidamente classificadas nessa primeira etapa, poderão participar da fase de lances eletrônicos, independentemente do valor ofertado de início. Ora, não é isso o que prevê a Lei 10.520/2002. A lei, repita-se, prevê que apenas podem participar da etapa de lances o licitante que apresenta a proposta de valor mais baixo e aqueles com propostas até 10% superiores àquelas. Conclui-se que, nesse particular, o decreto é ilegal, pois definiu para o pregão eletrônico um procedimento divergente daquele previsto na lei geral. 
Nota-se, desse modo, que o TCU julgou nulo um procedimento que, na verdade, cumpriu o que determina a Lei 10.520/2002 e considerou legítimo e vantajoso um rito ilegal. Ainda que se considere que a participação de todos os interessados na fase de lances torna o pregão eletrônico mais vantajoso para a Administração, o fato é que não é esse o rito do pregão definido pela lei. A discricionariedade do administrador para escolher entre realizar o pregão presencial ou o eletrônico não pode ser limitada por um decreto que desborda de sua função regulamentar.16
5 Ampla participação no pregão eletrônico é sinônimo de contratação vantajosa?
De outra parte, não há como ter certeza de que a ampla participação na fase de lances implica necessariamente contratações mais vantajosas. Vale lembrar que o dispositivo da Lei 10.520/2002 que restringe o número de licitantes na etapa de lances visa justamente estimular que os interessados apresentem ofertas iniciais mais baixas, para evitar que sejam excluídos da disputa. Se assim não fosse, os licitantes poderiam ofertar preços iniciais bem acima do mercado e esperar para baixá-los na fase de lances, de acordo com as circunstâncias de cada certame. Nesse caso, poderia acontecer que apenas ofertas de valores exorbitantes passassem para a próxima etapa, dificultando a obtenção de propostas vantajosas para a Administração.
Em resumo: não há como afirmar que o pregão eletrônico gera, inevitavelmente, contratações mais vantajosas para a Administração, em razão da possibilidade de todos os licitantes classificados participarem da sessão de lances. No pregão presencial, a regra que limita a quantidade de participantes nessa fase pode, também, funcionar como um fator de estímulo para a oferta de preços mais baixos. De modo que não há razões para, a priori, considerar antieconômica a realização do pregão presencial.
6 Oferta de lances no pregão presencial e no pregão eletrônico
Há, ainda, outra vantagem do pregão eletrônico em relação ao presencial, indicada com frequência pela doutrina. De acordo com o art. 24 do Decreto 5.450/2005, que regulamenta o pregão eletrônico no âmbito da União, o licitante classificado para a fase de lances deve oferecer lance inferior ao último por ele ofertado e registrado no sistema (art. 24, § 3º). Ou seja, o interessado não é obrigado a apresentar lance inferior ao menor lance já ofertado. Precisa apenas indicar um valor menor ao último por ele indicado. O dispositivo permite que os licitantes que não consigam cobrir o melhor lance apresentado possam, ao menos, baixar os preços por eles ofertados, a fim de melhorar sua classificação na ordem geral das propostas apresentadas por todos os participantes. Isso também interessa à Administração, pois, no caso de desclassificação do primeiro colocado da fase de lances, poderá contratar o segundo, o terceiro ou o quarto colocado (e todos os demais) por preços melhores (Lei 10.520/2002, art. 4º, inc. XVI, e Decreto 5.450/2005, art. 27, § 3º). 
Ocorre que esse modo de oferta dos lances não contraria o rito previsto na Lei 10.520/2002. A lei prevê que, no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor (art. 4º, inc. VIII). Não há qualquer vedação quantoà possibilidade de ser ofertado por cada licitante um lance maior do que o de valor mais baixo até então apresentado, desde que inferior ao que ele mesmo apresentou anteriormente. 
É certo que o Decreto 3.555/2000, que aprova o regulamento do pregão, preceitua que os lances verbais devem ser formulados de forma sucessiva e em valores decrescentes (art. 11, inc. VIII) e que o pregoeiro deve convidar, de forma individual e sequencial, todos os licitantes classificados, a partir do autor da proposta classificada de maior preço e os demais, em ordem decrescente de valor (art. 11, inc. IX). Essa regra, todavia, é aplicável apenas para o pregão presencial, já que o pregão eletrônico obedece ao procedimento estabelecido pelo art. 24 do Decreto 5.450/2005, posteriormente editado. 
Na verdade, nenhum dos dois decretos contraria, nesse particular, as normas constantes da Lei 10.520/2002. O procedimento estabelecido em cada um deles está em consonância com as regras gerais criadas pela lei. O diploma legal fala em oferta de lances verbais e sucessivos, mas não detalha se os valores devem, obrigatoriamente, ser inferiores ao menor lance apresentado. Cada um dos dois decretos regulou a questão à sua maneira. Nada impede, portanto, que os lances no pregão presencial sejam apresentados na forma prevista no regulamento do pregão eletrônico. Os Estados e Municípios podem regular o procedimento dos seus pregões dessa mesma forma, sem contrariar a norma geral do pregão. Conclui-se, assim, que esse modo de disputa não representa, necessariamente, uma vantagem do pregão eletrônico em relação ao presencial.
7 A Lei 10.520/2002 não impõe a realização do pregão eletrônico
Por outro lado, há de se ressaltar que a Lei 10.520/2002 apenas e tão somente faculta à Administração realizar o pregão na sua forma eletrônica: não há obrigatoriedade (art. 2º, § 1º). Mas também nada impede que decreto expedido pelo Chefe do Poder Executivo imponha aos seus subordinados, no âmbito de sua competência, realizar o certame com recursos da tecnologia da informação. Assim, decreto estadual ou municipal pode obrigar os órgãos que lhe são subordinados a contratar bens e serviços comuns, preferencialmente, mediante pregão eletrônico. Ou mesmo uma lei estadual ou municipal pode assim determinar. Nesses casos, não há dúvida, a utilização do pregão presencial seria excepcional, pois o ato normativo limitaria a discricionariedade da administração para escolher entre a espécie de pregão aplicável.
Mas isso deve ser objeto de decisão de cada pessoa política. No âmbito da Administração Pública federal, por exemplo, o Decreto 5.450/2005 determina que seja dada preferência à utilização do pregão na sua forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade. Outros entes federativos seguiram a mesma linha: no Município de São Paulo, como dito, a preferência é pelo pregão eletrônico (Decreto 45.689/2005, art. 1º), e no Estado de São Paulo foi editado o Decreto 51.469/2007, que prescreve ser obrigatória a adoção da forma eletrônica para a aquisição de bens e serviços comuns (art. 2º).17
Ou seja, cada ente federativo é livre para escolher entre dar ou não preferência ao pregão eletrônico, tornando-o necessário, em regra, para a aquisição de bens e serviços comuns. A mesma conclusão é válida para os órgãos de direção dos Poderes Legislativo e Judiciário: em seus respectivos processos de contratação são esses entes livres, dentro da margem de discricionariedade legal, para optar pelo pregão presencial ou eletrônico.
Portanto, inexistindo norma que obrigue a realizar a forma eletrônica, equivoca-se o Tribunal de Contas ao decidir pela sua compulsoriedade. As decisões da E. Corte elencadas acima praticamente tornam obrigatória a utilização do pregão eletrônico, inclusive para órgãos do Poder Judiciário. No entender do Tribunal, como visto, a opção pelo pregão presencial deve ser devidamente motivada, sob pena de se configurar possível ato de gestão antieconômico.18 Trata-se de uma interferência indevida na discricionariedade administrativa dos órgãos e entidades licitantes, que têm a faculdade de escolher entre o modo de disputa, nos termos da Lei 10.520/2002 (art. 2º, § 1º). Não há dúvida de que a escolha deve ser motivada – como todo ato da Administração –, mas não se deve exigir que seja demonstrada, em todas as ocasiões, a absoluta inviabilidade da realização do pregão eletrônico. Isto é, a margem de liberdade para a escolha da espécie de pregão que será empregada não pode ser tão estreita, como quer as decisões do TCU trazidas à baila neste estudo. 
Ademais, a justificativa utilizada pelo TCU para fundamentar suas decisões também merece críticas. Como já dito, não há como afirmar, aprioristicamente, que o pregão eletrônico representa, em todos os casos, a opção mais econômica para as contratações da Administração. A regra prevista no art. 4º, inc. VIII, da Lei 10.520/2002, que é utilizada apenas no pregão presencial – de forma ilegal, como visto –, prevê que apenas o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% superiores àquela podem participar da sessão de lances. Ainda que isso venha a reduzir o número de participantes da fase de lances verbais, o fato é que aqueles licitantes que estão incluídos nesse limite já buscam apresentar a oferta inicial mais baixa possível, justamente para que sejam admitidos nessa etapa. Conclui-se que também do pregão presencial podem resultar contratos vantajosos para a Administração.
8 Em quais situações o pregão presencial deve ser utilizado? 
Por outro lado, a prevalecer o entendimento do TCU no sentido de que a não utilização do pregão eletrônico deve ser devidamente justificada, sob pena de se configurar possível ato de gestão antieconômico, é o caso de se perguntar: em que casos, afinal, é possível o uso do pregão presencial?
Ora, se a escolha pelo pregão presencial é antieconômica, ela deve ser, a princípio, afastada, por contrariar princípio jurídico fundamental da licitação – a vantajosidade (Lei 8.666/93, art. 3º). A seleção da proposta mais vantajosa para a Administração constitui a finalidade, a razão de ser do procedimento licitatório. Se o procedimento é considerado antieconômico – e é isso o que sugerem as decisões da Corte de Contas trazidas à colação –, não deve ser aplicado. 
Em vista disso, pergunta-se: se o pregão presencial, em comparação com o pregão eletrônico, é antieconômico, em que situações será possível aplicar o procedimento previsto na Lei 10.520/2002 e no Decreto Federal 3.555/2000? O rito previsto pela lei que criou o pregão (presencial) não pode mais ser utilizado? A adoção do pregão presencial deve ser afastada? Em que situações essa forma de pregão pode ser usada?
Ora, a Lei 10.520/2002 está vigente e, evidentemente, sua aplicação não pode ser afastada. Como visto, o diploma não obriga a Administração a realizar preferencialmente o pregão eletrônico. Diz ser faculdade do poder público utilizar recursos de tecnologia da informação (art. 2º, § 1º). Portanto, a discricionariedade da Administração para escolher a forma de pregão (eletrônico ou presencial) é maior do que defende, com a devida vênia, a E. Corte de Contas. O critério não é a economicidade: a Lei 10.520/2002 não facultaria à Administração a escolha pelo pregão presencial caso essa forma de disputa se revelasse, a priori, antieconômica.
Analisemos, a seguir, alguns dos argumentos costumeiramente elencados pela doutrina e pela jurisprudência para justificar a realização do pregão presencial em detrimento do eletrônico.
9 A exigência de amostras no pregão
Uma das características do pregão presencial apontadas pela doutrina como uma vantagem dessa modalidade em relação ao pregão eletrônico é a possibilidade de exigir amostras do produto objeto de aquisição. 
A doutrina aceita a exigência de amostras na licitação, ainda que não prevista expressamente em lei. Não há oposição alguma ao interesse público: ao contrário, o procedimento prestigia os princípios da eficiência e da economicidade, já que permiteà Administração garantir que os bens adquiridos sejam exatamente aqueles especificados no instrumento convocatório. Afinal, uma compra equivocada pode resultar na necessidade de repetir o certame, a prejudicar a celeridade das compras governamentais. 
No mesmo sentido, entende o Tribunal de Contas da União que a exigência de amostras no certame licitatório é admissível juridicamente, com vistas a prestigiar o princípio da eficiência nas contratações públicas. Prestigia-se o conceito amplo de vantajosidade: de nada adianta a Administração adquirir produtos a preços baixos, se a qualidade desses bens não corresponder às reais necessidades da Administração. A análise da amostra antes da adjudicação pode assegurar que o objeto apresentado pelo licitante esteja, de fato, adequado às exigências do edital.
Mas o TCU faz duas exigências fundamentais: a) a amostra somente pode ser exigida do licitante vencedor, para não prejudicar a celeridade e a competitividade da licitação19; e b) deve constar, com clareza, no edital, o momento em que os protótipos serão entregues, a data da avaliação e os critérios técnicos que serão utilizados, de modo a dar oportunidade a que os licitantes interessados estejam presentes, em obediência ao art. 3º, § 3º, da Lei 8.666/93.20
Para a Corte de Contas, exigir amostras de todos os participantes retarda indevidamente o processo licitatório, em evidente contrariedade ao princípio da eficiência, em especial no pregão, que é modalidade caracterizada pela celeridade. Por outro lado, a exigência indiscriminada de amostras pode afastar competidores, em razão do aumento dos custos para participar da licitação. Os participantes podem se sentir desestimulados e abandonar a disputa, por não desejarem arcar com o custo da amostragem sem a garantia de posterior contratação.21
Ainda, os critérios técnicos de avaliação da amostra devem estar bem definidos no edital, em respeito ao princípio do julgamento objetivo (Lei 8.666/93, art. 3º). Ora, rejeitar o protótipo apresentado pelo vencedor resulta na sua desclassificação, e essa somente pode ser decretada com base em requisitos bem definidos no edital. A discricionariedade do agente público que preside o processo licitatório não pode ser ilimitada a ponto de permitir que critérios puramente subjetivos fundamentem a eliminação do licitante. Imagine a hipótese de um contrato para compra de café pela Administração. As amostras fornecidas pelo vencedor do certame devem estar de acordo com os indicadores de qualidade previstos no edital e não com o gosto pessoal do julgador.22 Até por isso, é recomendável que a verificação da amostra seja realizada por uma comissão de servidores. No pregão, recomenda-se que seja feita junto com a equipe de apoio e não só pelo pregoeiro.
A data em que será realizada a análise da amostra do licitante vencedor deve ser publicada na imprensa oficial, a permitir que todos os demais participantes compareçam, a fim de verificar a lisura do procedimento. Afinal, a eventual desclassificação do primeiro colocado pode beneficiar diretamente os outros licitantes classificados.
Cabe notar que a Lei 13.303/2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico das empresas estatais e traça regras gerais sobre a licitação nessas empresas, prevê, no seu art. 47, inc. II, que as empresas públicas e as sociedades de economia mista, no certame para a aquisição de bens, podem exigir amostra do bem no procedimento de pré-qualificação e na fase de julgamento das propostas ou de lances, desde que justificada a necessidade de sua apresentação. Perceba que o dispositivo legal contraria o entendimento jurisprudencial sobre o tema, pois permite que a amostra seja exigida já na fase de pré-qualificação, o que pressupõe sua apresentação por todos os licitantes, e não somente pelo vencedor.
10 Exigência de amostras no pregão eletrônico
Pois bem. O TCU, como visto, não vê óbices à exigência de amostras, desde que respeitadas as condições anteriores indicadas. Admite-se que seja o procedimento realizado em todas as modalidades de licitação, ainda que inexista expressa previsão legal a respeito. É o caso do pregão: a Lei 10.257/2001 não se refere à apresentação de amostras, mas a etapa é aceita pela jurisprudência, como visto, e a Administração Pública costuma realizá-la com certa frequência.
Ocorre que há forte resistência quanto à possibilidade de exigir a amostra no pregão eletrônico. Alega-se que o procedimento virtual é incompatível com a apresentação dos exemplares. Os lances e a comunicação com o pregoeiro é toda on-line e, portanto, haveria dificuldade na entrega de amostra para análise durante a sessão pública do pregão, antes ou durante a etapa de lances.23
O argumento nos parece frágil. Assim como não há impedimento legal para a exigência de amostras no pregão presencial, nada impede que no pregão eletrônico seja imposta a mesma condição. O fato de se tratar de comunicação exclusivamente via internet não impede que os exemplares sejam apresentados. O pregoeiro pode suspender a sessão e verificar a amostra apresentada pelo licitante vencedor. Nesse caso, fica mais evidente a conveniência de que apenas o primeiro colocado seja obrigado a apresentar a amostra, justamente por se tratar de procedimento eletrônico – a apresentação por parte de todos os licitantes retardaria sobremaneira o certame.
Assim, suspensa a sessão pública do pregão eletrônico, providência, inclusive, que chega a ser corriqueira na Administração, deve ser concedida a oportunidade para o vencedor da etapa de lances apresentar sua amostra, nos termos e prazos fixados pelo edital do certame. Caso não seja aprovada, por inadequação aos requisitos editalícios, o segundo colocado é chamado para o mesmo procedimento, assim como os demais competidores, na ordem de classificação. É claro que, no pregão com muitos itens, o prejuízo à celeridade pode ser maior, em virtude da grande quantidade de amostras a serem apresentadas. Porém, nesses casos, pressupõe-se que tais circunstâncias já tenham sido levadas em consideração desde a fase interna da licitação, em que são fixados os requisitos, prazos e condições do procedimento de amostragem. Afinal, como dito, eficiência na licitação não significa apenas celeridade, mas também aquisição de produtos de boa qualidade.
De tudo isso, conclui-se que a possibilidade de exigir a amostra não é critério suficiente para preferir o pregão presencial ao eletrônico. 
A conclusão reforça nossa tese de que não há fundamentos jurídico-principiológicos que imponham a preferência por essa ou aquela forma de disputa, em especial no âmbito dos entes da Federação que não possuem determinação legal expressa a respeito. Da leitura da Lei 10.257/2001, conjugada aos princípios que informam o processo licitatório, não se extrai a preferência pelo modo virtual, ao contrário, com a devida vênia, do entendimento esposado pelo TCU. No caso da União, há decreto obrigando órgãos e entidades da Administração Federal a dar preferência ao pregão eletrônico (Decreto 5.450/2005, art. 4º, caput e § 1º), mas em outros entes da Federação essa pode não ser a regra. 
11 Uso de “robôs” na etapa de lances do pregão eletrônico
Um dos problemas que podem afetar a legitimidade do certame realizado no modo eletrônico é a utilização de softwares de envio automático de lances pelos participantes do pregão. 
Trata-se de questão já bastante debatida no âmbito interno da Administração Pública e no Tribunal de Contas da União.24 O pregão eletrônico permite que os licitantes façam uso de programas de informática que encaminham ao sistema lances sempre menores do que os ofertados por outros participantes. O lance apresentado pelo licitante que não faz uso do software é sempre coberto pelo lance daquele que utiliza o “robô”. A competição, nesse caso, se torna viciada: é impossível competir de igual para igual com a máquina.
Por outro lado, o pregoeiro e sua equipe de apoio ficam de mãos atadas: podem suspeitar que algum dos licitantes está usando o software durante a etapa de lances, já que suasofertas cobrem sempre a de outros concorrentes – e quase sempre por uma diferença mínima de preço –, mas têm dificuldades para comprovar a utilização do recurso e, em seguida, desclassificar o licitante. Afinal, não se trata de licitação presencial: os licitantes podem enviar suas propostas de qualquer lugar do País e não estão sob o olhar da autoridade que conduz o procedimento.
Conforme bem alerta Joel de Menezes Niebuhr,25 o uso do software de envio automático de lances é vedado pelo art. 90 da Lei 8.666/93, que prevê sanção para quem frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório.26 O licitante que faz uso desse recurso frustra a competitividade do certame, já que torna impossível a quem não o utiliza vencer o pregão. A isonomia que deve presidir a realização do certame é seriamente afetada – os concorrentes não disputam em igualdade de condições, pois aquele que utiliza o programa leva sempre vantagem em relação aos demais.
Como o encerramento da etapa de lances, no pregão eletrônico, é aleatório, torna-se impossível ao licitante digitar sua proposta a tempo de cobrir o lance apresentado pelo “robô”. Com efeito, nos termos do Decreto 5.450/2005, a fase de recepção de lances é automaticamente encerrada, após o transcurso de prazo aleatoriamente fixado pelo sistema, que pode ser de até trinta minutos (art. 24, § 7º).27 Dentro desse prazo final, os lances podem ser propostos, mas o “robô” sempre conseguirá “digitar” o lance final com maior rapidez do que os demais licitantes.
No intuito de tentar inibir o uso desse tipo de software, a Instrução Normativa 3/2011 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão prevê que o edital do pregão eletrônico pode impor intervalo mínimo de diferença de valores entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação à proposta que cobrir a melhor oferta (art. 1º-A). A ideia é impedir que o “robô” apresente lances com diferença ínfima em relação ao melhor preço (um centavo, por exemplo). O mesmo ato normativo prevê, também, que os lances do mesmo licitante não podem ser enviados em intervalo inferior a 20 segundos e que o intervalo entre lances não pode ser inferior a três segundos (IN 3/2011-MPOG-SLTI, art. 2º). Em três segundos, é possível ao licitante que não faz uso do “robô” digitar seu novo lance, antes que o software o faça. 
Ocorre que é possível programar o software para que apresente propostas em frações de segundo após o prazo mínimo fixado, a cobrir sempre a última oferta apresentada. É por isso que o ato normativo previu que o mesmo licitante não pode ofertar novo lance até que transcorra o prazo de 20 segundos em relação à sua última oferta. Mas aqui há outro problema: como o encerramento da etapa de lances é aleatório,28 propostas de valor mais baixo podem deixar de ser ofertadas, em evidente prejuízo à Administração Pública. A disputa fica mais limitada, pois o licitante é obrigado a aguardar 20 segundos para melhorar sua última oferta, ainda que tenha plena capacidade de cobrir o último lance apresentado. Nesse ínterim, a fase de lances pode já ter sido finalizada pelo sistema, de forma automática e aleatória, e a Administração pode deixar de contratar pelo melhor preço possível.
A frequência com que os softwares de oferecimento automático de lances são utilizados compromete, como dito, a lisura do pregão eletrônico. Esse pode ser um forte argumento para fundamentar a preferência pelo pregão presencial por parte dos órgãos e entidades da Administração Pública. O agente público responsável pela instauração do procedimento licitatório pode preferir realizar o certame pelo modo presencial, tendo em vista a possibilidade de que o certame seja fraudado por meio da utilização dos “robôs”.
De tudo o que foi dito até aqui, é possível concluir que o Administrador goza de uma considerável margem de liberdade para escolher entre realizar o pregão eletrônico ou o presencial. Há de se reconhecer a existência de ampla margem de discricionariedade do agente licitante para optar pela melhor forma de adquirir bens e serviços comuns.
12 Realização de diligências pelo pregoeiro e equipe de apoio
Há casos em que o uso do pregão presencial é recomendado. Imagine, por exemplo, a hipótese em que a autoridade considere realizar diligências para verificar a as instalações físicas e os equipamentos dos licitantes, com o intuito de comprovar as reais condições de fornecimento dos bens ou serviços a serem adquiridos. A prática é legítima e aceita pelo Tribunal de Contas da União.29
Com efeito, a Lei 8.666/93, aplicável subsidiariamente ao pregão, prevê ser facultada à autoridade licitante, em qualquer fase do certame, promover diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo (art. 43, § 3º). Perceba que a realização de diligência é ato discricionário da Administração, pautado, portanto, pelo princípio da razoabilidade. 
Ora, a autoridade licitante pode entender que, diante da natureza do objeto licitado, é o caso de prever no edital do pregão a realização de diligências por parte dos agentes responsáveis pelo certame. Ou seja, o administrador pode entender que a capacidade técnica dos licitantes deve ser verificada por meio da presença física do pregoeiro e de sua equipe de apoio nas instalações dos participantes, a fim de constatar se estão presentes, de fato, as condições para que os bens e serviços licitados sejam fornecidos a contento.
A necessidade de diligências pode não ser compatível com o pregão eletrônico, já que, nesse tipo de disputa, podem participar interessados localizados em qualquer região do País. Torna-se inviável, ao pregoeiro e sua equipe, efetuar diligências em outros estados da Federação, visto os altos custos que tal medida implicaria. Nessas hipóteses o Administrador pode optar por realizar o pregão presencial, ao qual, provavelmente, somente acorrerão empresas locais, especialmente se for o caso de contratações de pequeno vulto.
13 Conclusão
O exame da conveniência e da oportunidade no caso concreto pode levar o administrador público a optar pelo pregão presencial. De forma justificada – o princípio da motivação deve ser sempre respeitado30 –, o agente licitante pode entender ser o caso de contratar por meio do pregão presencial, diante das peculiaridades do caso concreto. A Lei 10.520/2002 lhe dá esse poder de escolha (art. 2º, § 1º). A não ser que exista decreto do Chefe do Executivo impondo a preferência pelo pregão eletrônico, secretários, ministros e demais agentes responsáveis pelos processos de aquisição podem optar pelo modo mais conveniente de se fazer o pregão. 
Imagine o caso de um pequeno Município que pretenda realizar contratação de pequena monta e decida que somente fornecedores locais devem participar. Não há imposição legal que o obrigue a realizar o pregão eletrônico. Pode não ser adequado, nesse tipo de situação, permitir a participação, via internet, de fornecedores de outras regiões do País, empresas desconhecidas que não gozam da confiança do administrador. Nessa hipótese, o pregão presencial é mais conveniente para Administração Pública. 
A verdade é que discricionariedade da Administração Pública não pode ser indevidamente tolhida pelos Tribunais, em especial nas hipóteses em que inexista ato normativo impondo seja dada preferência ao pregão eletrônico. Não é possível, aprioristicamente, afirmar que o pregão eletrônico gera, em todas as situações, contratações mais vantajosas para o poder público. E, por outro lado, não se pode afirmar, de antemão, que o pregão presencial gera contratações antieconômicas, diante de uma alegada redução do número de participantes. 
A escolha entre uma ou outra forma de pregão depende das circunstâncias do caso concreto. É o agente público que conhece as reais necessidades da Administração e que, portanto, tem a liberdade de escolher entre o modo eletrônico ou presencial de disputa, nas hipóteses de aquisição de bens e serviços comuns.31 Nem sempre o aumento do número de competidores, viabilizado pela modalidadeeletrônica de competição, gera contratações vantajosas. Afinal, a vantajosidade deve ser aferida, também, pela boa qualidade dos produtos e serviços adquiridos e não somente pelo seu baixo preço final. Um bem comum adquirido a preços módicos pode não atender às necessidades da Administração e o contrato de fornecimento pode vir a ser rescindido. Nesse caso, deverá o poder público realizar nova licitação e as alegadas vantagens do certame anterior não mais subsistirão. 
É claro que a Administração Pública não deve ignorar as facilidades que a tecnologia da informação propicia. Se bem utilizado, o pregão eletrônico pode gerar celeridade e eficiência nas compras governamentais. Mas também não se pode afirmar que tais vantagens estão presentes em todas as situações. Há casos em que o contato direto do pregoeiro com os licitantes é essencial para que a contratação seja, de fato, vantajosa. 
Mesmo nos Estados e Municípios em que existem decretos a impor a preferência pelo pregão eletrônico, os Tribunais e demais órgãos de controle devem considerar, em suas análises e decisões, que há uma margem razoavelmente ampla para a escolha entre o modo virtual e o presencial, visto que a Lei 10.520/2002 prevê ser faculdade do administrador a utilização de recursos de tecnologia da informação para as aquisições de bens e serviços comuns. Decretos editados pelos Chefes do Executivo não podem sobrepor-se à lei a ponto de extinguir definitivamente essa faculdade.
14 Referências bibliográficas
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão:comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2004.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos.12. ed. São Paulo: Dialética, 2008.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
MONTEIRO, Vera. Licitação na modalidade pregão (Lei 10.520, de 17 de julho de 2002).2. ed. São Paulo: Malheiros, 2010
NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial e eletrônico. 7. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015.
RIGOLIN, Ivan Barbosa. Cláusulas restritivas em licitações: as Súmulas 14 a 30 do TCE/SP.BLC – Boletim de Licitações e Contratos. n. 4, 2009.
SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico: manual de implantação, operacionalização e controle. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008.
VITTA, Heraldo Garcia. Aspectos fundamentais da licitação.São Paulo: Malheiros, 2015.
   
1 No nosso entender esse dispositivo do Decreto 5.450/2005 padece de ilegitimidade. O Decreto, ato normativo expedido pelo Chefe do Executivo Federal (CF, art. 84, inc. IV), não tem o condão de impor obrigações às entidades da Administração Indireta. As autarquias, estatais e fundações governamentais gozam de independência administrativa, incompatível com determinações advindas da Administração Direta, com exceção daquelas relativas à supervisão ministerial (Decreto-lei 200/67, arts. 19 a 29). Concordamos, nesse ponto, com Joel de Menezes Niebuhr, que afirma que o dispositivo é válido somente no âmbito da Administração direta federal (NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial e eletrônico. 7. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 46). O disposto no decreto somente se impõe aos órgãos subordinados hierarquicamente ao Presidente da República. Assim, as regras previstas pelo Decreto 5.450/2005 são de observância obrigatória apenas pelos órgãos da Administração direta federal. No tocante às empresas estatais, o dispositivo conflita com o disposto no art. 32, inc. IV, da Lei 13.303/2016 (estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias), que prevê que, nas licitações realizadas por essas entidades para aquisição de bens e serviços comuns, deve ser adotada a modalidade pregão de forma preferencial e não obrigatória. 
 
2 O Sistema de Serviços Gerais (SISG) foi instituído pelo Decreto Federal 1.094/1994. Esse sistema foi criado como uma forma de organizar as atividades de administração de edifícios públicos e imóveis residenciais, material, transporte, comunicações administrativas e documentação, no âmbito da Administração Federal (art. 1º). O SISG é constituído pelos órgãos e unidades da Administração Federal direta, autárquica e fundacional (art. 1º, § 1º). A edição desse decreto está fundamentada no disposto pelos arts. 30 e 31 do Decreto-lei 200/1967, que dispõe sobre a organização da Administração Federal. O objetivo é criar uma coordenação central, visando a padronizar procedimentos, em especial os relativos às atividades de pessoal, orçamento, estatística, administração financeira, contabilidade, auditoria e serviços gerais. 
 
3 Vale notar que a Lei 13.019/2014, que estabelece o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público, determina que os convênios, a partir da vigência da lei, passam a ser celebrados somente em duas hipóteses: a) entre entes federados ou pessoas jurídicas a eles vinculadas; e b) nas parcerias celebradas com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS (art. 84-A). Todas as outras parcerias realizadas entre a Administração Pública de todos os níveis da Federação e entidades privadas sem fins lucrativos devem se dar por meio de: a) termo de colaboração; b) termo de fomento; e c) acordo de cooperação. Essas são as três tipologias de parceria criadas pelo diploma federal. De qualquer forma, as disposições do Decreto 5.504/2005 continuam válidas para os ajustes que ainda recebem o nome de convênio e são regidos pelo art. 116 da Lei 8.666/93.
 
4 Lembra Heraldo Garcia Vitta que o Decreto Federal 6.170/2007 exige, ainda, que seja realizada prévia cotação de preços no mercado antes da celebração do contrato, nos casos de aquisições realizadas com recursos federais (art. 11). Para o autor, a regra constante do decreto de 2007 não revogou a regra anterior do Decreto 5.504/2005: as exigências se somaram. Ou seja, o ente que contratar com recursos advindos de convênio com a União deve fazê-lo, preferencialmente, por meio de pregão eletrônico (Decreto 5.540/2005, art. 1º, § 1º) e somente após realizar prévia cotação de preços (Decreto 6.170/2007, art. 11) (VITTA, Heraldo Garcia. Aspectos fundamentais da licitação.São Paulo: Malheiros, 2015. p. 120-121).
 
5 Como é o caso do Comprasnet, gerenciado pela Administração Federal, do Licitações-e, administrado pelo Banco do Brasil, e da Bolsa Eletrônica de Compras (BEC), do Estado de São Paulo.
 
6 Em 27.12.2016 foi editado o Decreto 8.945, que regulamentou a Lei 13.303/2016 no âmbito da União. O art. 71 desse decreto prevê que o regime próprio de licitação definido na Lei 13.303/2016 é autoaplicável, com exceção de algumas regras. Entre tais exceções, estão a obrigação de realizar a etapa de lances exclusivamente na forma eletrônica (Lei 13.303/2016, art. 32, § 4º) e a disponibilização na internet do conteúdo informacional requerido no art. 32, § 3º da lei. Nesses dois casos, portanto, há de ser aguardar regulamentação própria, que poderá advir do regulamento interno de licitações e contratos de cada estatal, o qual deverá ser editado até 30.06.2018 (Decreto 8.945/2016, art. 71, § 1º). Não obstante, a preferência por realizar a licitação no modo eletrônico está devidamente definida pela lei.
 
7 TCU, Acórdão 2368/2010, rel. Valmir Campelo, Plenário, j. 15.09.2010.
 
8 TCU, Acórdão 1515/2011, rel. Raimundo Carreiro, Plenário, j. 08.06.2011.
 
9 TCU, Acórdão 2789/2013, rel. Benjamin Zymler, Plenário, j. 16.10.2013.
 
10 TCU, Acórdão 825/2014, rel. Ana Arraes, Plenário, j. 02.04.2014.
 
11 A Resolução 14/2009 do Conselho Deliberativo do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) estabelece critérios e formas de transferência de recursos financeiros do Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar (PNATE). De acordo com o art. 15, § 1º, da Resolução os Estados e Municípios (entes executores) devem realizar as contratações dosserviços de transporte escolar mediante pregão eletrônico. Ou seja, os recursos são repassados pelo Fundo Nacional aos entes executores e esses devem contratar os prestadores de serviço mediante pregão eletrônico, de acordo com o procedimento previsto no Decreto 5.450/2005.
 
12 TCU, Acórdão 2368/2010, rel. Valmir Campelo, Plenário, j. 15.09.2010.
 
13 TCU, Acórdão 2789/2013, rel. Benjamin Zymler, Plenário, j. 16.10.2013.
 
14 Conforme explica Vera Monteiro, a forma eletrônica do pregão não equivale a uma nova modalidade licitatória: trata-se da mesma modalidade descrita na Lei 10.520/2002. Por essa razão, as normas complementares editadas para dar formato à via eletrônica não podem desviar das regras impostas pela norma geral (MONTEIRO, Vera. Licitação na modalidade pregão (Lei 10.520, de 17 de julho de 2002). 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 198).
 
15 Não é o momento de desclassificar propostas que estejam acima do valor de referência obtido pelo órgão licitante mediante pesquisa de preços. Afinal, as ofertas iniciais poderão ser reduzidas no decorrer da fase de lances. Nessa primeira etapa, deve o pregoeiro desclassificar apenas as propostas que não atendam aos requisitos técnicos previstos no instrumento convocatório.
 
16 Constituição Federal, art. 84, inc. IV. O decreto não pode inovar na ordem jurídica, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade (CF, art. 5º, inc. II): sua finalidade é apenas viabilizar a fiel execução da lei. O decreto, pois, é editado com base no poder regulamentar da Administração Pública. 
 
17 Jair Eduardo Santana explica que não existe critério para a escolha entre uma ou outra forma de pregão (presencial ou eletrônico), exceto no caso da União e de outras unidades da Federação que tenham expedido normas que imponham, como regra, a realização do pregão na forma eletrônica. O autor lembra, também, que, ainda hoje, muitas unidades administrativas não contam com a tecnologia de informação suficiente para realizar suas licitações pela Internet (SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico:manual de implantação, operacionalização e controle. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 351-352).
 
18 TCU, Acórdão 2368/2010, rel. Valmir Campelo, Plenário, j. 15.09.2010.
 
19 TCU, Acórdão 491/2005, rel. Marcos Bemquerer, Plenário, j. 27.04.2005. O acórdão considerou ilegítima a previsão editalícia que previa a apresentação de protótipos, no dia da abertura dos envelopes de habilitação, por todas as empresas licitantes. O julgado se refere a licitação na modalidade tomada de preços, mas as conclusões são aplicáveis para qualquer outra modalidade licitatória, inclusive o pregão.
 
20 TCU, Acórdão 346/2002, rel. Marcos Bemquerer, Plenário, j. 25.09.2002 e TCU, Acórdão 2077/2011, rel. Augusto Sherman, Plenário, j. 10.08.2011. 
 
21 TCU, Acórdão 1182/2007, rel. Marcos Bemquerer, Plenário, j. 20.06.2007. Essa decisão faz referência a aresto proferido pela mesma corte (Acórdão 1.237/2002. Relator Walton Alencar Rodrigues. Plenário), segundo o qual a exigência de amostras, na fase de habilitação, ou de classificação, feita a todos os licitantes, além de ilegal, poderia ser pouco razoável, porquanto imporia ônus que, a depender do objeto, seria excessivo, a todos os licitantes, encarecendo o custo de participação na licitação e desestimulando a presença de potenciais licitantes. Há entendimento doutrinário em sentido contrário: Joel de Menezes Niebuhr defende que as amostras sejam apresentadas por todos os licitantes, antes ou durante a sessão de julgamento. No entender do autor, exigir a amostra apenas do vencedor da fase de lances apresenta o inconveniente de permitir que participe da etapa de lances licitante cuja proposta não atende às especificações do edital quanto ao objeto, desvirtuando e distorcendo a competição, o que prejudica sensivelmente o interesse público. (NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial e eletrônico. 7. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 177-178). Entendemos que a escolha entre exigir amostras de todos os licitantes ou somente do vencedor dependerá da natureza do objeto licitado. A depender do caso, a análise da amostra de todos os participantes poderá retardar em demasia o procedimento, especialmente se a verificação demandar certo tempo para ser ultimada. Imagine a hipótese de licitação para a compra de vários itens de informática: em muitos casos as amostras deverão ser instaladas em máquinas que já pertencem ao poder público – realizar esse procedimento em relação aos produtos apresentados por todos os participantes pode atrasar demais todo o processo. Há produtos, ainda, que exigem análise sensorial, físico-química, microbiológica, microscópica e toxicológica: é o caso de alimentos destinados à merenda escolar, por exemplo. Ofenderia a razoabilidade examinar os produtos apresentados por cada um dos licitantes. Em outros casos, há poucos itens a serem adquiridos e o exame dos protótipos é simples: aqui, nada impede que a conferência se faça em relação aos produtos ofertados por cada um dos competidores. A questão, portanto, cinge-se à discricionariedade da Administração; a escolha entre um ou outro procedimento se dá no momento da elaboração do edital e conforme, repita-se, ao tipo de bem objeto de aquisição. Esse é o entendimento de Marçal Justen Filho. O autor, a princípio, defende que a amostra deve ser exigida somente do vencedor do certame, pois a exigência generalizada pode acarretar a inviabilidade do certame, especialmente em um pregão com muitos itens em disputa. Afirma, porém, que, em algumas hipóteses pode ser exigida a amostra de todos os competidores, especialmente quando os serviços ou bens comuns a ser adquiridos comportarem certas variações no mercado. Nessas situações, seria razoável exigir a apresentação de amostras de todos os interessados, produzindo-se a seu exame nessa fase. Em resumo, para o autor, é o edital que deverá dispor sobre a questão das amostras, tomando em vista as circunstâncias e as características de cada caso (JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão:comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 117-118).
 
22 Marçal Justen Filho explica que o instrumento convocatório deve estabelecer os parâmetros de aceitabilidade e de reprovabilidade da amostra. Não cabe remeter a decisão à avaliação subjetiva da Comissão de Licitação. Nas palavras do autor, seria um despropósito, por exemplo, que uma amostra fosse desclassificada porque a Comissão “não gostou” do produto. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos.12. ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 507).
 
23 Ivan Barbosa Rigolin é contrário à exigência de amostras no pregão eletrônico, mas não por razões jurídicas. Para ao autor, apesar de não constituir ilegalidade alguma, exigir amostras na forma eletrônica fere a racionalidade do procedimento; em suas palavras, licitações que exijam amostras, em boa técnica, não devem ser eletrônicas ou virtuais, mas presenciais, tão presenciais quanto o são as próprias amostras [...]. Perceba que os argumentos utilizados pelo autor são de ordem prática, e não jurídicos. Ou seja, não há impedimento legal para que a amostra seja exigida também no pregão eletrônico. (RIGOLIN, Ivan Barbosa. Cláusulas restritivas em licitações: as Súmulas 14 a 30 do TCE/SP.BLC – Boletim de Licitações e Contratos, n. 4, 2009. p. 334).
 
24 TCU, Acórdão 2601/2011, rel. Valmir Campelo, Plenário, j. 28.09.2011. Diante do uso indiscriminado desse tipo de programa de informática, o julgado estabeleceu prazo de 60 dias para que a Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MPOG) adote as providências necessárias ao exato cumprimento do que estabelecem o art. 3º da Lei 8.666/1993 e o parágrafo único do art. 5º do Decreto 5.450/2005 acerca da observância do princípio constitucional da isonomia, mediante a busca de alternativas, além da ação mencionada nos itens 5 e 6 da Nota Técnica 112/DLSG/SLTI/MP, para implementaçãorápida de mecanismos inibidores do uso de dispositivos de envio automático de lances em pregões eletrônicos conduzidos via portal Comprasnet, estabelecendo, se for o caso, instruções complementares sobre a matéria, conforme preconiza o art. 31 do Decreto 5.450/2005. 
 
25 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial e eletrônico. 7. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 364-365.
 
26 Lei 8.666/93, art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Vale lembrar que a Lei 8.666/93 é aplicável subsidiariamente à licitação na modalidade pregão, conforme prevê o art. 9º da Lei 10.520/2002.
 
27 De acordo com o procedimento estabelecido pelo Decreto 5.450/2005, o pregoeiro decide sobre o encerramento da fase de lances (art. 24, § 6º). Mas ele não encerra definitivamente essa etapa, apenas ordena que o sistema defina, de forma aleatória, o prazo que ainda resta para que os lances sejam apresentados. Esse prazo não é do conhecimento dos licitantes, pois o objetivo é forçar que seus melhores preços sejam ofertados nessa fase final: a qualquer momento a sessão de lances pode terminar e, portanto, é a última oportunidade de ofertar suas melhores propostas. O sistema eletrônico, após determinação do pregoeiro, encaminha aviso de fechamento iminente e, a partir daí, a qualquer momento a recepção de lances pode ser finalizada (Decreto 5.450/2005, art. 24, § 7º). 
 
28 Decreto 5.450/2005, art. 24, § 7º. O sistema eletrônico encaminhará aviso de fechamento iminente dos lances, após o que transcorrerá período de tempo de até trinta minutos, aleatoriamente determinado, findo o qual será automaticamente encerrada a recepção de lances.
 
29 TCU, Acórdão 10049/2017, rel. Ministro Walton Alencar Rodrigues, Primeira Câmara, j. 24.10.2017. Nos termos do aresto citado, a possibilidade de realização de diligência (art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993) na empresa que ofertou a melhor proposta na fase de lances de pregão, para verificar suas instalações físicas e equipamentos, a fim de comprovar as condições declaradas pela licitante, não extrapola as previsões contidas no art. 30, §§ 5º e 6º, da Lei 8.666/1993, tampouco significa a imposição de ônus prévio à licitação, mas apenas a verificação das condições mínimas de cumprimento do objeto que se deseja contratar.
 
30 Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, arts. 2º, inc. VII, e 50. A lei regula o processo federal, mas seus princípios são aplicáveis às Administrações Públicas de todos os entes da Federação, como é o caso, por exemplo, do princípio da motivação, previsto nos dispositivos indicados. Ou seja, reconhecer a discricionariedade administrativa para escolher a forma de pregão não significa que a decisão não precise ser devidamente motivada.
 
31 Nunca é demais lembrar, nesse ponto, o conceito de discricionariedade administrativa proposto por Celso Antônio Bandeira de Mello: Discricionariedade é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundos critérios consistentes de razoabilidade, um, entre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair, objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 48).