TEORIA-DA-CONTITUIÇÃO

Prévia do material em texto

TEORIA DA CONSTITUIÇÃO JOSY VANESSA 
 
 
 
1 
 
 
 
 
 
 
TEORIA DA CONTITUIÇÃO 
AULAS 1 e 2 
DATA: 2/8/18 – 6/8/18 
 
 CONSTITUCIONALISMO: 
 
 Conceitos: 
1. Barroso: “Significa em essência, limitação do poder e supremacia da lei. Um nome sugere, de 
modo explicito, a existência de uma constituição federal, mas a associação nem sempre é 
necessária ou verdadeira.” 
2. Canotilho: “É a teoria (ou ideologia) que ergue o principio do governo limitado, indispensável à 
garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma 
comunidade (...) é uma técnica específica de limitação do poder com fins garantisticos.” 
3. Dworkin: “Por constitucionalismo quero dizer um sistema que estabelece direitos jurídicos 
individuais que o legislador dominante não tem o poder de anular ou comprometer.” 
 José Joaquim Gomes Canotilho assinala que o Constitucionalismo é a teoria ou ideologia 
que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em 
dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Para ele, o 
Constitucionalismo é uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia 
ou a teoria do liberalismo. 
 A ideia de limitação do poder do Estado, nasce com o constitucionalismo, onde desde os 
primórdios se buscava um padrão de organização política baseado no respeito aos direitos 
dos governados e limitação do poder dos governantes. 
 Resgatando as lições de Karl Loewenstein (1976), a origem do constitucionalismo nos 
remete à antiguidade clássica. Especialmente ao povo hebreu. De onde partiram as 
primeiras manifestações do movimento constitucional, em busca de organização política da 
comunidade, fundada na restrição do poder absoluto. O povo hebreu tem origem a 2.000 
A.C (dois mil anos antes de Cristo) na região da Palestina, localizada entre os desertos da 
Arábia, Líbano e Síria. 
 Fundamentalmente, o regime teocrático dos hebreus se caracterizou, partindo do 
pressuposto que o detentor do poder longe de evidenciar um poder absoluto e autoritário, 
Direito Constitucional 
 Direito Constitucional é o ramo do direito que se dedica à análise e interpretação das 
normas constitucionais, consideradas Leis Supremas de um Estado soberano e compreendidas 
como o ápice da pirâmide normativa de uma ordem jurídica e tem como função regulamentar o 
poder estatal, delimitando-o e garantindo os direitos considerados fundamentais. 
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO JOSY VANESSA 
 
 
 
2 
 
 
 
 
estaria “limitado pela lei do senhor” que, trataria igualmente os governados e governantes, 
enraizando aí uma espécie de Constituição material do povo hebreu. 
 O conceito de constitucionalismo, esta intrinsecamente relacionado a concepção e 
relevância de uma Constituição. De maneira que, é por meio da Constituição que o 
movimento pretende realizar o “ideal de liberdade humana”. Criando meios e instituições 
essenciais, a fim de fixar e limitar o poder político, obstando-se desde sua origem governos 
autoritários, independente da época e lugar. 
 Na sociedade hebraica não se preconizava o constitucionalismo ou a criação de uma 
Constituição, pois onde existia uma sociedade politicamente organizada já existia uma 
Constituição, estabelecendo os fundamentos de sua organização. Tendo em vista que, 
havendo a figura do Estado sempre haverá um conjunto de normas fundamentais que dirão 
respeito a sua estrutura, organização e atividade. 
 O constitucionalismo aflorou no mundo, como um movimento político e filosófico, 
motivado por ideias abolicionistas. Reivindicando desde seus primórdios um padrão de 
organização política lastrado no respeito de diretos dos governados e delimitação dos 
poderes dos governantes. 
 Para ascensão do constitucionalismo, era necessário que as ideias liberatórias fossem 
contempladas na Constituição. Passando assim a distanciarem-se de natureza de cartas 
políticas em favor do Estado absoluto. Tornando-se autênticas manifestações jurídicas que 
conduzissem o fenômeno político e, o exercício do poder em favor de um regime 
constitucional de liberdades públicas. 
 
 Constitucionalismo não se confunde com constituição. 
 A priori, as propostas de constitucionalismo não estavam condicionadas a 
existência de Constituições propriamente escritas. Até mesmo porque o surgimento 
de uma constituição escrita não se identifica com o constitucionalismo. As 
constituições escritas são do século XVIII, de maneira que o constitucionalismo tem 
sua origem associada aos povos da antiguidade. 
 Antes mesmo do denominado Estado de Direito, já existia um Estado, que era o Estado 
absoluto, que determinava a obediência irrestrita ao soberano. 
 O constitucionalismo enquanto movimento, não se destinou a atribuir 
constituições aos Estados. Todavia, o objetivo era fazer com que os Estados estabelecessem 
preceitos asseguradores, de maneira que as funções estatais ficassem separas dos direitos 
fundamentais. 
 
 OBS : Constitucionalismo X Democracia. 
 
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO JOSY VANESSA 
 
 
 
3 
 
 
 
 
Constitucionalismo: 
 É a ideia de limitação do poder do Estado, onde desde os primórdios se buscava um padrão de 
organização política baseado no respeito aos direitos dos governados e limitação do poder dos 
governantes. 
 
 
 
 Democracia: 
A democracia surge como ideia de participação popular, na vida política, portanto, nasce nesse 
período o sufrágio universal. 
 
 
 
 O Estado Democrático de Direito, surge como elemento de harmonização entre Estado e 
sociedade. 
 Podemos afirmar que, o Estado Democrático de Direito é um estado legal, baseado em um 
ordenamento jurídico, que estabelece limites ao Estado. Também são expandidos o rol de 
direitos universais, tais como os direitos individuais, os direitos sociais e, os direitos coletivos 
que foram o grande marco desse Estado. O princípio da solidariedade ou da fraternidade, é o 
mais ressaltado no Estado Democrático de Direito. 
 Com a visão de um Estado Democrático de Direito, o Estado visa garantir o estrito 
cumprimento de um devido processo legal. Isto é, um procedimento com previsões 
constitucionais e legislativas, com participação ampla das partes. 
 Quando se trata da ideia de um Estado Democrático de Direito, possui-se a união do 
Estado a uma percepção mais democrática. Isto é, o Estado vinculado a legislação com ampla 
participação popular e, nascendo a possibilidade do cidadão fiscalizar o Estado, surgindo-se 
também a necessidade do povo participar ativamente das decisões do Estado. Iniciando 
portanto, a ideia de direitos fundamentais como princípios norteadores do Estado. 
 Um direito fundamental, faz parte de uma decisão política de caráter fundamental. 
Intrinsecamente relacionado com a decisão do povo soberano, de incluir na Constituição 
Federal os direitos indisponíveis, para efetivação do princípio da dignidade da pessoa 
humana em cada momento histórico. 
 Em cada manifestação histórica do constitucionalismo, ocorreu uma inclusão 
de um rol de direitos fundamentais, que representam na evolução do 
constitucionalismo aquilo que o povo considera indisponívelpara realização do 
indivíduo. Há, portanto, uma consagração de direitos, esses direitos são 
considerados fundamentais a partir do momento em que estiverem presentes numa 
Constituição. 
 José Gomes Canotilho (2003) considera que, a inserção dos direitos fundamentais em uma 
Constituição se dá através de 03 (três) elementos. Positivação, constitucionalização e 
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO JOSY VANESSA 
 
 
 
4 
 
 
 
 
fundamentalização. 
 
 Estado Constitucional possui 3 ordens de limitação de poder: 
 
a) Limitações Materiais: Valores básicos de direitos fundamentais que hão de ser sempre preservados. 
Ex: Dignidade da pessoa humana. Art.5, CF. 
 A vertente material, parte da ideia que os direitos fundamentais contribuem para o sentido 
de que a sociedade e ao Estado, sejam conferidos e fiscalizados pela Constituição, utilizando-
se a decisão política fundamental. 
 A partir do momento em que o poder constituinte originário incide politicamente e 
juridicamente, cria-se um novo modelo político. Portanto, vincula-se diretrizes (matérias) 
tanto para a sociedade, quanto para o Estado, para que sejam determinados os conteúdos a 
serem seguidos, estabelecendo a essência da decisão política fundamental. Nota-se que a 
fundamentalidade, em sua dimensão material tem ligação direta com o conteúdo que os 
direitos fundamentais assumem. 
 
 
b) Estrutura Orgânica Exigível: As funções de legislar, administrar e julgar devem ser distribuídas a 
órgãos distintos e independentes, mas que, ao mesmo tempo, se controlem reciprocamente. Ex: 
Art.2,CF. 
CF/88 
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o 
Judiciário. 
 
c) Limitações processuais: Os órgãos de poder devem agir não apenas com fundamento na lei, mas 
também observando o devido processo legal, que congrega regras tanto de natureza substantiva 
(razoabilidade) quanto de caráter procedimental ( contraditório, ampla defesa). 
 
 Constatamos a ideia prevista na Constituição Federal de 1988 que ninguém terá seus bens 
ou sua liberdade cerceada, sem antes ocorrer um devido processo legal. Diante disso, podemos 
afirmar que o devido processo legal é um mandamento constitucional. 
 O devido processo legal, é complexo de garantias processuais, para que possamos 
chegar a um processo justo. Dividindo-se em duas vertentes, o devido processo legal 
formal é o complexo de garantias do processo. Já o devido processo legal material é 
a ideia que, a decisão jurídica deve estar embasada em situações jurídicas 
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO JOSY VANESSA 
 
 
 
5 
 
 
 
 
razoáveis e proporcionais. 
 A execução da atividade do Estado se desenvolve por meio do processo. Na verdade, o 
processo é o que instrumentaliza a jurisdição. Jurisdição é uma atividade privativa do 
Estado, somente podendo ser desenvolvida pelo Estado. 
 
 
 
 
 
AULA 3 – 13/08/2018 
CONTINUAÇÃO DE COSTITUCIONALISMO... 
 
Contexto histórico: 
 Grécia 
 Roma 
Estado Moderno 
 Sec XVI 
 Absolutismo Poder Divino 
Poder Secular 
 Soberania 
 Bodin/Hobbes 
Locke Parlamento 
Rousseau Povo 
Constitucionalismo Moderno 
 Movimento Político, Social e Cultural 
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO JOSY VANESSA 
 
 
 
6 
 
 
 
 
Este movimento constitucionalista, que também era jurídico, político e 
cultural, tinha como uma de suas finalidades limitar o poder estatal, uma vez que este 
poder passa a ser traçado nas Constituições, rompendo com o regime absolutista até então 
vigente, passando o povo a ser o titular das decisões. Esta limitação somente foi possível 
com a separação de poderes e com a declaração de direitos. Surgem, nesta época, os 
chamados direitos de 1ª dimensão. 
 
 Nova Forma de ordenação e fundamentação do poder político. 
 = Constitucionalismo Antigo: Princípios em direitos estamentais. 
 Constituição Moderna: Canottilho – “ Ordenação sistemática e racional da comunidade Política 
através de um documento escrito(1) no qual se declaram as liberdades(2) e os Direitos(2) e se 
fixam os limites(3) do poder político.” 
Documento escrito(1) liberdades-direitos(2) 
 Limites(3) 
 O Constitucionalismo moderno, é visto como um movimento político, social e jurídico 
que culminou na organização do Estado, por intermédio da previsão de direitos e garantias 
fundamentais, em uma Constituição, tendo por finalidade a limitação do poder estatal 
arbitrário e absolutista que reinava no final do século XVIII, de forma irrestrita pelos 
monarcas. 
 O Constitucionalismo está associado necessariamente a duas ideias básicas: direitos 
fundamentais e estruturação do Estado. 
 Foi caracterizado pelo surgimento de Constituições modernas, escritas, rígidas, dotadas 
de supremacia constitucional, com destaque para as Constituições norte-americana, de 14 
de setembro de 1787, e a francesa, de 3 de setembro de 1791, as quais consagraram-se como 
diplomas que traziam em seu bojo o ideário de liberdade, a ausência de interferência 
estatal e os direitos individuais, influências típicas do iluminismo e que, por sua vez, 
acabaram por influenciar a maioria das Cartas Constitucionais ocidentais, dentre elas, as 
Constituições brasileiras de 1824 e 1891. 
 Na época estas constituições foram chamadas de happy constitution (constituição feliz), pois 
traziam promessas de igualdade, de liberdade e de felicidade. Elas promoveram uma estabilidade 
ao sistema já que os seus principais valores e princípios passaram a ser positivados e garantidos. 
 ** Para Canotilho, “a constituição moderna tem três características básicas: um 
documento escrito, conjunto de direitos fundamentais e o modo como garantir estes direitos, 
e a organização do poder político de forma a torná-lo um poder limitado e moderado.” 
 
 
Constitucionalismo sec XXI 
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO JOSY VANESSA 
 
 
 
7 
 
 
 
 
 Estado de Direito: Barrosso – “ Simples existência de algum tipo de ordem legal cujos preceitos 
materiais e procedimentais sejam observados tanto pelos órgãos de poder quanto pelos 
particulares.” 
 Constituições: Repartições e limitações de poder. 
 Democracia: Fonte da legitimidade. 
 
 Obs 1: 
Democracia: 
 
 
 Sentido Formal: Governo da maioria e respeito aos direitos individuais. 
 Sentido Material: Governo para todos. 
 A ideia do Estado de Direito está intimamente relacionada com a ideia de 
constitucionalismo, cuja qualidade essencial implica uma limitação jurídica do governo. 
 Junto com a limitação do poder governamental, ocorre a garantia dos direitos 
fundamentais, que nada mais é do que simples expressão positivada dos direitos naturais. 
Tais direitos previstos nesse período imediatamente posterior às revoluções são aqueles que a 
doutrina convencionou classificar de primeira geração ou dimensão, ligados ao valor da 
liberdade. 
 Outra importante consequência introduzida pelo Estado de Direito foi o uso proliferado de 
normas jurídicas escritas, com a evidente finalidadede regular a atuação do governo e de 
prescrever direitos. É nesse ponto que surge a constituição norte-americana, que também é 
reflexo do pensamento positivista, cuja base ontológica é a supremacia das leis em relação a 
tudo e a todos. 
 Daí porque o Estado de Direito ser também conhecido como o Estado do governo das leis e 
isso foi introduzido nas constituições sob a ideia de responsabilidade política e jurídica dos 
governos, tentando coibir, dessa maneira, o abuso do poder, pois se findam as diferenças entre 
governantes e governados. 
 
 
 
 Obs 2: 
Luigi Terrajoli – sobre Estado de direito: “ A transformação do Estado absolutista em Estado de direito 
acontece justamente com a transformação do súdito em cidadão, é dizer, em sujeito titular de direitos já 
não apenas naturais mas constitucionais em face do Estado, que a ele fica vinculado.” 
 Estado de direito (legalidade) 
 Estado democrático de direito ( legitimidade) 
 
 Sufrágio voto 
 Direitos políticos 
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO JOSY VANESSA 
 
 
 
8 
 
 
 
 
As Constituições européias deixam de ser meros documentos retóricos e de inspiração 
política e passam a ter força normativa, aplicação de seus preceitos (especialmente dos direitos 
fundamentais) aos casos concretos, servindo necessariamente de referência e orientação à 
produção, à interpretação e à aplicação das normas infraconstitucionais, em razão de sua 
característica de centralidade do sistema. 
 
 
Constitucionalismo antigo 
(Antiguidade Clássica) 
Experiências constitucionais: 
I) Estado hebreu 
II) Grécia 
III) Inglaterra 
Estado absolutista 
Constitucionalismo moderno 
(Final do século XVIII e meados do século 
XX) 
 
1) Constituições liberais 
Direitos fundamentais de 1.ª dimensão: 
- Valor: Liberdade 
- Direitos Civis e Políticos 
Estado de direito (Estado liberal) 
.2) Constituições sociais 
Direitos fundamentais de 2.ª dimensão: 
- Valor: Igualdade 
- Direitos sociais, econômicos e culturais 
Estado social 
Constitucionalismo contemporâneo 
(A partir do 2° pós-guerra – 1945) 
 
Direitos fundamentais de 3.ª dimensão: 
- Valor: Fraternidade (ou solidariedade) 
Direitos fundamentais de 4ª. Dimensão: 
- Democracia, informação e pluralismo 
Direito fundamental de 5ª. Dimensão: 
- Direito à paz 
Estado democrático de direito 
(Estado constitucional democrático) 
(NOVELINO, 2016, p. 55) 
 
Prof. André Puccinelli Jr. (Video aula) CONCURSOS 
 
ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONSTITUCIONALISMO 
 
Hebreus e Gregos: Normas rudimentares de contenção de poder. 
Constitucionalismo medieval e britânico : Magna Charta Libertum expedida pelo João 
Sem Terra em 1215( para muitos a fonte originária do devido processo legal),e outros 
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO JOSY VANESSA 
 
 
 
9 
 
 
 
 
documentos como a Petition of Rights(1628), o Habeas Corpus Act(1679), o Bill of 
Rights(1689) e o Act of Settlement(1701). 
Constitucionalismo liberal, clássico ou moderno: Revoluções liberais na França e nos 
EUA. Independencia e Federalismo americanos coroados com a 1 Constituição escrita do 
mundo. A revolução francesa depõe a monarquia absoluta, e edita a Declaração dos Direitos 
do Homem e do Cidadão (1789) e a 1Constituição francesa (1791), distinguindo-se pela 
separação de poderes, individualismo, defesa da propriedade privada e outros direitos 
humanos de 1 geração, contenção do aparato estatal. 
Séculos XIX(Final) e XX(Início): Constituições divergentes ou programáticas do pós guerra 
acolhem direitos sociais e programas de ação governamental voltados ao bem estar social. 
Constitucionalismo Contemporâneo ou (Neoconstitucionalismo): incorporação de 
valores como fraternidade e solidariedade e da terceira dimensão de direitos fundamentais, 
entre eles o direito à paz, preservação do meio ambiente, desenvolvimento sustentável, 
autodeterminação dos povos, preservação do patrimônio genético, histórico e cultural da 
humanidade. 
 
ELEMENTOS CONSTITUCIONAIS 
 
Elementos orgânicos: normas que estruturam e regulam os poderes estatais. 
Elementos limitativos: definem direitos e garantias fundamentais, restringindo a atuação 
do Estado. 
Elementos sociológicos: relevam o compromisso entre o Estado individualista (liberal e 
absenteísta) e o Estado social (intervencionista). 
Elementos de estabilização constitucional: garantem a paz social, solucionam conflitos 
de ordem constitucional ou restauram a normalidade perante grave instabilidade 
institucional, configurando instrumentos de defesa do Estado. 
Elementos formais de aplicabilidade: normas de aplicação do texto constitucional. 
 
DIREITO CONSTITUCIONAL 
Direito Constitucional 
 Direito Constitucional é o ramo do direito que se dedica à análise e interpretação das normas 
constitucionais, consideradas Leis Supremas de um Estado soberano e compreendidas como o ápice da 
pirâmide normativa de uma ordem jurídica e tem como função regulamentar o poder estatal, 
delimitando-o e garantindo os direitos considerados fundamentais. 
 
Conceito de Direito: 
a) Domínio científico: Conjunto ordenado de conhecimentos acerca de determinado objeto. 
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO JOSY VANESSA 
 
 
 
10 
 
 
 
 
 Ciência do Direito Constitucional: Barroso “Trata-se de um conjunto sistemático de 
conhecimentos teóricos e históricos – Conceitos e categorias doutrinárias – que permita a 
reflexão acerca da disciplina do poder no âmbito do Estado, sua organização, limites e 
finalidades, assim como da definição de direitos fundamentais das pessoas sujeitas à sua 
incidência.” Ex: Estudo da teoria constitucional, Filosofia Constitucional, Dogmática 
Constitucional, Jurispludência . 
 
b) Direito positivo: Normas jurídicas vigentes num determinado lugar e momento. 
 Direito Constitucional Positivo: Barroso “É composto do conjunto de normas 
jurídicas em vigor que tem o status de normas constitucionais, isto é, são dotadas de máxima 
hierarquia dentro do sistema.” Do ponto de vista formal, é tudo que está dentro do Código da 
CF. 
 
c) Direito Subjetivo: Posições jurídicas individuais ou coletivas instituídas pelo ordenamento e com 
exigibilidade de sua proteção. 
 Direito subjetivo constitucional: Barroso “ É aquele que confere a seu titular a 
faculdade de invocar a norma da Constituição para assegurar o desfrute da situação jurídica 
nela contemplada.” – Direito/Poder de ação . 
 
 
Ciência do Direito Constitucional: Barroso 
 “ Trata-se de um conjunto sistemático de conhecimentos teóricos e históricos – Conceitos e categorias 
doutrinárias – que permita a reflexão acerca da disciplina do poder no âmbito do Estado, sua 
organização, limites e finalidades, assim como da definição de direitos fundamentais das pessoas 
sujeitas à sua incidência.” 
Ex: Estudo da teoria constitucional, Filosofia Constitucional, Dogmática Constitucional, Jurispludência . 
Direito Constitucional Positivo: Barroso 
 “É composto do conjunto de normas jurídicas em vigor que tem o status de normas constitucionais, 
isto é, são dotadas de máxima hierarquia dentro do sistema.” Do ponto de vista formal, é tudo que está 
dentro do Código da CF. 
TEORIA DA CONSTITUIÇÃOJOSY VANESSA 
 
 
 
11 
 
 
 
 
Direito subjetivo constitucional: Barroso 
 “ É aquele que confere a seu titular a faculdade de invocar a norma da Constituição para assegurar o 
desfrute da situação jurídica nela contemplada.” – Direito/Poder de ação – 
 
Conceito da expressão Direito Constitucional: Barroso 
 “ É o domínio científico que o estuda; o Direito positivo que o ordena ou o direito subjetivo decorrente 
de normas constitucionais.” 
 O conjunto de normas jurídico-constitucionais, estejam elas, ou não, contidas na 
constituição formal (no documento elaborado e promulgado como constituição pelo poder 
constituinte), mas que constituem parte integrante da constituição normativa. – LIVRO CURSO 
DE DIREITO CONSTITUCIONAL. 
 
Obs: 
Conceito de José Afonso da Silva e Paulo Bonavides. 
Direito Constitucional: 
a) Direito constitucional positivo: Também chamado de Direito Constitucional particular – “Estuda a 
constituição concreta de um Estado particular.” 
b) Direito constitucional comparado: “Estabelece o contraste entre normas e instituições jurídicas de 
Estados diversos.” 
c) Direito constitucional geral: “Tem por objetivo os princípios, conceitos e categorias doutrinarias 
comuns a diversos sistemas constitucionais.” 
 
AULA 4 – (20/08/2018) 
CONTINUAÇÃO... 
Objeto do direito constitucional. 
 
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO JOSY VANESSA 
 
 
 
12 
 
 
 
 
São as normas constitucionais: são conteúdos específicos como organização do estado; definição dos 
direitos fundamentais; determinação dos fins públicos a serem alcançados. 
 Fundamentalmente reproduzem a ideologia do constitucionalismo limitação de 
poder, estabelecer direitos fundamentais para a sociedade. 
 
Fenômenos: 
São dois tipos: 
a) Matérias de natureza constitucional (dão direitos fundamentais às pessoas ou limitam o poder do 
Estado) que são tratadas fora do texto principal. 
Ex: LINDB ( LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO – tem conteúdo 
de constituição mais não estão na constituição) 
b) Matérias que estão no texto principal mas não cuidam de matérias constitucionais. 
 
 
 
CONSTITUIÇÃO 
 
1) Conceitos: 
a) Ponto de vista político: “Conjunto de decisões do poder constituinte ao criar ou reconstruir o 
Estado, instituindo os órgãos de poder e disciplinando as relações que manterão entre si e a 
sociedade.” 
b) Ponto de vista jurídico: 
 Sentido material: quanto ao conteúdo de suas normas, a constituição organiza o exercício 
do poder político, define os direitos fundamentais, consagra valoras e indica os fins púplicos 
a serem realizados. 
 Sentido formal: “Quanto a sua posição no sistema, a constituição é a norma fundamental e 
superior, que regula o modo de produção das demais normas do ordenamento jurídico e 
regula o seu conteúdo.” 
 
 Conceito de Luíz Roberto Barroso: 
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO JOSY VANESSA 
 
 
 
13 
 
 
 
 
“A constituição, portanto, cria ou reconstrói o estado, organizando e limitando o poder político, 
dispondo acerca de direitos fundamentais, valores e fins públicos; e disciplinando um modo de 
produção e os limites de conteúdo das normas que integrarão a ordem jurídica por ela instituída.” 
 
OBS: Conceito de Gilmar Mendes e Paulo Bonavides: 
 Sentido substancial (material):” O conjunto de normas que instituem e fixam as competências dos 
principais órgãos do Estado, estabelecendo como serão dirigidos e porquem, além de disciplinarem 
as interações e controles recíprocos.” 
 Sentido formal Documento escrito e solene que positiva as normas jurídicas superiores da 
comunidade e do Estado, elaboradas por um processo constituinte específico. 
 
Fundamentos ( concepções) da constituição. 
a) Concepção sociológica: 
 Questões constitucionais não são jurídicas, são políticas. 
 Constituição escrita e constituição real (efetiva). 
 Fundamento da constituição: “Os problemas constitucionais não são problemas de direito, mais do 
poder. A verdadeira constituição de um país somente têm por base os fatores reais e efetivos do 
poder que naquele país vigem e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis, a não ser 
que exprimam fielmente os fatores reais de poder que imperam na realidade social.” 
 Constituição escrita só seria boa quando corresponder à constituição real. 
OBS: 
A. Concepção economista de Marx: “Segundo Barroso, sua ênfase economista afirma a tese que o 
dinheiro é uma superestrutura que corresponde, no mundo das ideias, a uma base material 
resultante das relações de produção. E a infraestrutura econômica que condiciona as 
instituições jurídicas.” 
B. Concepção política: Cal Shmitti. “Constituiçaõ é uma decisão política fundamental sob a 
forma de existência política concreta de um povo” 
 Fundamento: vontade política concreta que antecede a constituição. 
 Constituição se apoia numa vontade política. 
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO JOSY VANESSA 
 
 
 
14 
 
 
 
 
 Oriundo de um ser político. 
 Fruto da vontade do titular do poder constituinte. 
OBS: 
 Direito subjetivo Direito de exigir todas as normativas da constituição. Ex: 
Quando há no texto constitucional o direito ao lazer, você tem o direito de exigir. 
 Legalidade O Estado só pode agir estritamente dentro do que a lei permite, 
pois a constituição limita o poder do Estado. Ex: Dá mais segurança ao povo em 
relação ao que o presidente, o governador e o prefeito podem fazer. 
 Constituição Conjunto de normas que impõem sua força normativa a todo o 
sistema jurídico. Ex: Interseção entre a política e o jurídico(direito). 
 Democracia Representativa Mecanismos de organização social. 
 Titular do poder constituinte Cidadãos. Ex: Conjunto de decisões que os 
cidadãos tomam para criar ou reconstruir o Estado. 
 Toda lei infra constitucional só pode ser criada se ela respeitar a constituição. 
 Voto branco ou nulo é abdicar-se de um dever. 
 Função da constituição na sociedade “Determinar e empurrar a sociedade em 
prol determinados objetivos”- Konrad hesse. 
 Para Lassalle a constituição não traz questões jurídicas mas sim apenas questões 
políticas. A constituição seria por tanto, a expressão, a materialização das relações 
de poder daquela sociedade. 
- pode militar(forças armadas); 
-poder social; 
-poder econômico(bancos); 
-poder intelectual; 
-pela cultura geral. 
 
AULA 5 – (27/08/2018) 
 
C. Concepção jurídica: Hans Kelsen 
 Constituição como norma pura, “Dever ser.” 
-Não há dependência de legitimidade. 
-independe da vontade política. 
 Sentido lógico jurídico: norma fundamental Fundamento de validade da constituição 
hipotética Norma metajurídica. 
 Sentido jurídico positivo Conjunto de normas que regula a produção de outras normas. 
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO JOSY VANESSA 
 
 
 
15 
 
 
 
 
 “A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas 
umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada(...), a suaunidade é uma produção 
da conexão de dependência que resulta do fato de validade de uma norma, que foi produzida de 
acordo com outra, se apoia sobre essa outra norma, cuja produção é determinada por outra até 
alcançar a norma fundamental.” 
 
D. Concepção culturalista: 
 Constituição como produto de um fato cultural produzido pela sociedade. 
 Resultado de fatores reais (raça, geografia, costumes), espirituais (valores morais) e racionais 
(técnica jurídica), voluntaristas. 
 “Conjunto de normas fundamentais condicionadas pela culturatotal, e ao mesmo tempo 
condicionante desta, e reguladora da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e 
limites do poder jurídico.” – Virgilio Afonso da Silva. 
 
Classificação das constituições 
 
a) Quanto à forma: 
 Constituições escritas – Conjunto de normas de direito positivo num só documento. 
Objetivos: previsibilidade, segurança, estabilidade, publicidade. 
 
 Constituições não escritas: 
Não se encontram em um único documento. São compostas por costumes, jurisprudência e até em 
documentos escritos, porem dispersos. 
 
 Inorgânicas, costumeiras, consetudinárias. 
 
b) Quanto ao sistema: 
 Codificado: As normas estão num único documento. São chamadas de orgânicas ou unitextuais. 
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO JOSY VANESSA 
 
 
 
16 
 
 
 
 
 Não codificado: Constituições escritas formadas por normas esparsas ou fragmentadas. 
Inorgânicas, pluritextuais. 
 
c) Quanto a origem (participação do povo) 
 Outorgadas: Ato unilateral da vontade política do governante. (1824 – Brasil) 
 Promungada: Elaboradas por um órgão constituinte, com representantes eleitos. Popular, 
dogmáticas, votadas. (1988 – Brasil) 
 Cesarista: outorgadas, depois passa por referendo ou plebicito. 
 Pactuadas: Grande acordo – “Soberano e Representantes do povo” 
 
d) Quanto ao modo de elaboração: 
 Históricas: Formadas através do tempo. Incorporam usos e costumes. 
 Dogmáticas: Resultado do trabalho de um órgão constituinte. (Brasileiras) 
 
e) Quanto à estabilidade: (Alteração) 
 Imutáveis: Não podem ser alteradas. Possuem pretensão de eternidade sob pena de punição 
divina. 
 Constituições fixas: só podem ser modificadas pelo órgão que as criou. 
 Constituições rígidas: Podem ser modificadas. Mas possuem processos mais solenes e 
complexos que o legislativo ordinário. (nossa constituição de 1988) 
OBS: Super rígida: Quando há partes imutáveis. 
-Supremacia da Constituição: “A constituição é dotada de supremacia jurídica em relação a todas 
as normas do sistema e, como consequência nenhum ato jurídico pode subsistir validamente se 
for com ele incompatível.” 
 Constituições semi-rígidas: Há uma parte rígida e outra flexível. 
 Constituições flexíveis ou plásticas: Emanam da mesma autoria responsável pelas leis ordinárias. 
Modificação das normas como aquelas das leis ordinárias. Não possuem supremacia. 
 
f) Quanto à extensão: 
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO JOSY VANESSA 
 
 
 
17 
 
 
 
 
 Constituições Concisas: Contém apenas princípios gerais. Enunciam regras básicas de organização e 
funcionamento do sistema jurídico. São chamadas de breves, sumárias, sucintas, básicas ou 
clássicas. (Constituição Norte Americana) 
 Constituições Prolixas: Contém matérias que são alheias ao direito constitucional. Possuem 
minucias de regulamentação. São espécies próprias de constituições escritas. São chamadas de 
analíticas e regulamentares. (Ex: Alemanha, Brasil, França, Portugal, etc... – resultado de 
momentos históricos de muitas restrições). 
 
g) Quanto a função: 
 Constituição garantia: Possui um estatuto organizatório de governo. Possuem princípios matérias 
estruturantes; liberdades negativas e não fazem opção de política social e econômica. ( Constuição 
Norte Americana).(Quadro, Estatutária, Constituição Orgânica). 
 Conceito: Tendem a concentrar a sua atenção normativa nos aspectos de estrutura de poder, 
cercando as atividades políticas das condições necessárias para o seu correto desempenho” – 
Gilmar Mendes_ 
 Constituições dirigentes: Contém normas definidoras de tarefas e programas de ação a serem 
realizados pelo poder público. Impõe metas e programas ao Estado. (problemática diretiva),(Brasil 
– legitimador da sociedade). 
Hoje atuam com o “papel de legitimador da sociedade estatal.” 
“As Constituições dirigentes, não se bastão com dispor sobre o estatuto do poder. Elas também 
traçam metas, programas de ação e objetivos para as atividades do Estado nos domínios social, 
cultural e econômico.” – Gilmar Mendes- 
 
h) Quanto a formação do Processo de poder: 
 Constituições normativas: Processo de poder de adaptação, e se submete ás suas normas. Estão 
adaptadas à realidade social. 
 Constituição nominal: Não consegue conformar o processo político às suas normas. Possuem 
eficácia jurídica, mas não efetividade. 
 Constituição semântica: è instrumento para a estabilização, eternização do poder político 
dominante. (Estados totalitários). 
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO JOSY VANESSA 
 
 
 
18 
 
 
 
 
AULA 6 – (03/09/2018) 
 
PODER CONTITUINTE 
 
1. Poder constituinte originário: 
 Fenômeno social e político. 
 “Trata-se do poder de elaborar e impor a vigência de uma constituição. Situa-se na confluência 
entre direito e a política, e sua legitimidade repousa na soberania popular.” – Barroso- 
 “Onde quer que exista um grupo social e poder político efetivo, haverá uma força ou energia inicial 
que funda esse poder, dando-lhe forma e substancia, normas e instruções.” – Barroso- 
 “É a força política consciente de si que resolve disciplinar os fundamentos do modo de convivência 
na comunidade política.” – Paulo Branco- 
 “O poder constituinte acaba assumindo a função de categoria pré-constitucional, capaz de, por 
força de seu poder e alteridade elaborar e fazer valer uma constituição.” – Bokenforde- 
 
2. Caracteristicas: 
 
a) É força política suprema e originária. 
b) Oriunda de momentos históricos. 
 Revolução ( EUA e França) 
 Criação de novos Estados (fim da 1 guerra mundial – Polónia e Hungria) 
 Derrota de guerra (Alemanha) 
 Transição política pacífica. (Brasil – 87/88) 
c) Elabora nova constituição : Primeira constituição – Histórico 
 Cria nova constituição – poder constituinte revolucionário. 
d) Inicial: Está na origem do ordenamento jurídico. 
e) Ilimitado: O direito anterior não o alcança nem limita sua atividade. 
f) Incondicionado: Não há condições pré-existentes. 
g) Eficácia atual: É força histórica efetiva, apta para realizar os fins a que se propõe. 
h) Permanente: Continua existindo de forma perene. 
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO JOSY VANESSA 
 
 
 
19 
 
 
 
 
i) Inalienável: Sua titularidade não se transfere. 
 
Titularidade do Poder Constituinte 
 
 Legitimidade do PCO: “É ume reflexão que obrigatoriamente se inclina para o exame de valores cuja 
presença justifica tanto comando como obediência. O PCO deixa de ser visto como um fato, para 
ser visto como um fato acrescido devalor.” – Bonavides- 
 
 Histórico: 
a) Força bruta 
b) Divino 
c) Soberania do monarca 
d) Soberania nacional; Poder constituinte nas mãos de uma Assembleia. 
e) Soberania popular: O PC tem como titular o povo. 
É usado pelo constitucionalismo norte americano. A elaboração do texto ficou a cargo de uma 
convenção e é submetido a uma ratificação popular. 
A soberania é popular. 
 
 Oque é povo? – Povo nas democracias atuais concebe-se como uma grandeza pluralística, ou seja, 
como uma pluralidade de forças culturais, sociais e políticas, tais como partido, igreja, 
associações, personalidades, decisivamente influenciadoras da formação de opiniões, vontades, 
correntes ou sensibilidades políticas, nos momentos pré-constituintes e nos procedimentos 
constituintes.” – J. J. Gomes Canottilho- 
 
Natureza do PCO 
 
1. É poder político. 
2. É vontade (política) fundante. 
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO JOSY VANESSA 
 
 
 
20 
 
 
 
 
 Possui função criadora da própria ordem jurídica. 
 Determina integralmente a existência da nova ordem política. 
 É desatrelado do processo político anterior. 
 
- Conceito: “Pode ser definido como uma potencia, no sentido de uma força em virtude da qual 
determinada sociedade política se dá uma nova constituição e, com isso, recria e/ou modifica a 
estrutura jurídica e política de um Estado.” – Ingo Sarlet- 
 
 - Conceito: “O chamado PCO não se constitui num fato jurídico(...), ele não tem por referencia 
nenhuma espécie de norma jurídica, pelo contrario, é a partir dele que vai ser produzida a lei 
suprema(...), tem-se de concluir que o PCO é algo pré-jurídico, precede, a formação de direito.” – 
Celso Antônio Bandeira de Melo- 
 
OBS: Uma vez que o poder constituinte é exercitado, ele não desaparece, e é latente. 
 
AULA 7 – (17/09/2018) 
 
Limitação do poder constituinte 
 
Segundo Jorge Miranda, são limitações materiais: 
a) Transcendentes: Ex: Dignidade da pessoa humana 
 Imperativos de direito natural, ligados a legitimidade do texto. 
 Valores éticos, consciência política colotiva. 
 Principio de proibição de retrocesso: Necessidade de observância e respeito por parte do poder 
constituinte aos direitos fundamentais conquistados por uma sociedade sob quais haja um 
consenso profundo.” – Jorge Miranda- 
b) Imanentes: 
 Decorrem da noção e do sentido enquanto poder situado. 
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO JOSY VANESSA 
 
 
 
21 
 
 
 
 
 Respeito a configuração de Estado, respeito a identidade do Estado ( Democracia). 
Soberania ou forma do Estado (Organização do Estado). 
c) Heterônomos: (origem: direito internacional) 
 Configuração de outros ordenamentos jurídicos. 
 Respeito aos princípios, regras ou atos de Direito Internacional. 
 Impõe configurações aos Estados. 
 
 Segundo Barroso, são condicionamentos: 
- Pré-constituintes: 
a. Condicionamento jurídico: “Não é possível falar em soberania popular ou em democracia 
sem direito, sem normas que disciplinem, a participação de todos, em regime de liberdade e 
igualdade.” – Barroso- (processo constituinte) 
b. Pós-constituinte: 
-Ratificação do texto aprovado pela Assembleia. 
 
-Valores sociais e políticos: “Poder constituinte, portanto, é também poder de direito. Ele está 
fora e acima do direito posto pré-existente, mas é limitado pela cosmo visão da sociedade. 
 
Obs: Cosmo visão: Valores éticos, dignidade humana, justiça. 
População 
Estados-membros