Resenha Crítica - A hermenêutica jurídica entre o positivismo e o pós-positivismo: Considerações Gerais

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO TOCANTINS
Curso de Direito
Alec Ribeiro Santos
RESENHA CRÍTICA
Capítulo II “A hermenêutica jurídica entre o positivismo e o pós-positivismo: Considerações Gerais”, da obra “Hermenêutica e interpretação do Direito Civil”
PALMAS-TO
2021
RESENHA CRÍTICA
Alec Ribeiro Santos[footnoteRef:1] [1: Graduando do 1º período de Direito na Universidade Federal do Tocantins (UFT). E-mail: alec.santos@mail.uft.edu.br] 
1. REFERÊNCIA
BOLWERK, Aloísio. Cap. II: A hermenêutica jurídica entre o positivismo e o pós-positivismo, inc: BOLWERK, Aloísio. Hermenêutica e Interpretação do Direito Civil. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2018. p. 19-37.
2. CREDENCIAIS DO AUTOR
Aloísio Bolwerk possui graduação em Direito e estudos pós-graduados em Direito Público. Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela Universidade Metropolitana de Santos e Doutorado em Direito Privado (com distinção magna cum laude) pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Professor Adjunto da Fundação Universidade Federal do Tocantins. Professor Permanente do Programa de Mestrado Profissional em Prestação Jurisdicional e Direitos Humanos da UFT/ESMAT. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Hermenêutica Jurídica, Direito Civil, Direito Constitucional e Direitos Humanos, atuando principalmente nos seguintes temas: métodos hermenêuticos de interpretação do Direito, Hermenêutica e princípios constitucionais, Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. Líder do Grupo de Pesquisa Hermenêutica Jurídica registrado no CNPQ. Também atua como Advogado.
3. RESUMO DA OBRA
	
	O capitulo analisado se inicia introduzindo aos leitores a diferença entre o positivismo enquanto corrente filosófica e o positivismo jurídico. O primeiro, o qual surgia na França do século XIX, ditava que o cientificismo seria a única forma de conhecimento verdadeiro, rejeitando qualquer conhecimento ligado a conteúdos abstratos, de ordem metafísica ou meramente subjetiva (PEREIRA, 1998). Além disso, o autor traz Augusto Comte como um dos principais defensores do positivismo, o qual acreditava que deveria existir uma ciência da sociedade capaz de explicar e compreender os fenômenos sociais da mesma forma que as ciências naturais o faziam em seus respectivos âmbitos científicos, apesar de que tal ciência seria capaz de observar apenas os fenômenos sociais que fossem passíveis de comprovação através da experiência.
O positivismo jurídico, por sua vez, surgiu da ideia de separar e distinguir o direito positivo do direito natural, de tal forma que o direito natural deixa de existir como categoria do direito, sendo, portanto, substituído pelo direito positivo, que nada mais é que o direito em si. “O positivismo jurídico nada mais é que aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo” (BOBBIO, 1995, p.26). 
Conscientizando o leitor dessa salutar diferença, o autor parte para uma análise histórica dos contextos jurídico-políticos que antecedem o positivismo jurídico e com os quais ele veio a se relacionar. “Tal análise se mostra importante pois o mesmo rompeu com uma série de concepções então tradicionais ao Direito, que passou a ser visto como um direito positivo, ou direito posto por uma autoridade, a partir da construção humana que se materializava através da edição de textos e que alçava o status de legalidade preestabelecida” (BOLWERK, 2018, p.21).
Dessa forma, partindo da análise histórica feita pelo autor, nota-se que o Direito passou paulatinamente a ganhar forma paradigmática legada no século XX (iluminismo), desvinculando-se da filosofia prática e já sendo imbuído de marca da criação humana pura e predominantemente positivado através de textos legais (BOLWERK, 2018, p.23). Dessa forma, os fatos da vida passaram cada vez mais a ser tutelados por uma ordem comum, que lhes daria uma significação jurídica (BOLWERK, 2018, p.25). Ainda quanto a historicidade do positivismo jurídico, foram abordados outros desdobramentos interpretativos do pensamento, tais como o juspositivismo[footnoteRef:2]. [2: Enquanto o positivismo legalista sustentava-se na ideia de que todo o Direito advinha da legislação estatal, consistindo nos comandos de uma autoridade competente, mas que tinha como suporte axiológico para sua construção determinadas fontes, como a vinculação do Direito com a Ética, Moral, Religião e a natureza, o juspositivismo (positivismo científico) refreava tal comunicação axiológica e construtora da lei sob o argumento de que tal liame poderia gerar insegurança, de casuísmo e imprevisibilidade (BOLWERK, 2018, p.26)] 
O autor sintetiza o positivismo jurídico, afirmando que o mesmo é uma corrente que tem como características fundamentais a aproximação quase plena entre Direito e norma; a afirmação do Direito como fenômeno de natureza estatal; a crença na completude do ordenamento jurídico; a justificação procedimental da validade da norma, denominada “formalismo jurídico”; e a utilização do dogma da subsunção para a resolução dos casos (BOLWERK, 2018, p. 30).
O problema dessa hermenêutica de interpretação e aplicação do Direito (positivismo legalista), segundo o autor, consiste no fato de se tentar atingir uma pretensão de neutralidade, que em verdade se torna algo impossível e que termina por estacionar no plano ideológico. 
Diante disso, é introduzido o pós-positivismo, o qual tenta superar o estrito legalismo, sem a intenção de desprezar o texto legal no que tange sua existência, validade e legitimidade. O pós-positivismo trata-se de vertente do Direito que levanta problemas sobre as teses centrais do positivismo jurídico, mas não se limita a isso, afirmando ainda que os elementos de formação do Direito devem estabelecer comunicação com os elementos da realidade (BOLWERK, 2018, p.31). 
O pós-positivismo questiona o modelo da positivação de índole mecânica e neutra na medida em que ela termina por desviar-se da realidade e, assim, acaba por perder a dimensão estruturante do Direito, de onde brota a sua normatividade (BOLWERK, 2018, p.32). Desse modo, fica perceptível que o positivismo, por mais que pretendesse criar uma Ciência do Direito “pura” ou reduzir o pensamento jurídico à exegese de textos legais, tinha também esta pretensão de objetividade e não de fomentar a existência de Estados autoritários ou totalitaristas (BOLWERK, 2018, p.34). 
Entretanto, a hermenêutica empreendida pelo positivismo do Estado liberal não promovia a ação comunicativa entre estado e destinatários, e tampouco possibilitava a participação efetiva do cidadão para a construção do normativismo jurídico, cujo conteúdo era preenchido apenas pelo Estado – pelo Estado, mas não para os interesses unilaterais do Estado – (BOLWERTK, 2018, p.34). 
Desse modo, o autor embasa a importância do Direito pós-positivista para efetivação da democracia, uma vez que o mesmo promove a comunicação entre as normas e a realidade. Apesar disso, o autor ainda aponta o cuidado que se deve ter na filtragem e refinação das informações reais que podem ser utilizadas para fins de composição das normas jurídicas, sob pena de “ensejar a estruturação de um sistema demasiadamente aberto e, via de consequência, instável” (BOLWERK, 2018, p. 35). 
Como conclusão, o autor ressalta que o referido capítulo teve como objetivo fazer uma abordagem geral sobre a transição e passagem da hermenêutica jurídica dentro das correntes do positivismo e pós-positivismo. Esclarecendo ainda que o mesmo não é antipositivista, mas sim pós-positivista, dando enfoque à importância das duas correntes. 
4. CRÍTICA DO RESENHISTA
Do ponto de vista estrutural e metodológico, o autor apresenta um trabalho excelente, o qual constrói o conhecimento e embasa as ideias principais de maneira coesa e coerente. A utilização de métodos auxiliares, tais como o histórico e o comparativo, torna a argumentação ainda mais contundente e convincente. 
O autor se coloca como pós-positivista, nunca como antipositivista, deixando clara a importância que o positivismo teve, mas aindaexpondo as críticas construtivas formuladas por um pós-positivista. Ainda quanto ao positivismo, o texto o aborda de forma que possibilite o entendimento geral e seja possível a visualização da influência do mesmo em outras ciências, como a ciência da natureza. Ademais, a leitura (ou várias leituras) do capítulo constrói um conhecimento jurídico e filosófico que pode ser utilizado em situações cotidianas da nossa realidade, como, por exemplo, em um jornal: que poderia adotar uma postura positivista (apenas passando as informações) ou pós-positivista (passando as informações e trazendo o diálogo democrático com a realidade). Desse modo, o texto realiza um diálogo entre várias áreas do conhecimento, tais como História, Filosofia e o próprio Direito. 
O positivismo não considera a imprevisibilidade do real, nem a realidade que o compõe, afastando-se da axiologia natural do homem, com o intento de produzir um saber livre de influências perversas do pensamento e prática subjetiva. Tal método funciona bem em determinados ambientes (determinadas ciências e epistemologias) mas dentro do Direito (ciências humanas), é completamente lastimável o "afastamento da realidade" numa posição científica neutra, imparcial, para interpretar o sujeito e sua ação, tendo em vista que o sujeito é constituído de idiossincrasias e peculiaridades do real, não é viável que se desconsidere esses atributos do ser humano, para formulação de uma ciência que estuda o ser humano e sua prática.
Destarte, mesmo um principiante na área jurídica (ou qualquer outra área) e que não tenha conhecimento da base teórica utilizada no trabalho, conseguirá absorver quase todo o conteúdo programático trabalhado pelo autor. Entretanto, talvez sejam necessárias mais algumas leituras para fixação e interpretação definitiva do conteúdo exposto e quem sabe algumas pesquisas auxiliares para melhor entendimento. 
5. INDICAÇÃO
A indicação é destinada a todos os graduandos do curso de Direito, principalmente àqueles que pensam em se especializar em Direito Civil, bem como também àqueles que se interessem nas origens do Direito em si. 
Ademais, a indicação é também destinada aos universitários de História e Filosofia, uma vez que o conhecimento sobre os contextos históricos e jurídicos pode agregar ainda mais conhecimento à pesquisadores e entusiastas da arte de conhecer.