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ESTADO DO PIAUÍ POLÍCIA MILITAR FUNDAMENTOS DO DIREITO CONSTITUCIONAL Organizador: CAP QOPM Carlos Francisco Rodrigues de Melo. Novembro/2020 Teresina-PI SUMÁRIO 1.0 Constituição: Conceitos básicos do Direito Constitucional .................................. 03 2.0 Princípios fundamentais ...................................................................................... 16 3.0 Aplicação dos Princípios constitucionais nas Constituições Estaduais ............... 20 4.0 Direitos e garantias fundamentais ....................................................................... 22 5.0 Direitos e deveres individuais e coletivos ............................................................ 23 6.0 Direitos Sociais e Políticos .................................................................................. 51 7.0 Cidadania ............................................................................................................ 63 8.0 Organização do Estado ....................................................................................... 66 9.0 Dispositivos da CF/88 aplicáveis aos policiais militares ...................................... 68 10.0 Referências ....................................................................................................... 74 P á g i n a | 3 Fundamentos do Direito Constitucional 1.0 Constituição: Conceitos básicos do Direito Constitucional Conceito de Constituição: Sistema de normas, escritas ou não, que estabelece o modo e a forma de governo, a afirmação de seus marcos, a forma de atuação, e como se regulamenta o poder. Pode ainda ser definida como um conjunto de normas que organiza os elementos constitucionais (povo, território e governo) do Estado. É a lei fundamental da sociedade estatal. (LENZA, 2019) Inobstante a conceituação acima, existem várias concepções ou acepções a serem tomadas para definir o termo “Constituição”. Alguns autores preferem a ideia da expressão tipologia dos conceitos de Constituição em várias acepções, conforme se passa a expor abaixo. 1.1 Sentido sociológico: Ferdinand Lassale defendeu que uma Constituição só seria legítima se representasse o efetivo poder social, refletindo as forças sociais que constituem o poder. Caso isso não ocorresse, ela seria ilegítima, caracterizando-se como uma simples “folha de papel”. A Constituição, segundo a conceituação de Lassale, seria, então, a somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade. 1.2 Sentido político: Na lição de Carl Schmitt, encontra-se o sentido político, que distingue Constituição de lei constitucional. Constituição, de acordo com JOSÉ AFONSO DA SILVA, ao apresentar o pensamento de SCHMITT, “... só se refere à decisão política fundamental (estrutura e órgãos do Estado, direitos individuais, vida democrática etc.); as leis constitucionais seriam os demais dispositivos inseridos no texto do documento constitucional, mas não contêm matéria de decisão política fundamental”. P á g i n a | 4 Fundamentos do Direito Constitucional (Pirâmide de Kelsen) 1.3 Sentido jurídico: Hans Kelsen é o representante desse sentido conceitual, alocando a Constituição no mundo do “dever-ser”, e não no mundo do “ser”, caracterizando-a como fruto da vontade racional do homem, e não das leis naturais. JOSÉ AFONSO DA SILVA, traduzindo o pensamento de KELSEN, conclui que “... constituição é, então, considerada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretensão a fundamentação sociológica, política ou filosófica. A concepção de Kelsen toma a palavra Constituição em dois sentidos: no lógico-jurídico (norma fundamental hipotética) e no jurídico-positivo (norma positiva suprema)”. ATENÇÃO! Sentido material e formal: A Constituição também pode ser definida tomando-se o sentido material e formal, critério esse que se aproxima da classificação proposta por Schmitt. Do ponto de vista material, o que vai importar para definirmos se uma norma tem caráter constitucional ou não será o seu conteúdo, pouco importando a forma pela qual foi essa norma introduzida no ordenamento jurídico. Por outro lado, quando nos valemos do critério formal, que, de certa maneira, também englobaria o que Schmitt chamou de “lei constitucional”, não mais nos interessará o conteúdo da norma, mas sim a forma como ela foi introduzida no ordenamento jurídico. P á g i n a | 5 Fundamentos do Direito Constitucional 1.4 Sentido culturalista: Nesse sentido, pode-se dizer que a Constituição é produto de um fato cultural, produzido pela sociedade e que nela pode influir. Ou, como destacou J. H. MEIRELLES TEIXEIRA, trata-se de “... uma formação objetiva de cultura que encerra, ao mesmo tempo, elementos históricos, sociais e racionais, aí intervindo, portanto, não apenas fatores reais (natureza humana, necessidades individuais e sociais concretas, raça, geografia, uso, costumes, tradições, economia, técnicas), mas também espirituais (sentimentos, ideias morais, políticas e religiosas, valores), ou ainda elementos puramente racionais (técnicas jurídicas, formas políticas, instituições, formas e conceitos jurídicos a priori), e finalmente elementos voluntaristas, pois não é possível negar-se o papel de vontade humana, da livre adesão, da vontade política das comunidades sociais na adoção desta ou daquela forma de convivência política e social, e de organização do Direito e do Estado”. 1.5 Classificações das Constituições I. Quanto à ORIGEM, as Constituições poderão ser: Outorgadas: é a Constituição imposta, de maneira unilateral, pelo agente revolucionário (grupo, ou governante), que não recebeu do povo a legitimidade para em nome dele atuar. No Brasil, as Constituições outorgadas foram as de 1824 (Império); 1937 (inspirada em modelo fascista, extremamente autoritária — Getúlio Vargas) e 1967 (regime militar). As Constituições outorgadas recebem, por alguns estudiosos, o “apelido” de Cartas Constitucionais. Promulgadas: também chamada de democrática, votada ou popular, é aquela Constituição fruto do trabalho de uma Assembleia Nacional Constituinte, eleita P á g i n a | 6 Fundamentos do Direito Constitucional diretamente pelo povo, para, em nome dele, atuar, nascendo, portanto, da deliberação da representação legítima popular. Exemplos: 1891 (primeira da República); 1946 e a atual, de 1988, fruto do poder constituinte derivado reformador, podendo, ainda, com a regra prevista em seu art. 5º, § 3º, ter os seus direitos e garantias fundamentais ampliados por tratados e convenções internacionais de direitos humanos, os quais, observadas as formalidades, terão equivalência às emendas constitucionais. Cesaristas (ou bonapartistas): segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA, “... não é propriamente outorgada, mas tampouco é democrática, ainda que criada com participação popular”; e continua, definindo-a como aquela “... formada por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um Imperador (plebiscitos napoleônicos) ou um Ditador (plebiscito de Pinochet, no Chile). A participação popular, nesses casos, não é democrática, pois visa apenas ratificar a vontade do detentor do poder. Pactuadas (ou dualistas): consoante UADI LAMMÊGO BULOS, “... surgem através de um pacto; são aquelas em que o poder constituinte originário se concentra nas mãos de mais de um titular. Por isso mesmo, trata-se de modalidade anacrônica, dificilmente ajustando-se à noção moderna de Constituição, intimamente associada à ideia de unidade do poder constituinte”. II. Quanto à FORMA, as Constituições podem ser: Escritas (instrumental): formada por um conjunto de regras sistematizadas e organizadas em um único documento, estabelecendo as normasfundamentais de um Estado. Exemplo: Constituição Brasileira de 1988. Costumeiras (não escritas ou consuetudinárias): ao contrário da escrita, não traz as regras em um único texto solene e codificado. É formada por “textos” esparsos, reconhecidos pela sociedade como fundamentais, e baseia-se nos usos, costumes, jurisprudência, convenções. Exemplo: Constituição da Inglaterra. III. Quanto à EXTENSÃO, pode a Constituição ser: Sintéticas (concisas, breves, sumárias, sucintas, básicas): seriam aquelas enxutas, veiculadoras apenas dos princípios fundamentais e estruturais do Estado. Não descem a minúcias, motivo pelo qual são mais duradouras (mais estáveis e P á g i n a | 7 Fundamentos do Direito Constitucional flexíveis), na medida em que os seus princípios estruturais são interpretados e adequados aos novos anseios pela atividade de uma Suprema Corte. Exemplo: Constituição americana. Analíticas (amplas, extensas, largas, prolixas, longas, desenvolvidas, volumosas, inchadas): aquelas que abordam todos os assuntos que os representantes do povo entenderem fundamentais. Normalmente descem a minúcias, estabelecendo regras que deveriam estar em leis infraconstitucionais. Exemplo: Constituição Brasileira de 1988. IV. Quanto ao CONTEÚDO, pode ser tomado tanto em sentido: Material: o texto que contiver as normas fundamentais e estruturais do Estado, a organização de seus órgãos, os direitos e garantias fundamentais. Exemplo: Constituição do Império do Brasil (1824). Formal: a que elege como critério o processo de sua formação, e não o conteúdo de suas normas. Assim, qualquer regra nela contida terá o caráter de constitucional. Exemplo: CF/88. V. Quanto ao MODO DE ELABORAÇÃO, as Constituições poderão ser: Dogmáticas (também denominadas “sistemáticas”, segundo J. H. MEIRELLES TEIXEIRA): sempre escritas, consubstanciam os dogmas estruturais e fundamentais do Estado ou, como observou MEIRELLES TEIXEIRA, “... partem de teorias preconcebidas, de planos e sistemas prévios, de ideologias bem declaradas, de dogmas políticos... São elaboradas de um só jato, reflexivamente, racionalmente, por uma Assembleia Constituinte”. Exemplo: CF/88. Históricas: constituem-se através de um lento e contínuo processo de formação, ao longo do tempo, reunindo a história e as tradições de um povo; aproximam-se, assim, da costumeira. Exemplo: Constituição inglesa. VI. Quanto à ALTERABILIDADE (mutabilidade, estabilidade e consistência), as Constituições poderão ser: P á g i n a | 8 Fundamentos do Direito Constitucional OBSERVAÇÃO: - Fixas ou silenciosas: são aquelas que somente podem ser alteradas por um poder de competência igual àquele que as criou, isto é, o poder constituinte originário. São conhecidas como constituições silenciosas, porque não estabelecem, expressamente, o procedimento para sua reforma. - Transitoriamente flexíveis: são as suscetíveis de reforma, com base no mesmo rito das leis comuns, mas apenas por determinado período; ultrapassado este, o documento constitucional passa a ser rígido. Nessa hipótese, o binômio rigidez/flexibilidade não coexiste simultaneamente; apresenta-se de modo alternado. - Imutáveis (permanentes, graníticas ou intocáveis): seriam aquelas Constituições inalteráveis, verdadeiras relíquias históricas, e que se pretendem eternas, sendo também denominadas permanentes, graníticas ou intocáveis. - Super-rígidas: além de possuir um processo legislativo diferenciado para a alteração de suas normas (rígida), excepcionalmente, algumas matérias apresentam- se como imutáveis (cláusulas pétreas). Inobstante, o STF tem admitido a alteração de matérias contidas no art. 60, § 4º, CF/88, desde que a reforma não tenda a abolir os preceitos ali resguardados e dentro de uma ideia de razoabilidade e ponderação. Rígidas: são aquelas que exigem, para a sua alteração, um processo legislativo mais árduo, mais solene, mais dificultoso do que o processo de alteração das normas não constitucionais. Exemplo: à exceção da Constituição de 1824 (considerada semirrígida), todas as Constituições brasileiras foram, inclusive a de 1988, rígidas. Flexíveis (também chamadas de plásticas): são aquelas que não possuem um processo legislativo de alteração mais dificultoso do que o processo legislativo de alteração das normas infraconstitucionais. A dificuldade em alterar a Constituição é a mesma encontrada para alterar uma lei que não é constitucional. Semirrígidas (ou semiflexíveis): são aquelas tanto rígidas como flexíveis, ou seja, algumas matérias exigem um processo de alteração mais dificultoso do que o exigido para alteração das leis infraconstitucionais, enquanto outras não requerem tal formalidade. Exemplo: Constituição Imperial de 1824. P á g i n a | 9 Fundamentos do Direito Constitucional ATENÇÃO! - Codificadas (que correspondem às reduzidas): seriam “... aquelas que se acham contidas inteiramente num só texto, com os seus princípios e disposições sistematicamente ordenados e articulados em títulos, capítulos e seções, formando em geral um único corpo de lei”. (PAULO BONAVIDES). - Legais (também denominadas Constituições escritas não formais, e que equivalem às variadas): seriam aquelas “... escritas que se apresentam esparsas ou fragmentadas em vários textos”. (PAULO BONAVIDES). Exemplo: Constituição francesa de 1875. VII. Quanto à SISTEMÁTICA (critério sistemático), as Constituições se dividem em: Reduzidas (ou unitárias): seriam aquelas que se materializariam em um só código básico e sistemático. Exemplo: CF/88. Variadas: seriam aquelas que se distribuiriam em vários textos e documentos esparsos, sendo formadas de várias leis constitucionais. Exemplo: Constituição francesa de 1875. VIII. Quanto à DOGMÁTICA, valendo-se do critério ideológico, identificam-se as Constituições: Ortodoxa: é aquela formada por uma só ideologia. Exemplo: Constituição soviética de 1977 (atualmente extinta). Eclética: aquela formada por ideologias conciliatórias. Exemplo: CF/88. IX. Quanto à CORRESPONDÊNCIA COM A REALIDADE1, as Constituições se distinguem em: 1 Trata-se do critério ontológico (essência), que busca identificar a correspondência entre a realidade política do Estado e o texto constitucional. P á g i n a | 10 Fundamentos do Direito Constitucional Normativas: aquelas em que o processo de poder está de tal forma disciplinado que as relações políticas e os agentes do poder subordinam-se às determinações do seu conteúdo e do seu controle procedimental. Nominalistas (nominativas ou nominais): contêm disposições de limitação e controle de dominação política, sem ressonância na sistemática de processo real de poder, e com insuficiente concretização constitucional. Semânticas: são simples reflexos da realidade política, servindo como mero instrumento dos donos do poder e das elites políticas, sem limitação do seu conteúdo. MODELO ESQUEMÁTICO SOBRE CLASSIFICAÇÕES DAS CONSTITUIÇÕES P á g i n a | 11 Fundamentos do Direito Constitucional 1.6 Histórico das Constituições Brasileiras O Brasil já teve 08 Constituições (incluindo a atual de 1988). P á g i n a | 12 Fundamentos do Direito Constitucional 1ª) CF/1824 – Autocrática: Liberal; Governo Monárquico: vitalício e hereditário. Estado Unitário: províncias sem autonomia. 4 poderes: Legislativo, Executivo, Judiciário e Moderador (Soberano). O controle de constitucionalidade era feito pelo próprio Legislativo. União da Igreja com o Estado,sob o catolicismo. Conhecida também por “Constituição da Mandioca”. 2ª) CF/1891 – Democrática: Liberal; Governo Republicano: Presidencialista Federalista – autonomia de Estados e Municípios. Introduziu o controle de constitucionalidade pela via difusa, inspirado no sistema jurisprudencial americano. Separou o Estado da Igreja. 3ª) CF/1934 – Democrática: Liberal-Social; Governo Republicano: Presidencialista Federalista – autonomia moderada. Manteve o controle de constitucionalidade difuso e introduziu a representação interventiva. 4ª) CF/1937 – Ditatorial: Liberal-Social; Governo Republicano: Presidencialista (Ditador) Federalista – autonomia restrita. Legislação trabalhista. Constituição semântica, de fachada. Também conhecida como “Polaca”. 5ª) CF/1946 – Democrática: Social-Liberal; Governo Republicano: Presidencialista Federalista – ampla autonomia. Estado Intervencionista (Emenda Parlamentarista/1961). Plebiscito/1963: Presidencialismo. Regime Militar/1964: início do Regime. Controle de constitucionalidade difuso e concentrado, este introduzido pela EC nº 16/65. 6ª) CF/1967 – Ditatorial: Social-Liberal; Governo Republicano: Presidencialista (Ditador) Federalista – autonomia restrita. 7ª) Ato Institucional nº 5 / Constituição de 1969 – carta constitucional: 217 artigos aprofundando a Ditadura. Autorizou o banimento; prisão perpétua e pena de morte. Supressão do mandado de segurança e do habeas corpus. Suspensão da vitaliciedade e inamovibilidade dos magistrados. Cassação nos 3 poderes. 8ª) CF/1988 – Democrática: Social-Liberal. Governo Republicano: Presidencialista Federalista – ampla autonomia – Direitos e garantias individuais: mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data, proteção dos direitos difusos e coletivos. Aprovada com 315 artigos, 946 incisos, dependendo ainda de 200 leis integradoras. Fase atual: Neoliberalismo e desconstitucionalização dos direitos sociais. Considerada “Constituição Cidadã”. Classifica-se como: promulgada; recebida de forma democrática; formal (documento solenemente discutido, votado e P á g i n a | 13 Fundamentos do Direito Constitucional aprovado); escrita; dogmática (normatiza valores de nossa sociedade); analítica (prolixa demais acerca de alguns temas); e rígida (o processo para alterá-la é muito dificultoso – quórum qualificado). Sendo democrática e liberal, a Constituição de 1988 foi a que apresentou maior legitimidade popular, podendo ser destacadas as seguintes características: ■ Forma de Governo: República, confirmada pelo plebiscito do art. 2.º do ADCT. ■ Sistema de Governo: presidencialista, confirmado pelo plebiscito do art. 2.º do ADCT. ■ Forma de Estado: Federação. Embora ocorra sensível ampliação da autonomia administrativa e financeira dos Estados da Federação, bem como do Distrito Federal e Municípios, a União continua fortalecida, caracterizando-se o texto como centralizador. ■ Capital Federal: nos termos do art. 18, § 1.º, Brasília é a Capital Federal. Assim, o Distrito Federal, ainda localizado no Planalto Central do Brasil, deixa de ser simples autarquia territorial e passa a ser considerado ente federativo, com autonomia político- constitucional, apesar de parcialmente tutelada pela União. ■ Inexistência de religião oficial: o Brasil é um país leigo, laico ou não confessional, muito embora haja a previsão de “Deus” no preâmbulo. ■ Organização dos “Poderes”: foi retomada a teoria clássica da tripartição de “Poderes” de Montesquieu. Buscou-se um maior equilíbrio, especialmente pela técnica dos “freios e contrapesos”, abrandando a supremacia do Executivo. ■ Poder Legislativo: bicameral, exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, a primeira composta de representantes do povo, eleitos pelo voto direto, secreto e universal e pelo sistema proporcional para mandato de 04 anos, sendo a segunda composta de representantes dos Estados membros e do Distrito Federal, para mandato de 08 anos (duas legislaturas), eleitos pelo sistema majoritário, sendo que a representação de cada Estado e do Distrito Federal será renovada de 4 em 4 anos, alternadamente, por 1 e 2/3. ■ Poder Executivo: exercido pelo Presidente da República, eleito junto com o Vice e auxiliado pelos Ministros de Estado. Atualmente o mandato é de 04 anos, permitindo- se uma única reeleição subsequente. P á g i n a | 14 Fundamentos do Direito Constitucional ■ Poder Judiciário: nos termos do art. 92, são órgãos do Poder Judiciário: o Supremo Tribunal Federal; o Conselho Nacional de Justiça (EC n. 45/2004); o Superior Tribunal de Justiça; o Tribunal Superior do Trabalho (EC n. 92/2016); os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; os Tribunais e Juízes do Trabalho; os Tribunais e Juízes Eleitorais; os Tribunais e Juízes Militares; os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios. ■ Constituição rígida: existe um processo de alteração mais árduo, mais solene e mais dificultoso que o processo de alteração das demais espécies normativas, daí a rigidez constitucional. ■ Declaração de direitos: os princípios democráticos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos cidadãos estão consolidados no texto, consagrando direitos fundamentais. ■ Separação da Ordem Econômica da Ordem Social: a primeira Constituição brasileira a separar a ordem econômica da ordem social foi a de 1988. Divisão por artigos da CF/88 P á g i n a | 15 Fundamentos do Direito Constitucional P á g i n a | 16 Fundamentos do Direito Constitucional 2.0 Princípios fundamentais Encontram-se no início da Constituição, artigos 1º ao 4º: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. De acordo com o supratranscrito, tem-se: 1. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito... Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Pelo exposto,verifica-se que o modelo político brasileiro é na forma de República, balizada na democracia semidireta ou participativa; um “sistema híbrido”, P á g i n a | 17 Fundamentos do Direito Constitucional de uma democracia representativa, com peculiaridades e atributos da democracia direta. Pode-se falar ainda em participação popular no poder por intermédio de um processo, no caso, o exercício da soberania que se instrumentaliza por meio de: a) plebiscito: é convocado previamente à criação do ato legislativo ou administrativo que trate do assunto em pauta; b) referendo: é convocado posteriormente, cabendo ao povo ratificar ou rejeitar a proposta; c) iniciativa popular: prevista nos artigos 14, inciso III, e 61, § 2º, da Constituição, e regrada pela Lei nº 9.709/98, constitui uma reunião das assinaturas pelo eleitorado brasileiro para que seja possível apresentar, na Câmara, um Projeto de Lei; d) outras formas, como a ação popular – processo judicial, previsto no artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição, que pode ser usado pelo cidadão brasileiro que queira proteger o meio ambiente, o patrimônio público, o patrimônio histórico cultural ou a probidade administrativa. 2. Fundamentos da República. I - soberania: do conjunto formado pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios; II - cidadania: materializada tanto na ideia de capacidade eleitoral ativa (ser eleitor) e passiva (ser eleito), como na previsão de instrumentos de participação do indivíduo nos negócios do Estado; III - dignidade da pessoa humana: diante de colisões entre direitos, a dignidade servirá para orientar as necessárias soluções de conflitos; IV - valores sociais do trabalho e da livre iniciativa: privilegia o modelo capitalista, estabelecendo como finalidade da ordem econômica, assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social; V - pluralismo político: sociedade plural, em que se consagra o respeito à pessoa humana e sua liberdade. 3. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Os “Poderes” (órgãos) são independentes entre si, cada qual atuando dentro de sua parcela de competência constitucionalmente estabelecida e assegurada pela CF/88. Esses órgãos exercem funções típicas (inerentes à essência de sua http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10639858/artigo-14-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10724075/inciso-iii-do-artigo-14-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10631826/artigo-61-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10699735/par%C3%A1grafo-2-artigo-61-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104101/lei-9709-98 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641516/artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10727487/inciso-lxxiii-do-artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 P á g i n a | 18 Fundamentos do Direito Constitucional competência) e atípicas (exercidas pelo órgão, mas sem ser diretamente relacionada a essência de sua competência). Ressalta-se que nenhum Poder (órgão) poderá transferir função que lhe é típica ou expressamente prevista como atípica a outro (princípio da indelegabilidade). 4. Objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. I - construir uma sociedade livre, justa e solidária: pessoas que gozem dos mesmos direitos e obrigações; II - garantir o desenvolvimento nacional: a exemplo, pode-se citar os programas governamentais; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais: a exemplo, tem-se a adoção de políticas sociais que visam não somente minimizar as desigualdades entre as pessoas, mas também as diferenças entre as regiões do Brasil; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. 5. Princípios das relações internacionais. I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos (todo povo de um país tem o direito de se autogovernar, realizar suas escolhas sem intervenção externa, exercendo soberanamente o direito de determinar o próprio estatuto político); IV - não-intervenção (obrigação de não intervir, direta ou indiretamente, nos assuntos internos de outro Estado com a intenção de afetar ou subordinar sua vontade); V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político (proteção a qualquer cidadão estrangeiro que se encontre perseguido em seu território por delitos políticos, convicções religiosas ou situações raciais). P á g i n a | 19 Fundamentos do Direito Constitucional 6. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. Implementação de um processo de regionalização visando a integração econômica, política, social e cultural entre os povos da América Latina, objetivando a formação de uma grande comunidade composta por países latino-americanos. P á g i n a | 20 Fundamentos do Direito Constitucional 3.0 Aplicação dos Princípios constitucionais nas Constituições Estaduais Conforme sua origem e processo de formação, infere-se que a CF/88 decorre da manifestação do poder constituinte originário2, que segundo AGRA (2014) corresponde a: (...) aquele que tem a função de criar a Constituição, o responsável pela produção originária do Direito, como ensina Recaséns Siches. É o antecedente lógico e inexorável do Poder Reformador. Ele não se esgota com a realização do Texto Constitucional: a soberania popular, detentora da titularidade do Poder Constituinte, permanece com o povo de forma potencializada, à espera de uma nova decisão para se manifestar. A par do poder constituinte originário, estabelece-se o poder constituinte derivado, o qual tem por características, consoante CUNHA JÚNIOR (2012): (...) Derivado, porque é poder de direito, juridicamente estabelecido, fundado no Poder Constituinte Originário. Ou seja, provém ou deriva deste. (...) Limitado, porque a Constituição lhe impõe limitações, que podem ser temporais, circunstanciais, materiais ou procedimentais, explícitas ou implícitas, restringindo o seu exercício. (...) Condicionado, porque só pode manifestar-se de acordo com as formalidades traçadas pela Constituição. Está sujeito, pois, a um processo especial previamente estabelecido pela Carta Magna. Sob esse prisma, aduz-se que o poder constituído derivado é subdividido em três espécies, a saber: a) poder constituinte derivado reformador (o qual visa atualizar e inovar a Constituição, mediante emendas); b) poder constituinte derivado revisor (responsável pela revisão constitucional, conforme art. 3º, ADCT); e c) poder constituinte derivado decorrente (a cargo do qual compete a elaboração das Constituições Estaduais). Nesse aspecto, a Constituição Federal de 1988 prevê a existência da União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, cada qual com suas competências regradas no mesmo texto. 2 São características do poder constituinte originário:inicial, autônomo e ilimitado. P á g i n a | 21 Fundamentos do Direito Constitucional Assim, conforme o poder constituinte derivado decorrente, as normas estaduais devem obediência aos princípios estabelecidos na Lei Maior brasileira, a qual preconiza: Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. Nesse contexto, exsurge-se o Princípio da Simetria Constitucional, o qual determina que as disposições constitucionais destinadas aos entes federativos (as Constituições Estaduais), no exercício das suas competências, devem ser correspondentes aos moldes existentes na Carta Magna brasileira, determinando, em consequência, ao constituinte estadual, a reprodução do cerne do arcabouço constitucional federal, adotando postura de prudência frente às inovações institucionais promovidas à nível estadual. P á g i n a | 22 Fundamentos do Direito Constitucional 4.0 Direitos e garantias fundamentais 4.1 Diferenciação entre direitos e garantias fundamentais Os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados. (LENZA, 2019). 4.2 Características dos direitos fundamentais ATENÇÃO! A diferença entre garantias fundamentais e remédios constitucionais é que estes últimos são espécie do gênero garantia. P á g i n a | 23 Fundamentos do Direito Constitucional 5.0 Direitos e deveres individuais e coletivos Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...); Elencam-se os bens jurídicos: igualdade, vida, liberdade, segurança e propriedade; a igualdade neste citada é formal (todos são iguais pela lei, subordinando-se ao crivo da legislação, independentemente de raça, cor, sexo, credo ou etnia), e material (igualam-se os indivíduos que essencialmente são desiguais). I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; Reveste-se também como o princípio da igualdade (isonomia), a fim de que não exista, de forma alguma, tratamento diferenciado entre homens e mulheres. II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Transmuta-se no princípio da legalidade, o qual corresponde, no âmbito das relações particulares, que o indivíduo (particular) pode fazer tudo o que a lei não proíbe (princípio da autonomia da vontade); no que tange à administração, esta só poderá fazer o que a lei permitir. III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; Assegura ao ser humano a integridade física e psicológica, independentemente da condição do indivíduo. A Lei nº 9.455/97 integrou a referida norma constitucional, definindo os crimes de tortura. P á g i n a | 24 Fundamentos do Direito Constitucional IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; Constitui-se numa variação do direito à liberdade; entretanto, a fim de coibir abusos, o indivíduo deve se identificar. V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; Se durante a manifestação do pensamento ocorra dano material, moral ou à imagem, assegura-se o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização. VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; A Constituição assegura a todos o direito de aderir a qualquer crença religiosa, ou recusá-las, ou, ainda, de seguir qualquer corrente filosófica, ou de ser ateu e exprimir o agnosticismo, garantindo a liberdade de descrença ou a mudança da escolha já feita. Com efeito, o Estado brasileiro não possui religião oficial, sendo, portanto, um Estado leigo, laico ou não confessional. Dessa forma, enaltecem-se o princípio da tolerância e o respeito à diversidade. Observação: Comentários dos incisos VI ao VIII. P á g i n a | 25 Fundamentos do Direito Constitucional IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; A liberdade de expressão nas atividades intelectuais não precisa de licença prévia para se exercício, para publicação ou manifestação de obras. X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; A privacidade representa a plena autonomia do indivíduo em reger sua vida do modo que entender mais correto, mantendo em seu exclusivo controle as informações atinentes à sua vida doméstica (familiar e afetiva), aos seus hábitos, escolhas, segredos, etc., sem se submeter ao crivo (e à curiosidade) da opinião alheia. Observação: Intimidade é o direito de estar só; vida privada significa vida particular – é a vida social. XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; Casa significa morada, vivenda, lar, habitação. É o lugar onde a pessoa está abrigada, e onde está desenvolvendo atos de sua intimidade ou de vida privada. Inviolável é a condição do que ninguém pode violar, penetrar. De acordo com o art. 150, § 4º, do CP, a expressão "casa" compreende: I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. Complementando ainda o conceito (art. 150, § 5º, CP): Não se compreendem na expressão "casa" – I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do nº II anterior; II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero. P á g i n a | 26 Fundamentos do Direito Constitucional ATENÇÃO! Pode-se penetrar na casa sem o consentimento do morador em: a) flagrante delito; b) desastres; c) prestar socorro ao morador; d) casos de determinação judicial, contudo, somente durante o dia, através de mandados de busca e apreensão, penal ou domiciliar, expedido pelo juízo competente. XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; Em princípio, a inviolabilidade das comunicações é absoluta. Exceção à regra são as Leis que permitem a quebra ou interceptação do sigilo telemático, fiscal e bancário, desde que autorizado por juiz de direito, mediante solicitação fundamentada por escrito por parte da polícia ou do ministério público, para fins de investigaçãocriminal ou instrução processual penal, respectivamente. XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; Garantia da liberdade para o exercício de qualquer atividade profissional, desde que sejam respeitados os requisitos técnicos de escolaridade e legais, pertinentes a cada serviço profissional. Ressalta-se que somente quando houver potencial lesivo na atividade é que podem ser exigidos requisitos para a profissão ou para o ofício serem exercitados, Em qualquer horário (diurno ou noturno). P á g i n a | 27 Fundamentos do Direito Constitucional sendo que estes requisitos devem guardar nexo lógico com as funções e atividades a serem empenhadas. XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; Em tempos de paz, é livre a locomoção em território nacional, podendo qualquer pessoa (nacional ou estrangeira), nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. Qualquer coação, ameaça ou restrição a esse direito, motiva a impetração de "habeas corpus", meio processual destinado à proteção do direito de ir e vir ameaçado por ilegalidade ou abuso de poder. XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; Consagra-se o direito de reunião, o qual compreende não apenas ao direito de organizar e convocar a reunião, mas também o de participar ativamente, debatendo e apresentando ideias, vez que os integrantes não precisam se limitar ao direito de ouvir. XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; P á g i n a | 28 Fundamentos do Direito Constitucional XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; Associações são apresentadas como uma aliança estável de pessoas, sob direção comum, na busca de fins lícitos. O Direito a livre associação, constitui-se em direito individual de expressão coletiva, o que significa que muito embora seja atribuído a cada pessoa individualmente considerada, somente poderá ser exercido de forma coletiva (deve existir uma pluralidade de indivíduos). Visa assegurara aos indivíduos a: a) plena liberdade de associação, desde que para fins lícitos, pois é vedada à. de caráter paramilitar; b) impossibilidade de alguém ser compelido a associar-se ou mesmo a permanecer associado; c) desnecessidade de autorização estatal para a criação das associações; d) vedação a qualquer interferência estatal no funcionamento das mesmas. Ressalte-se que, depois de criadas, as associações somente poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, para a dissolução compulsória, o trânsito em julgado. Insta mencionar que a suspensão dos trabalhos da associação não depende da definitividade do provimento jurisdicional, podendo ser implementada através de provimentos cautelares. Observação: Comentários aos incisos de XVII a XXI. XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; P á g i n a | 29 Fundamentos do Direito Constitucional XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento; XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; XXX - é garantido o direito de herança; XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus"; OS INCISOS ACIMA VERSAM SOBRE O DIREITO DE: a) Propriedade (do XXII ao XXVI) Abarca as prerrogativas de usar, gozar, dispor e possuir um bem (material ou não), bem como a de reavê-la diante de detenção indevida por outrem, devendo a propriedade atender a sua função social (art. 5º, XXIII, CF/88); caso não ocorra, a própria Carta Magna impõe limitações ao direito de propriedade, a exemplos: desapropriação (art. 5°, XXlV, CF/88); requisição (art. 5°, XXV, CF/88); expropriação (art. 243, CF/88), e usucapião (arts. 183 e 191, CF/88). P á g i n a | 30 Fundamentos do Direito Constitucional Inobstante, este direito não é absoluto, podendo o patrimônio da pessoa ser sobreposto pelo interesse social (função social da propriedade, que visa atender efetivamente as necessidades sociais); o proprietário do bem pode ver seu patrimônio reduzido, por exemplo, numa situação de desapropriação (XXIV), correspondente a uma forma de intervenção do Estado na propriedade, cabível em casos de utilidade pública, necessidade pública e interesse social, exceto no caso da pequena propriedade rural (definida por lei e trabalhada pela família), a qual não pode ser objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua própria atividade produtiva. ATENÇÃO! Ocorre DESAPROPRIAÇÃO mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos na CF/88; no caso de IMINENTE PERIGO PÚBLICO, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano. P á g i n a | 31 Fundamentos do Direito Constitucional b) Propriedade intelectual (do XXVII ao XXIX) Existem também os bens imateriais, assim considerados quando seu valor pode ser expresso em termos monetários, como por exemplo: os direitos autorais de um escritor. A CF/88 garante o direito a esta modalidade de propriedade, em todas as suas espécies: propriedade industrial & direitos do autor. c) herança e estatuto sucessório(XXX e XXXI) Como corolário do direito de propriedade, tem-se o direito de herança. Sobre o assunto, MARIA HELENA DINIZ (2002) infere que: O objeto da sucessão causa mortis é a herança, dado que, com a abertura da sucessão, ocorre a mutação subjetiva do patrimônio do de cujus, que se transmite aos seus herdeiros, os quais se sub-rogam nas relações jurídicas do defunto, tanto no ativo como no passivo até os limites da herança”. Finalmente, sobre a sucessão de bens de estrangeiros situados no país, leciona CELSO DE MELLO (1986): A sucessão de estrangeiro domiciliado no Brasil reger-se-á, como é óbvio, pela lei brasileira (critério do jus domicilii). Contudo, se a lei nacional do de cujus estrangeiro, aqui domiciliado, for mais favorável ao cônjuge supérstite ou aos filhos brasileiros, aplicar-se-á aquele ordenamento jurídico (critério do jus patriae). De outro lado, não sendo, o de cujus, estrangeiro domiciliado no Brasil, nem o seu estatuto pessoal mais favorável ao cônjuge ou aos filhos brasileiros, reger-se-á a sucessão dos bens aqui localizados pelo direito brasileiro (critério do forum rei sitae) ... Isso significa que, em nosso direito, prevalece, como regra geral, o princípio da unidade da sucessão ou do estatuto sucessório. Os diversos elementos ou circunstâncias de conexão, já referidos, de natureza pessoal (jus domicilii e jus patriae) e real (forum rei sitae), tornam possível solucionar o problema dos conflitos de leis no espaço, ensejando, dessa forma, a aplicação do estatuto jurídico pertinente. Observação: Comentários aos incisos de XXII a XXXI. P á g i n a | 32 Fundamentos do Direito Constitucional XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; A CF/88 eleva a defesa do consumidor à condição de princípio da ordem econômica. Tal preceito constitucional foi regulado diretamente pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11/09/1990), e de forma subsidiária, pelo Código Civil brasileiro (Lei n. 10.406, de 10/01/2002). Observação: o STF3 e o STJ4 já decidiram que as relações de consumo de natureza bancária ou financeira estão protegidas pelo Código de Defesa do Consumidor. XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Regulamentado pela Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 (Lei de acesso a informações), a qual regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal; (...). Exceção à regra: informações cujo sigilo seja imprescindível para a segurança do Estado e da sociedade. XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; 3 Informativo 430/STF: Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro - CONSIF contra a expressão constante do § 2º do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor - CDC (Lei 8.078/90) que inclui, no conceito de serviço abrangido pelas relações de consumo, as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária (Lei 8.078/90: "Art. 3º ... § 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista."). 4 Súmula 297/STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. P á g i n a | 33 Fundamentos do Direito Constitucional Direito de Petição: É o direito de dirigir petições aos órgãos públicos, solicitando ou exigindo dos mesmos determinadas providências em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, independentemente do pagamento de taxas. É objeto da Lei nº 9.051/95 (a qual dispõe sobre a expedição de certidões para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações). XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; Consagra o princípio da inafastabilidade de jurisdição (direito de ação; livre acesso ao judiciário ou ubiquidade da justiça), o qual estabelece a possibilidade a todos de buscarem auxílio no poder judiciário, sempre que houver lesão ou ameaça ao direito. XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; Direito adquirido: direito que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aquele cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. Ato jurídico perfeito: ato já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Coisa julgada: decisão judicial de que não caiba mais recurso. XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; Veda-se a designação ou criação, por deliberação legislativa ou outra, de tribunal (de exceção) para julgar, através de processo (civil, penal ou administrativo), determinado caso, tenha ele já ocorrido ou não, irrelevante a já existência de tribunal, não abrangendo na aludida proibição a Justiça especializada, nem tampouco tribunais de ética, como o da OAB, cujas decisões administrativas (disciplinares) poderão ser revistas pelo Judiciário. P á g i n a | 34 Fundamentos do Direito Constitucional XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida5; Essa regra de competência não é absoluta; a exceção são as situações previstas na Carta Magna para foro especial por prerrogativa de função. Exemplo: julgamento de Prefeito perante o Tribunal de Justiça. XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; Corresponde ao princípio da anterioridade da lei penal. XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; Refere-se ao princípio da irretroatividade penal in pejus (em prejuízo) e ao princípio da retroatividade benéfica penal. XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;6 5 Crimes dolosos contra a vida (consumados ou tentados), são julgados pela sociedade através do júri. São eles: aborto; induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ou a automutilação; homicídio e feminicídio e infanticídio. 6 Regulamentado pela Lei nº 13.260/2016, que disciplina o terrorismo. https://pt.wikipedia.org/wiki/Princ%C3%ADpio_da_Irretroatividade_Penal https://pt.wikipedia.org/wiki/Princ%C3%ADpio_da_Retroatividade_Ben%C3%A9fica_Penal P á g i n a | 35 Fundamentos do Direito Constitucional XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordemconstitucional e o Estado Democrático; Racismo: quaisquer crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, assim definidos consoante disposto na Lei 7.716/1989. Tortura: prática de quaisquer crimes que visem constranger alguém, com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental, para fins de obtenção de informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa, provocar ação ou omissão de natureza criminosa, ou em razão de discriminação racial ou religiosa, bem como a submissão de alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo, assim definidos pela Lei nº 9.455/1997. P á g i n a | 36 Fundamentos do Direito Constitucional ATENÇÃO! De acordo com a Lei nº 8.072/1990 (Lei de crimes hediondos), são considerados hediondos os seguintes crimes: Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII e VIII); I-A – lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2º) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; II - roubo: a) circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima (art. 157, § 2º, inciso V); b) circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I) ou pelo emprego de arma de fogo de uso proibido ou restrito (art. 157, § 2º-B); c) qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte (art. 157, § 3º); III - extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, ocorrência de lesão corporal ou morte (art. 158, § 3º); IV - extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ 1º, 2º e 3º); V - estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º); VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º); VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º). (...) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art142 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art144 P á g i n a | 37 Fundamentos do Direito Constitucional VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º). IX - furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum (art. 155, § 4º-A). Parágrafo único. Consideram-se também hediondos, tentados ou consumados: I - o crime de genocídio, previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956; II - o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; III - o crime de comércio ilegal de armas de fogo, previsto no art. 17 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; IV - o crime de tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição, previsto no art. 18 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; V - o crime de organização criminosa, quando direcionado à prática de crime hediondo ou equiparado. XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; Consagra-se o princípio da intranscendência da pena. Somente o condenado pode pagar por seus erros, vedando-se a um terceiro, mesmo que queira, tomar o seu lugar e, por óbvio, não pode a autoridade pública determinar ou admitir nenhuma espécie de substituição neste sentido. O que existe apenas é a possibilidade da obrigação de indenizar uma vítima, mas somente até o valor do limite herdado, e, no caso do condenado falecer antes de http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9677.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L2889.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L2889.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.826.htm#art16 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.826.htm#art17 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.826.htm#art17 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.826.htm#art18 P á g i n a | 38 Fundamentos do Direito Constitucional efetivar sua obrigação, seus bens deixados em herança devem atender primeiro a esta indenização, repartindo-se o que sobrar entre os herdeiros. XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; XLVII - não haverá penas7: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; Os incisos supramencionados (de XLVI a XLVIII) definem as regras constitucionais sobre as penas, das quais se infere: a pena é personalíssima (princípio da individualização da pena) – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens, nos termos da lei, ser estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; e os tipos de pena, sobre os quais a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos. 7 Da leitura dessas alíneas, extraem-se as seguintes conclusões da constituição brasileira: não pode haver pena de morte no país, salvo em caso de guerra declarada (pena capital); não podem existir ainda no Brasil as penas de: prisão perpétua (ficar preso por toda a vida); trabalho forçado (compulsoriedade laborativa); banimento (envio compulsório ou expulsão de um brasileiro ao exterior – para fora do país) e cruéis (que inflijam dor, sofrimento ou tormento psicológico ou físico). P á g i n a | 39 Fundamentos do Direito Constitucional XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; (...) LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV - o preso tem direitoà identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; Os incisos constitucionais supratranscritos referem-se aos direitos assegurados aos presos, dos quais se deduzem os seguintes corolários: respeito à integridade física e moral do preso; garantias específicas as presidiárias; comunicação imediata da prisão e o local onde se encontre o preso; informação ao preso de seus direitos, notadamente o direito ao silêncio, assistência familiar e de um procurador legal; identificação dos responsáveis pela prisão ou pelo interrogatório policial. LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião; Os incisos acima estabelecem regras sobre extradição8, nos seguintes moldes: 8 A extradição é um ato de cooperação internacional que consiste na entrega de uma pessoa, acusada ou condenada por um ou mais crimes, ao país que a reclama. Pode ser solicitada a extradição tanto para fins de instrução de processo penal a que responde a pessoa reclamada (instrutória), quanto para cumprimento de pena já imposta (executória). É importante ressaltar que o da extradição exige decretação ou condenação de pena privativa de liberdade. P á g i n a | 40 Fundamentos do Direito Constitucional Brasileiro nato – nunca será extraditado; Brasileiro naturalizado – será extraditado: a) em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou b) de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, praticado antes ou depois da naturalização; Estrangeiros – poderão ser extraditados, exceto em caso de crime político ou de opinião. ATENÇÃO! Crime político próprio é aquele que causa ameaça à ordem institucional ou ao sistema vigente. Crime político impróprio é o crime comum conexo ao delito político, ou seja, um crime de natureza comum, porém dotado de conotação político-ideológica. Por exemplo, assaltar um banco para obter fundos para determinado grupo político constitui crime político impróprio. P á g i n a | 41 Fundamentos do Direito Constitucional LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; Dispositivo constitucional correlacionado com o inciso XXXVII, CF/88 (não haverá juízo ou tribunal de exceção), traduzindo o princípio do juiz natural, o qual se refere à existência de juízo adequado para o julgamento de determinada demanda, conforme as regras de fixação de competência, e à proibição de juízos extraordinários ou tribunais de exceção constituídos após os fatos. LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; P á g i n a | 42 Fundamentos do Direito Constitucional Expressa o princípio do devido processo legal, representado como o “princípio maior”, “fundamental”, que norteia os demais princípios processuais, a exemplo dos princípios do acesso à justiça, da ampla defesa e do contraditório. Segundo esse princípio, o processo deve observar necessária e impreterivelmente a legalidade; inafastável princípio do direito processual que preceitua a proteção aos bens jurídicos que, direta ou indiretamente, se referem à vida, à liberdade e à propriedade, amplamente consideradas. LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; O contraditório se refere ao direito que o interessado possui de tomar conhecimento das alegações da parte contrária e contra eles poder se contrapor, podendo, assim, influenciar no convencimento do julgador. A ampla defesa, por outro lado, confere ao cidadão o direito de alegar, podendo se valer de todos os meios e recursos juridicamente válidos, vedando, por conseguinte, o cerceamento do direito de defesa. LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; Configura o princípio da licitude da prova9, o qual infere que são inadmissíveis provas que tenham sido obtidas por meios ilícitos, ou seja, quaisquer meios que violem os princípios constitucionais ou preceitos legais de natureza material. LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; Caracteriza o princípio da presunção de inocência (ou não culpabilidade). Neste, o natural é a inversão do ônus da prova, ou seja, a inocência é presumida, 9 Desse princípio decorre também o de que as provas derivadas de provas obtidas por meios ilícitos também estarão maculadas pelo vício da ilicitude, sendo, portanto, inadmissíveis (“teoria dos frutos da árvore envenenada”). P á g i n a | 43 Fundamentos do Direito Constitucional cabendo ao Ministério Público ou à parte acusadora (na hipótese de ação penal privada) provar a culpa. Caso não o faça, a ação penal deverá ser julgada improcedente. Por essa razão, alguns autores destacam que a melhor denominação seria princípio da não culpabilidade. LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei; A Lei nº 12.037/2009 (Lei sobre a identificação criminal do civilmente identificado), abarca a regra geral da não identificação criminal (processo datiloscópico e fotográfico) do civilmente identificado. Contudo, existem hipóteses em que, mesmo ao civilmente identificado, proceder-se-á à identificação criminal, as quais ocorrem quando: o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação; o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si; a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa; constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações; o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais. LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal; A ação penal pública é privativa do Ministério Público, tratando-se de princípio absoluto. No entanto, havendo inércia do Ministério Público (seja pelo não oferecimento de denúncia, seja pelo não requerimento de arquivamento do inquérito P á g i n a | 44 Fundamentos do Direito Constitucional policial, ou mesmo pela falta de requisição de novas diligências no prazo legal), será admitida ação privada, porém sem retirar o caráter de privatividade da ação penal pública do Ministério Público. LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; O art. 93, IX, da CF/88, na redação estabelecida pela Emenda Constitucional nº 45/2004, determina que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”. Essa parte final do dispositivo disciplina o denominado segredo de justiça, que,pela Reforma do Judiciário, foi limitado. Isso porque o direito subjetivo das partes e advogados à intimidade somente estará garantido se não prejudicar o interesse público à informação. LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; (...) LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; Os incisos em evidência definem as regras sobre a prisão, a qual somente deve ocorrer em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade P á g i n a | 45 Fundamentos do Direito Constitucional judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar10 ou crime propriamente militar11, definidos em lei. Observação: atualmente no Brasil a prisão civil somente é admitida do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia, não cabendo mais a prisão do depositário infiel. LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; O "habeas corpus" é um remédio constitucional (ou ação penal popular), que pode ser impetrado por qualquer pessoa, e é cabível sempre que alguém tiver sofrendo constrangimento ilegal no seu direito de ir e vir (HC repressivo), ou quando estiver na iminência de sofrer tal constrangimento (HC preventivo). LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; Ação de rito sumaríssimo, com status de remédio constitucional, disciplinado pela Lei nº 12.016/2009, concedido para proteger direito líquido e certo, não amparado 10 Art. 14, Regulamento disciplinar do Exército: Transgressão disciplinar é toda ação praticada pelo militar contrária aos preceitos estatuídos no ordenamento jurídico pátrio ofensiva à etica, aos deveres e às obrigações militares, mesmo na sua manifestação elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe. 11 Art. 9º, I, Código Penal Militar: Consideram-se crimes militares, em tempo de paz, os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial (Definição de crime propriamente militar). P á g i n a | 46 Fundamentos do Direito Constitucional por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Pode ser impetrado individualmente ou coletivamente, sendo que, o mandado de segurança coletivo somente pode ser impetrado por “partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial”. (Art. 21, Lei nº 12.016/2009). LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; Remédio Constitucional regulado pela Lei nº 13.300/2016, concedido sempre que a falta total ou parcial12 de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Trata-se de garantia destinada ao controle de omissões do poder público, que visa à tutela de direitos constitucionais subjetivos, cujo exercício é inviabilizado pela inércia legislativa. LXXII - conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; 12 Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente. P á g i n a | 47 Fundamentos do Direito Constitucional b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; Remédio constitucional que tem por objeto proteger a esfera íntima dos indivíduos, além de oferecer a proteção do direito líquido e certo do impetrante em conhecer todas as informações e registros relativos à sua pessoa e constantes de repartições públicas ou particulares acessíveis ao público, para eventual retificação de seus dados pessoais. De acordo com a Lei nº 9.507/1997, considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações. Assim, o habeas data será concedido: I - para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público; II - para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável. LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; Conforme dispõe a Lei nº 4.717/1965, qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista, de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro P á g i n a | 48 Fundamentos do Direito Constitucional público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.
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