DIREITO E ECONOMIA DESMISTIFICADO UM APROFUNDAMENTO ACERCA DO ARTIGO DO PROFESSOR DOUTOR LUCIANO BENETTI TIMM

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DIREITO E ECONOMIA DESMISTIFICADO
UM APROFUNDAMENTO ACERCA DO ARTIGO DO PROFESSOR DOUTOR LUCIANO BENETTI TIMM
1. INTRODUÇÃO
Em seu artigo Direito e Economia Desmistificado, o Professor Doutor Luciano Benetti Timm apresenta de forma clara os principais pontos relacionados à Análise Econômica do Direito, apontando de que forma esta se estrutura, se consolida e pode ser útil para o estudo e aplicação do Direito na sociedade. 
O objetivo deste trabalho é desenvolver os aspectos mais relevantes do artigo citado de maneira mais aprofundada.
Importante introduzir o assunto a partir de uma ideia inicial do que é, exatamente, a Análise Econômica do Direito. Segundo Benetti, esta se trata de uma forma de analisar o direito a partir de princípios e com a utilização de ferramentas próprias da Economia, como a matemática, a estatística e as relações econômicas de “custo”. Sua importância se dá pela necessidade da interdisciplinaridade no estudo das relações jurídicas, tanto no que tange às normas jurídicas positivas quanto no que tange às decisões propriamente ditas e suas consequências. 
Veremos, também, o exemplo dado por Benetti de como a Análise Econômica do Direito vêm contribuindo para o Direito do Consumidor no Brasil. 
De acordo com Benetti, por fim, a resistência dos juristas a esse método analítico pode causar atrasos no estudo de tais relações, além de, segundo ele, representar um agir estratégico e ideológico. 
2. A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
De acordo com Ivo Gico Jr., o Direito é a arte de regular o comportamento humano. Já a economia, exerce o papel de estudar de que maneira o ser humano toma as decisões e se comporta em um mundo de recursos escassos. A Análise Econômica do Direito seria, então, o campo de conhecimento que busca expandir a compreensão do direito, sua extensão e sua aplicação, através do uso de ferramentas típicas das Ciências Econômicas[footnoteRef:1]. [1: JUNIOR GICO, Ivo Teixeira, 2009] 
Luciano Benetti, por sua vez, explica que a Análise Econômica do Direito (AED) é um método de análise do Direito, a qual se vale de ferramentas das Ciências Econômicas para explicar o Direito e resolver controvérsias jurídicas, além de descrever o comportamento dos tomadores de decisão frente a dilemas jurídicos[footnoteRef:2]. Ressalta que a AED é transdisciplinar, relacionando conhecimentos do Direito e da Economia, partindo do pressuposto do caráter antropológico e humano do Direito e não em seu conceito puramente normativo[footnoteRef:3]. [2: TIMM, Luciano Benetti, 2018] [3: TIMM, Luciano Benetti, 2018] 
A necessidade desse método de estudar o Direito surgiu a partir do final da Segunda Guerra Mundial. Nesse período, devido aos acontecimentos relacionados às violações da dignidade humana e dos direitos fundamentais, os juristas começaram a se voltar para a aplicação do direito enquanto valor, fixado em princípios da Constituição; o Direito foi se prendendo à filosofia. Com isso, foi se afastando cada vez mais das ciências naturais, as quais os juristas acreditavam ser ineficientes para a apresentação de resultados relacionados a uma Teoria do Valor eficaz em racionalizar as decisões jurídicas[footnoteRef:4]. [4: JUNIOR GICO, Ivo Teixeira, 2009] 
Como consequência desse distanciamento, mesmo após grandes evoluções relacionadas às ciências sociais e naturais, os juristas ainda não têm um instrumental analítico robusto o suficiente para descrever de maneira precisa a realidade nem prever prováveis consequências que as decisões judiciais e políticas exercem sobre a sociedade[footnoteRef:5]. [5: JUNIOR GICO, Ivo Teixeira, 2009] 
A Análise Econômica do Direito surge, portanto, para estudar um modelo comportamental do ser humano em face das consequências envolvidas no exercício do Direito e analisar de maneira mais aprofundada a realidade social, contribuindo para o desenvolvimento dos estudos jurídicos e da própria aplicação deles na prática.
Nesse sentido: 
O fundamento maior da Análise Econômica do Direito seria trazer segurança e previsibilidade ao ordenamento jurídico. Da mesma maneira que os mercados, para serem dotados de um funcionamento adequado necessitam desses postulados, a AED tenta agregar maximização, equilíbrio e eficiência às relações jurídicas.[footnoteRef:6] [6: LEITE, Renato Monteiro, 2009] 
Importante destacar que a Análise Econômica do Direito se difere amplamente do Direito Econômico:
Já sabemos que a AED difere do Direito Econômico, sendo este último, um ramo do Direito que trata do funcionamento dos mercados e a primeira, um método de estudo. Sabemos também que a AED é interdisciplinar e envolve conhecimentos jurídicos e econômicos[footnoteRef:7]. [7: TIMM, Luciano Benetti, 2019] 
2.1 AS VERTENTES DA AED E SUAS SEMELHANÇAS
Os estudos acerca da Análise Econômica do Direito gerou diversas escolas cujas teorias se diferenciam em diversos pontos. Dentre tais escolas, Benetti destaca: Escola de Chicago, Escola de Yale, Escola Neo-Institucional, Escola Comportamental, dentre outras.
Os pontos em comum entre as metodologias utilizadas, entretanto, são apontados por Luciano Benetti: o consequencialismo e o individualismo metodológico.
Ivo Gico Jr. explica o individualismo metodológico da seguinte maneira:
Para explicar o comportamento dos agentes e, assim, ser capaz de realizar juízos de prognose, a juseconomia adota como unidade básica de análise a escolha individual de cada agente ou de pequenos grupos envolvidos no problema. Essa postura é o que se convencionou chamar de individualismo metodológico. Segundo essa metodologia, para se explicarem e compreenderem comportamentos coletivos, primeiro devem-se compreender os comportamentos individuais dos agentes que compõem a coletividade estudada (seja ela o Judiciário, a sociedade ou o Estado) e que, em última análise, serão responsáveis pelo resulta- do macro que desejamos compreender.[footnoteRef:8] [8: CATEB, Alexandre Bueno et al; 2014. p. 22 (grifo nosso)] 
Nesse sentido, segundo Benetti, os pesquisadores aceitam o agente limitadamente racional que entende as normas jurídicas como mecanismos que “precificam” suas condutas. Assim, suas alternativas serão medidas de modo que suas preferências sejam escalonadas e suas escolhas sejam realizadas a partir de cálculos de “trade offs”, evitando aquelas de maior “custo”[footnoteRef:9]. [9: TIMM, Luciano Benetti, 2018] 
O consequencialismo, por sua vez, é definido como “a necessidade de levar conta as possíveis consequências dos atos decisórios ao se ponderar atos com relevância jurídica”[footnoteRef:10]. Destaca-se, porém, que tal característica é extremamente importante frente à tomada de decisões difíceis[footnoteRef:11], mas ainda assim é muito criticada devido a sua semelhança com a teoria utilitarista de Bentham. Isso porque tal abordagem descreve e explica o fenômeno jurídico sob a perspectiva instrumental, de modo que as soluções apresentadas estejam exclusivamente direcionadas para a busca da eficiência econômica a partir de uma análise de custo e benefício, não importando as questões éticas e morais relacionadas[footnoteRef:12]. Ou seja, a norma jurídica incide independentemente de suas consequências econômico-sociais, sendo a eficácia da norma um problema externo ao direito[footnoteRef:13]. [10: TIMM, Luciano Benetti, 2018] [11: TIMM, Luciano Benetti] [12: CARDOSO BEZERRA, Germano, 2015] [13: TIMM, Luciano Benetti, Revista Jurídica UNIGRAM, 2018] 
Benetti destaca que o consequencialismo é amplamente aplicado no Direito Brasileiro, a começar pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que determina a ponderação das consequências pelos órgãos judiciais que anulam determinado ato administrativa[footnoteRef:14]. A prática da ponderação também é amplamente defendida pelo filósofo Robert Alexy, no que tange à colisão de direitos fundamentais estruturados como princípios[footnoteRef:15]. [14: TIMM, Luciano Benetti, 2018] [15: CARDOSO BRITO, Diego, 2016, p. 137] 
Por estar relacionada à escolhas frentea recursos escassos, a AED trabalha com trade offs, o que implica na relação “escolhas x renúncias”[footnoteRef:16]. Nesse sentido: [16: TIMM, Luciano Benetti, 2018] 
Assim, se pode ser positivo a facilitação de todos ao sistema judiciário (mesmo a quem possa pagar e não seja economicamente pobre), a consequência pode ser de congestionamento do sistema pelo aumento das demandas frívolas (uso predatório), causando de fato uma precarização do acesso real à justiça de quem realmente precisa e tem razão – que se chama em AED de “tragédia dos comuns” ou “tragédia dos baldios”[footnoteRef:17]. [17: TIMM, Luciano Benetti, 2018] 
Por isso, o consequencialismo é de tão grande importância para a Análise Econômica do Direito. Caso esta se preocupe em demasia com as relações sociais, as instituições governamentais ou relacionados poderão funcionar de maneira pouco eficiente. Nesse sentido, reforça-se a ideia de que essa abordagem se volta exclusivamente à busca pela eficiência econômica.
2.2 MÉTODOS UTILIZADOS NA EAD
Gico Jr. aponta que, de maneira geral, a EAD busca responder duas grandes perguntas[footnoteRef:18]: [18: GICO JR., Ivo, VIZEU, F. L., 2019, p. 15] 
a) Quais são as consequências de um dado arcabouço jurídico, isto é, de uma dada regra;
b) Que regra jurídica deveria ser adotada?
Para respondê-las, a EAD se divide em duas espécies de categorias, as quais Benetti chama de “métodos” ou “ângulos de estudos”: o método positivo e o método normativo.
O primeiro questionamento apresentado é respondido através do método positivo, o qual se volta para a realidade concreta comportamental, fazendo descrições desta por meio de métodos científicos[footnoteRef:19]. [19: TIMM, Luciano Benetti, 2018] 
A AED positiva, então, esforça-se em mostrar como as normas jurídicas evoluíram de modo a agregar eficiência à sociedade, diminuindo custo das transações e estimulando as relações econômicas, assim como para predizer o comportamento de partes, juízes, advogados e promotores. Nesse sentido, tratar-se-ia de estudar os mecanismos de interação social (como o mercado) a fim de, compreendendo seu funcionamento, descrevê-los corretamente (a partir das instituições vigentes). Não há como negar a utilidade dessa ferramenta teórica ao jurista[footnoteRef:20]. [20: TIMM, Luciano Benetti, 2018] 
De maneira geral, o método positivo se preocupa estritamente com a realidade, com o “ser”. Nesse sentido, seus estudos se voltam aos fatos de maneira científica, descritiva, de modo a identificar o que é verdadeiro e o que é falso[footnoteRef:21]. No campo processual, por exemplo, a partir desse método será feita a pesquisa sobre o comportamento estratégico das partes, seus advogados e juízes[footnoteRef:22]. [21: GICO JR., Ivo, VIZEU, F. L., 2019, p. 16] [22: TIMM, Luciano Benetti, 2018] 
Já o método normativo, por sua vez, tem sua preocupação voltada ao “dever ser”. Nesse sentido, é responsável por fazer julgamentos propositivos/interpretativos, se esforçando em mostrar como as normas jurídicas evoluíram de modo a agregar eficiência à sociedade, estimulando as relações econômicas[footnoteRef:23]. Assim, voltando ao exemplo do campo processual, o campo normativo estudaria a maneira mais eficiente de ser aplicadas as normas processuais de maneira a estimular a cooperação entre as partes durante o processo[footnoteRef:24]. [23: TIMM, Luciano Benetti, 2018] [24: TIMM, Luciano Benetti, 2018] 
Assim:
[...] quando um praticante da AED está utilizando seu instrumental para realizar uma análise positiva (e. g., um exercício de prognose, uma aferição de eficiência), dizemos que ele está praticando ciência econômica aplicada ao direito. Aqui, o juseconomista qua juseconomista não é capaz de oferecer quaisquer sugestões de políticas públicas ou de como certa decisão deve ser tomada. O máximo que ele pode fazer é identificar as possíveis alternativas normativas (se textuais, aplicando-se técnicas hermenêuticas) e investigar as prováveis consequências de cada uma (aplicando-se a AED), bem como comparar a eficiên- cia de cada solução possível, auxiliando em uma análise de custo-benefício. 
Já quando o praticante de AED está utilizando o seu instrumental para reali-zar uma análise normativa (e. g., afirmar que uma política pública X deve ser ado- tada em detrimento de política Y, ou que um caso A deve ser resolvido de forma W), ele está apto a fazê-lo enquanto juseconomista se, e somente se, o critério nor- mativo com base no qual as referidas alternativas devem ser ponderadas estiver previamente estipulado (e. g., por uma escolha política prévia consubstanciada em uma lei). Por exemplo, se o objetivo é reduzir a quantidade de sequestros-relâmpagos, a AED normativa pode nos auxiliar a identificar a melhor política de punição, a melhor estrutura processual para este tipo de delito etc. Nessa linha, qualquer objetivo pode servir de guia para a AED normativa, desde uma maior preocupação com a distribuição de riqueza até a forma mais eficiente de se incentivar a conciliação entre casais em crise.[footnoteRef:25] [25: CATEB, Alexandre Bueno et al; 2014 p. 17.] 
Em síntese, portanto, a AED positiva auxilia na compreensão sobre a realidade, sobre o que é a norma jurídica, qual sua racionalidade e as consequências decorrentes da adoção de determinada regra: é uma abordagem descritiva. Já a AED normativa ajuda a escolher entre as alternativas possíveis mais eficientes; escolher o melhor arranjo institucional[footnoteRef:26]. [26: Idem.] 
3. MATEMÁTICA E ESTATÍSTICA NO DIREITO
Com o afastamento do direito das ciências naturais e exatas, houve o desprendimento dele com a Matemática e com a Estatística, como consequência. Em contrapartida, os juristas buscaram se apoiar mais na retórica do que nos dados estatísticos, como aponta Benetti[footnoteRef:27]. [27: TIMM, Luciano Benetti, 2018] 
É verdade que economistas vêm exagerando na matemática, tornando sua ciência quase esoterismo. Por outro lado, a resistência absoluta de alguns juristas à estatística parece novamente um agir estratégico ou ideológico. É mais fácil se esconder no terreno fértil da retórica, da penumbra, do “caso difícil” do que na “dureza” dos dados[footnoteRef:28]. [28: TIMM, Luciano Benetti, 2018] 
O professor aponta, entretanto, que a chegada da tecnologia nos ambientes jurídicos encaminha os juristas para uma nova mudança no paradigma. Isso porque, de maneira aparente, a Matemática e as Estatísticas se relacionam intimamente com a Tecnologia. Nesse sentido, o estudo dessas Ciências, juntamente com as Ciências Econômicas seria fundamental para que as ferramentas tecnológicas fossem implementadas de maneira eficiente.
As principais ferramentas dessa natureza apontadas por Benetti são as plataformas de resolução de disputas de natureza consumerista, como a plataforma do EBay e do Mercado Livre[footnoteRef:29]. Destaca-se, porém, a plataforma consumidor.gov, desenvolvida pelo Governo Federal, que tem o mesmo objetivo: resolver conflitos de natureza consumerista, evitando que as partes levem as disputas para o Poder Judiciário, de maneira totalmente automatizada. [29: TIMM. Luciano Benetti, 2018] 
Tais ferramentas demonstram como o Direito pode se beneficiar da matemática e das ferramentas tecnológicas, se afastando em certo sentido das premissas retóricas tradicionais e se aproximando das Análises Econômicas do Direito.
3.1. DE QUE MANEIRA O DIREITO DO CONSUMIDOR PODE SE BENEFICIAR DA AED? 
O professor Luciano Benetti, em seu artigo “Direito e Economia desmistificado III: o caso do consumidor”, elencou uma série de premissas que demonstram de que maneiras o Direito do Consumidor pode se beneficiar das Análises Econômicas do Direito. Além das plataformas desenvolvidas para a resolução digital das disputas, a EAD pode ser responsável por diversos outros mecanismos que auxiliam no entendimento e desenvolvimento do Direito. 
Entre as vantagens da aplicação ampla da AED no Direito do Consumidor, estãolistadas[footnoteRef:30]: [30: TIMM, Luciano Benetti, 2019] 
a) O Direito do Consumidor estaria munido de um instrumento eficiente para o planejamento e a avaliação de políticas públicas voltadas para o cidadão.
b) A AED pode contribuir indicando alguns conceitos, regras e princípios do Direito do Consumidor de uma maneira diversa da indicação dogmática.
c) A AED pode auxiliar na regulamentação publicitária.
Assim: 
Percebe-se, portanto, que tanto no desenho de políticas públicas que criem estruturas de incentivos a fornecedores e consumidores a atuarem no mercado de modo mais eficiente (ou seja, garantindo aos consumidores produtos e serviços de melhor qualidade a um preço menor), como também na interpretação de regras e princípios do próprio CDC, a AED (em suas diversas vertentes) pode em muito contribuir com o Direito do Consumidor, seja para reguladores, juízes, advogados ou membros do Ministério Público[footnoteRef:31]. [31: TIMM, Luciano Benetti, 2019] 
Nesse sentido, entende-se a importância da Análise Econômica do Direito nas relações consumeristas. É importante, logo, fazer a projeção da aplicação dessa metodologia nos estudos das outras áreas do Direito, facilitando as relações judiciais como um todo e auxiliando na resolução das disputas no âmbito processual.
4. CONCLUSÃO
É possível afirmar que a Análise Econômica do Direito, como ferramenta de análise e de estudo das relações jurídicas, é uma poderosa ferramenta capaz de facilitar as decisões jurídicas e o acesso à justiça, sendo aplicada para a avaliação de normas e suas consequências, bem como para o estudo da realidade e do comportamento humano de maneira mais completa.
A partir das ferramentas econômicas, as escolhas baseadas no consequencialismo e no individualismo metodológico permitiram que elas fossem feitas de maneira mais imparcial e eficiente, garantindo a aplicação mais adequada às normas. Diante do sucesso da Matemática e da Tecnologia no que tange à resolução de disputas de natureza consumerista, é notável o quanto a AED pode ser eficiente e bem desenvolvida. Ignorar essa ferramenta, portanto, seria de grande perda para o ambiente jurídico, o qual ainda se afasta das outras ciências e se prendem unicamente à retórica, se desprendendo de dados concretos.
5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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JUNIOR GICO, Ivo Teixeira. Notas Sobre a Análise Econômica do Direito e Epistemologia do Direito. Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI. São Paulo, 2009, p. 916-943.
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TIMM, Luciano Benetti. Análise Econômica do Direito: Breves Notas. Revista Jurídica UNIGRAN. Dourado, 2018 . Disponível em: https://www.unigran.br/dourados/revista_juridica/ed_anteriores/40/artigos/artigo01.pdf. Acesso em 24 de maio de 2021.
TIMM, Luciano Benetti. Direito e Economia: Desmistificando. JOTA, 2018 Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-da-abde/direito-e-economia-desmistificado-11092018. Acesso em: 24 de maio de 2021.
TIMM, Luciano Benetti. Direito e Economia: Desmistificando III. JOTA, 2019. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-da-abde/direito-e-economia-desmistificado-iii-o-caso-do-consumidor-10052019. Acesso em: 24 de maio de 2021.