D Penal I - Aula 9 - Antijuridicidade e causas de exclusão

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REGES – DIREITO PENAL I 
 
EXCLUSÃO DE ILICITUDE 
 
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I - em estado de necessidade; 
II - em legítima defesa; 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
 
EXCESSO PUNÍVEL 
 
Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. 
O que é antijuridicidade? 
 
Segundo Damásio E. de Jesus, “é a contradição do fato, eventualmente adequado ao modelo legal, com a ordem 
jurídica”(1). 
Todo fato típico é também antijurídico, salvo se concorre qualquer causa de exclusão da ilicitude. “A ilicitude resolve-
se na lesão de um bem penalmente protegido, independentemente da culpabilidade do sujeito. Ela existe por si só. 
Em face disso, o inimputável pode realizar condutas ilícitas, embora não culpáveis”(1) 
Divide-se a antijuridicidade em formal e material: 
“A antijuridicidade formal é a simples contradição entre o fato praticado pelo sujeito e a norma de proibição. Nesse 
sentido: Miguel Reale Júnior, Teoria do delito, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 91. A antijuridicidade 
material é a existente na conduta humana que fere o interesse tutelado pela norma. Prender um perigoso bandido 
sem mandado e sem flagrante é formalmente antijurídico e materialmente jurídico. Não se justifica um conceito de 
antijuridicidade formal em contradição a um conceito material de ilicitude. A primeira confunde-se com a tipicidade. 
Portanto, não existe ilicitude formal. Existe um comportamento típico que pode ou não ser ilícito em face do juízo de 
valor. A antijuridicidade é sempre material, constituindo a lesão de um interesse penalmente protegido. No sentido 
de que a ilicitude é material: JTACrimSP, 69:441, 83:166; RT, 605:311”(1) 
São causa de exclusão da antijuridicidade as seguintes: 
1ª) estado de necessidade; 
2ª) legítima defesa; 
3ª) estrito cumprimento de dever legal; 
4ª) exercício regular de direito. 
Dessa forma, incidindo quaisquer das acima exclui-se a antijuridicidade, embora o fato permaneça típico, mas faltando 
um dos requisitos do crime (sob o aspecto formal), não há crime. 
Cumpre observar que todas as causas de exclusão da antijuridicidade possuem um elemento subjetivo, como ensina 
Damásio E. de Jesus: 
“As causas de exclusão da ilicitude possuem um elemento subjetivo (teoria dos elementos subjetivos de justificação): 
é necessário que o sujeito conheça a situação de fato justificante. Caso contrário, i. e., inexistente esse elemento 
subjetivo, não incide a causa descriminante, subsistindo a ilicitude e, em conseqüência, o crime. Assim como o tipo 
incriminador possui elementos objetivos e subjetivos, o tipo permissivo, i. e., a norma penal permissiva, compõe-se de 
"elementos objetivos e subjetivos de justificação". Além da satisfação dos requisitos de ordem objetiva da causa da 
justificação, o autor deve agir com "conhecimento da situação de fato justificante". A ausência do elemento objetivo 
ou subjetivo no fato praticado leva à ilicitude da conduta. O requisito subjetivo é previsto no estado de necessidade, 
em que o fato é praticado pelo sujeito "para salvar de perigo atual" "direito próprio ou alheio"”(1). 
EXCESSO (PARÁGRAFO ÚNICO) 
“Há excesso nas causas de exclusão da antijuridicidade quando o sujeito, encontrando-se inicialmente em estado de 
necessidade, legítima defesa etc., ultrapassa os limites da justificativa” (1) 
Segundo Damásio E. de Jesus, as causas do excesso “se origina do uso imoderado dos meios de reação. A posição 
dominante, entretanto, considera-o em face: a) do emprego de meios desnecessários; b) do emprego imoderado 
dos meios necessários. Nesse sentido: TJSP, ACrim 154.323, rel. Des. Silva Pinto, RT, 719:393 e 395. Para nós, o 
emprego desnecessário de meios exclui a legítima defesa” (1) 
Apresenta-se sob duas formas: 
a) doloso ou consciente: “No excesso doloso, o sujeito tem consciência, após ter agido licitamente, da desnecessidade 
de sua conduta. Ele pressupõe tenha o agente, numa primeira fase, agido acobertado por uma descriminante. Numa 
segunda, consciente de que, por exemplo, a agressão injusta ou a situação de perigo já cessou, continua agindo, neste 
caso, ilicitamente. O excesso intencional leva o sujeito a responder pelo fato praticado durante ele a título de dolo (art. 
23, parágrafo único)” (1); 
b) não-intencional ou inconsciente: “É o derivado de erro, em que o autor, em face da falsa percepção da realidade 
motivada pelas circunstâncias da situação concreta ou pelos requisitos normativos da causa de justificação, não tem 
consciência da desnecessidade da continuidade da conduta. Na primeira fase, ele age licitamente; na segunda, por 
causa do erro, passa a conduzir-se ilicitamente” (1). 
Por outro lado, assume relevo a questão do “excesso involuntário derivado de erro de tipo e de erro de proibição”, 
como explica Damásio E. de Jesus: 
“Adotada pelo Código Penal a teoria limitada da culpabilidade, é necessário distinguir: a) se o excesso não-intencional 
deriva de erro sobre os pressupostos fáticos da causa de justificação, cuida-se de erro de tipo (CP, art. 20, § 1º). Se 
escusável, ficam afastados dolo e culpa, aplicando-se o disposto no § 1º, 1ª parte; se inescusável, surge o excesso 
culposo, respondendo o sujeito por delito culposo, nos termos do art. 23, parágrafo único, parte final, c/c o art. 20, § 
1º, 2ª parte; b) se, entretanto, o excesso não-intencional deriva de erro sobre os limites normativos da causa de 
justificação, trata-se de erro de proibição (CP, art. 21). Se escusável, há exclusão da culpabilidade, aplicando-se o art. 
21, caput, 2ª parte; se inescusável, não há exclusão da culpabilidade, respondendo o sujeito por crime doloso, com a 
pena diminuída de um sexto a um terço (art. 21, caput, parte final)” (1) 
ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL (III) 
Sendo o ordenamento jurídico coeso, uno como um todo, não podem haver contradições em seu bojo, de onde o 
agente cumprindo regularmente um dever legal, não pode ele estar praticando, ao mesmo tempo, um ilícito penal. 
Assim, impondo a própria lei que o sujeito cumpra determinada conduta, não pode esta ser tida por antijurídica. 
A excludente obriga a existência de que o executor seja um funcionário ou agente público atuando por ordem da lei , 
compreendendo-se o “dever legal” como em sendo “o previsto em norma jurídica, tanto penal como extrapenal 
(podendo ser regulamento, resolução, decreto ou qualquer ato emanado do poder público), desde que tenha caráter 
geral, mas não deveres morais, religiosos, etc. 
*Crimes culposos: alegação da excludente: Inadmissibilidade. 
EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO (III) 
“Qualquer pessoa pode exercer um direito subjetivo ou faculdade, posto que ninguém será obrigado a fazer ou deixar 
de fazer alguma coisa senão em virtude da lei (Constituição Federal, art. 5º, inc. II), de onde não há antijuridicidade 
desde que o agente obedeça, rigorosamente, aos requisitos objetivos traçados pelo poder público, pois fora daí há 
abuso de direito, respondendo o agente pelo fato constitutivo da conduta abusiva” (3) 
Damásio E. de Jesus anota o seguinte (1): 
“Expressão ‘direito’: É empregada em sentido amplo, abrangendo todas as espécies de direito subjetivo (penal ou 
extrapenal). Desde que a conduta se enquadre no exercício de um direito, embora típica, não apresenta o caráter de 
antijurídica. 
Regularidade do exercício: O Código fala em exercício regular de direito, pelo que é necessário que o agente obedeça, 
rigorosamente, aos requisitos objetivos traçados pelo poder público. Fora daí, há abuso de direito, respondendo o 
agente pelo fato constitutivo da conduta abusiva. No sentido do texto: RT, 572:297; TACrimSP, ACrim 333.897, RT, 
587:340”. 
Homicídio: A ele é inaplicável a excludente do exercício regular de direito: inexiste qualquer direito cujo exercício 
importa a faculdade de matarCONSENTIMENTO DA VÍTIMA 
“O consentimento do ofendido pode funcionar como: a) causa excludente da tipicidade; e b) causa excludente da 
antijuridicidade” (1) 
“Consenso excludente da tipicidade: Quando a figura típica contém o dissentimento do ofendido como elemento 
específico, o consenso funciona como causa de exclusão da tipicidade. No crime do art. 150 do Código Penal, se o 
titular do bem jurídico consente na entrada do agente, o fato por este cometido é atípico, i. e., não se amolda à 
definição legal da violação de domicílio”(1); 
“Consenso como excludente da ilicitude, segundo a doutrina tradicional: Quando a figura típica não contém o 
dissentimento do ofendido como elementar, tratando-se de pessoa capaz e disponível o bem jurídico, o consenso 
funciona, nos termos da doutrina tradicional, como causa de exclusão da antijuridicidade. Por exemplo: não há crime 
de dano (art. 163) quando o titular do bem jurídico consente em que seja danificado, destruído ou deteriorado. Hoje, 
contudo, adotada a teoria da imputação objetiva, essa conduta deve ser considerada atípica. Vide nossa Imputação 
objetiva, São Paulo, Saraiva, 2000” (1) 
“Requisitos: Para que o consentimento tenha eficácia, há a necessidade de duas condições: 1ª) que o bem jurídico seja 
disponível: tratando-se de bem jurídico indisponível o fato é ilícito; 2ª) que o ofendido seja capaz de consentir: é 
necessário que a vontade seja expressa por quem já atingiu a capacidade penal, aos 18 anos de idade, não eivada de 
qualquer causa que lhe retire o caráter de validade (inimputabilidade por doença mental, erro, dolo ou violência)” (1) 
“Momento do consentimento: Deve ser manifestado antes ou durante a prática do fato. Se posterior, não tem força 
de excluir o crime, podendo valer como renúncia ou perdão nos casos de ação penal privada (CP, arts. 104 e 105)” (1) 
 
ESTADO DE NECESSIDADE 
 
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou 
por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não 
era razoável exigir-se. 
 
§ 1º Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 
 
§ 2º Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. 
 
O artigo sob exame trata de uma das causas de exclusão da antijuridicidade (ver art. 23 CP), o qual “é uma situação de 
perigo atual de interesses protegidos pelo direito, em que o agente, para salvar um bem próprio ou de terceiro, não 
tem outro meio senão o de lesar o interesse de outrem” (1) 
......................................................................................................................................................... 
 
Para compreensão do estado de necessidade, sua análise deve ser realizada de acordo com seus requisitos, como 
abaixo, pois a ausência de quaisquer deles excluiu o estado de necessidade. 
 
Requisitos 
 
I) situação de perigo (ou situação de necessidade) 
 
a) um perigo atual; 
b) ameaça a direito próprio ou alheio; 
c) situação não causada voluntariamente pelo sujeito; 
d) inexistência de dever legal de arrostar perigo (§ 1º). 
 
II) conduta lesiva (ou fato necessitado). 
 
a) inevitabilidade do comportamento lesivo; 
b) inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado; 
c) conhecimento da situação de fato justificante (elemento subjetivo) 
 
I,a) Perigo atual ou iminente 
 
“Perigo atual é o presente, que está acontecendo; iminente é o prestes a desencadear-se. É certo que o Código Penal 
menciona apenas o primeiro caso. Entendemos, porém, que não se pode obrigar o agente a aguardar que o "perigo 
iminente" se transforme em "perigo atual". Se o perigo está prestes a ocorrer, não parece justo que a lei exija que ele 
espere que se torne real para praticar o fato necessitado. Nesse sentido, admitindo o perigo iminente: RT, 376:108. 
Contra, não admitindo o "risco iminente": TJSP, ACrim 33.768, RT, 597:287” (1). 
 
Obviamente que se o perigo já ocorrera ou se era esperado para o futuro, não há estado de necessidade. 
 
Deve se observar que a situação de perigo por ser causada tanto por fato natural como conduta humana 
 
 
A expressão "direito" deve ser entendida em sentido amplo, abrangendo qualquer bem jurídico, como a vida, a 
integridade física, a honra, a liberdade e o patrimônio. 
 
É necessário que os interesses em litígio se encontrem protegidos pelo direito. Se a ordem jurídica nega proteção a 
um dos bens jurídicos, fica afastada a ocorrência do estado de necessidade. 
 
I,b) Ameaça a direito próprio ou alheio (Necessidade própria ou de terceiro) 
 
Na espécie, a proteção deve recair sobre “bens” que encontrem-se protegidos pelo direito, haja vista que se trata de 
causa de exclusão da antijuridicidade, não podendo o direito negar proteção a um bem para em sua defesa extrair-se 
um conduta lícita (jurídica) 
 
Em virtude do direito ameaçado, o qual vai ser protegido pelo sujeito através do estado de necessidade, surgem o 
“estado de necessidade próprio” e “de terceiro”, conforme se trate de intervenção (agir) do sujeito para por a salvo 
um bem jurídico seu ou de terceiro. Não exige a lei penal qualquer relação de parentesco, subordinação, afetiva ou 
etc entre aquele que age em estado de necessidade e o terceiro. 
 
Cumpre observar que no estado de necessidade de terceiro, a vontade deste (terceiro) é substituída pela vontade 
daquele que age para salvar o bem alheio, ou seja, não é preciso que o terceiro consinta ou manifeste-se no sentido 
de querer que seja salvaguardado seu bem 
 
Estado de necessidade putativo: 
 
“Se o agente supõe a existência do perigo (que na realidade não existe) ocorre o denominado "estado de necessidade 
putativo", resultante da combinação dos arts. 23 e 20, § 1º, 1ª parte, desde que escusável o erro de tipo. Neste caso, 
o erro exclui dolo e culpa. Se inescusável, o agente responde por crime culposo (art. 20, § 1º, parte final), desde que 
prevista a modalidade culposa. Se o erro decorrer de apreciação a respeito da própria existência da causa de 
justificação ou seus requisitos normativos, trata-se de erro de proibição, aplicáveis os princípios do art. 21 do Código 
Penal. Se escusável, exclui-se a culpabilidade; se evitável, responde o sujeito por crime doloso, com a pena atenuada” 
(1) 
 
Ao se observar sob o prisma do terceiro que sofre a ofensa em seu bem jurídico daquele que age em estado de 
necessidade, surge o que a doutrina denomina estado de necessidade agressivo e estado de necessidade defensivo. 
Segundo Damásio E. de Jesus, “Há estado de necessidade agressivo quando a conduta do sujeito atinge um bem 
jurídico de terceiro inocente. Há estado de necessidade defensivo quando a conduta do sujeito atinge um interesse 
de quem causou ou contribuiu para a produção da situação de perigo” (1) 
 
I, c) situação não causada voluntariamente pelo sujeito 
 
O entendimento de Damásio E. de Jesus é no sentido de que somente a situação de perigo causada dolosamente 
impede o reconhecimento do estado de necessidade. Para tanto, justifica da seguinte forma: 
 
“Entendemos que somente o perigo causado dolosamente impede que seu autor alegue encontrar-se em 
fato necessitado. Além da consideração de ordem humana, temos apoio no próprio Código Penal, que 
define a tentativa empregando a expressão "vontade", que é indicativa de dolo. Assim, por meio de 
interpretação sistemática, analisando a expressão "vontade" contida nos dois dispositivos (arts. 14, II, e 
24), e sendo a primeira indicadora de dolo, chegamos à conclusão de que só o perigo causado 
dolosamente tem força de excluir a alegação justificadora do agente. Mas, se o provocou culposamente, 
é lícito invocar a descriminante. No sentido do texto: JTACrimSP, 43:195” (1) 
 
Não obstante, há entendimentos em sentidocontrário, de que a situação de perigo causada culposamente também 
excluiria o estado de necessidade, como a conferir: 
 
“Aquele que provoca situação de perigo, mediante atuação no mínimo culposa perante a mesma, não pode com 
êxito invocar estado de necessidade real ou putativo” (RJDTACRIM 3/143); 
 
“Para admitir-se a necessidade como causa justificativa do crime de furto, exige-se seja ela grave, atual, 
inevitável e não atribuível à culpa do necessitado, devendo este, ainda, fazer prova destas circunstâncias, 
não sendo suficiente mero desemprego laboral” (RJDTACRIM 24/162) 
 
De acordo com Júlio Fabbrini Mirabete, predomina na doutrina “a possibilidade de alegação do estado de 
necessidade quando o próprio agente causou culposamente o perito” (3) 
 
I,d) Inexistência de dever legal de enfrentar a situação de perigo 
 
“É indispensável que o sujeito não tenha, em face das circunstâncias em que se conduz, o dever imposto por lei de 
sofrer o risco de sacrificar o próprio interesse jurídico. Nestes casos, o sujeito não pode pretender justificar a lesão do 
interesse alheio sob o fundamento de que uma conduta diversa viria lesionar o bem próprio. Ocorre que há uma lei, 
decreto ou regulamento impondo a obrigação de ele arrostar o perigo ou mesmo sofrer a perda” (1) 
 
* arrostar = olhar de frente, encarar, sem medo; afrontar; fazer face a; cf Aurélio. 
 
Outrossim, não pode haver desproporção entre os bens (a ser preservado e o a ser sacrificado), sendo de se lembrar 
de que “não se pode exigir que o sujeito se deixe imolar. Assim, para a salvaguarda de um bem patrimonial, não se 
pode exigir do bombeiro que sacrifique a própria vida” (1) 
 
Obviamente que dentre aqueles que tem o dever legal de enfrentar o perigo, exige-se que o agente que tem o dever 
de enfrentar o perigo encontre-se no exercício de suas atividades específicas, pois em caso contrário não estaria 
obrigado a expor o seu bem jurídico a perigo de dano, excetuando-se as hipóteses impostas pela própria função 
exercida 
 
II,a) Inevitabilidade do comportamento (conduta) lesiva 
 
Na espécie, trata-se de situação “em que o agente não podia, de outro modo, impedi-lo, que sua ação seja 
imprescindível, não podendo fugir, socorrer-se da autoridade pública etc” (3), ou, “Significa que o agente não tem 
outro meio de evitar o perigo ao bem jurídico próprio ou de terceiro que não o de praticar o fato necessitado” (1). 
 
II,b) Inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado 
 
Justifica-se a ação lesiva contra bem de terceiro inocente quando não é razoavelmente exigível do agente, nas 
circunstâncias concretas em que se encontra, o sacrifício de direito próprio ou alheio ameaçado por situação de perigo, 
atual ou iminente, inevitável e não provocada. Dessa forma, não pode existir outro recurso a não ser o assumido pelo 
sujeito. 
 
Para que se configure a excludente é necessário que o agente pratique o ato para salvar direito próprio ou alheio de 
perigo atual ou iminente inevitável e que só pode ser impedido através da violação do bem jurídico alheio. Sem 
comprovação de se tratar de recurso inevitável, de ação in extremis, não se caracteriza o estado de necessidade (RT 
637/273). 
 
“É o requisito da proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico do agente ou alheio e a 
gravidade da lesão causada pelo fato necessitado. Não se admite, por exemplo, a prática de homicídio para impedir 
a lesão de um bem patrimonial de ínfimo valor” (1) 
 
Explicita Júlio Fabbrini Mirabete que “Essa razoabilidade deve ser verificada nas circunstâncias do fato, sendo 
relevante a confrontação entre o bem jurídico em perigo e o bem jurídico lesado. Deve haver pelo menos um 
equilíbrio entre os direitos em conflito. Não haverá estado de necessidade se o direito lesado era maior valor do 
que o protegido pelo agente. Nesse caso, o agente é responsabilizado penalmente pelo fato, mas o juiz, tendo em 
vista as circunstâncias, poderá diminuir a pena de um a dois terços” (3), conforme o art. 24, § 2º: 
 
“Nos termos do § 2º, "embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida 
de um a dois terços". Significa que, embora reconheça que o agente estava obrigado a uma conduta diferente, pelo 
que não há estado de necessidade e deve responder pelo crime, o juiz pode diminuir a pena. Nesse sentido: RT, 
449:427 e 649:291. A redução é obrigatória, não se tratando de simples faculdade judicial. Assim, o juiz "poderá", 
diante do juízo de apreciação, diminuí-la, se presentes os requisitos; ou deixar de fazê-lo, se ausentes. Nesse 
sentido: STJ, REsp 64.374, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 6 maio 1996, p. 14479” (1) 
 
Outrossim, a situação de perigo e a prática do fato necessário devem ser mediante apreciação pessoal da 
descriminante, ou seja, devem ser analisadas de acordo com a ótica do sujeito, pois podem haver casos nos quais 
não há tempo (e é comum) para o homem medir o valor ou peso dos bens em conflito, devendo agir sob pena de não 
proteger o bem pretendido. 
 
II,c) Elemento subjetivo 
 
“Não há estado de necessidade quando o sujeito não tem conhecimento de que age para salvar um interesse próprio 
ou de terceiro. O fato necessário possui requisitos objetivos e subjetivos. Para a justificação de um fato típico não 
basta que ocorram os elementos objetivos de justificação, sendo necessário que o autor, além de conhecê-los, tenha 
as tendências subjetivas especiais de justificação. O nosso Código Penal exige esse requisito subjetivo, uma vez que a 
conduta é cometida pelo sujeito "para salvar de perigo atual" "direito próprio ou alheio" (grifo nosso)”(1) 
.......................................................................................................................................................... 
Excesso 
 
O excesso da excludente pode ser: 
 
i) doloso ou não-intencional: é quando o sujeito de maneira consciente extrapola os limites da causa de justificação, 
ou seja, os limites legais do estado de necessidade, de onde responde a título de dolo pelo fato constitutivo do 
excesso (art. 23, parágrafo único) 
 
ii) inconsciente: pode advir de erro sobre: 
 
a) a situação de fato: aplicam-se os princípios do erro de tipo permissivo (inevitável: exclui dolo e culpa; evitável: exclui 
dolo e permite punição a título de culpa, se previsto) 
 
b) os limites normativos da causa de justificação: aplicam-se os princípios do erro de proibição (se inevitável, há 
exclusão da culpabilidade; se evitável, responde por crime doloso com diminuição de pena de 1/6 a 13/) 
 
LEGÍTIMA DEFESA 
 
Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta 
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. 
 
Requisitos (A ausência de qualquer dos requisitos exclui a legítima defesa) 
 
A) agressão injusta, atual ou iminente; 
B) direitos do agredido ou de terceiro, atacado ou ameaçado de dano pela agressão; 
C) repulsa com os meios necessários; 
D) uso moderado de tais meios; 
E) conhecimento da agressão e da necessidade da defesa (vontade de defender-se). 
 
A) AGRESSÃO INJUSTA, ATUAL OU IMINENTE 
 
a) A agressão é a conduta humana que ataca ou coloca em perigo um bem jurídico. Pode ser ela ativa ou passiva (ação 
ou omissão), mas na passiva exige-se que o agressor omitente esteja obrigado atuar. Embora na maior parte das vezes 
a agressão se faça mediante violência (física ou moral), isso não é imprescindível (Ex: A pode agir em legítima defesa 
contra B , que está prestes a cometer um furto mediante destreza de C). 
 
b) Exige-se que a agressão seja injusta, contrária ao ordenamento jurídico, pois senão será lícita, jurídica ou justa. Sua 
análise é objetiva, independentemente da consciência da ilicitude por parte do agressor, não precisando basear-se em 
intenção lesiva. Basta que a conduta do agressor se representeobjetivamente ameaçadora de lesão, pouco 
importando que não se ligue ao agressor pela voluntariedade. Assim, admite-se legítima defesa contra a conduta de 
inimputável, pois ela é antijurídica embora não seja culpável pela causa de exclusão da culpabilidade, e da mesma 
forma contra quem pratica o fato acobertado por outras causas de exclusão da culpabilidade (coação moral irresistível, 
obediência hierárquica ou embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior – arts. 22, 1ª parte; 22, 
2ª parte; 28, § 1º, todos do Código Penal). (1) 
 
c) Não há legítima defesa real contra legítima defesa real, pois se a conduta de um é em legítima defesa o é em razão 
da conduta do outro ser ilícita, não podendo ao mesmo tempo ser lícita. 
 
d) Admite-se legítimas defesas putativas recíprocas, quando como, por exemplo, duas pessoas levam as mãos na altura 
da cintura, à procura de um objeto qualquer. Os dois, supondo a iminência da agressão, sacam das armas e acionam 
os gatilhos, ferindo-se. Prova-se depois que nenhum dos dois pretendia agredir o outro. As duas tentativas de 
homicídio foram praticadas em legítima defesa putativa. 
 
e) Admite-se legítima defesa real contra legítima defesa putativa. 
 
Há legítima defesa putativa quando o agente, por erro de tipo ou de proibição plenamente justificado pelas 
circunstâncias, supõe encontrar-se em face de agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio. Nela 
não se exclui a ilicitude do fato, mas a tipicidade do fato ou a culpabilidade do agente, de onde a legítima defesa 
putativa é injusta (ilícita) e, por efeito, o suposto agressor inicial poderá praticar a ofensa legítima (2, p. 383/384). 
Ex: A ameaça B de morte. A, certo dia, encontrando-se com B, leva a mão na cintura, como se estivesse à procura da 
arma. B, supondo que vai ser alvejado com arma de fogo, empolga o seu revólver, estando prestes a atirar em A . Este, 
que apenas estava procurando um lenço, percebendo que se encontra na iminência de ser atingido, toma de C um 
revólver e mata B. B estava em legítima defesa putativa, pois diante das circunstâncias (ameaça anterior e suposta 
agressão de A empolgar a arma), supôs a iminência da agressão injusta. 
 
f) É possível legítima defesa putativa contra legítima defesa real. 
 
Ex: vejo um estranho prestes a atirar em meu pai. Supondo agir em legítima defesa de terceiro, atiro e o mato. Prova-
se depois que o estranho estava em legítima defesa, na iminência de agressão injusta de meu pai. Pratiquei o ato em 
legítima defesa putativa contra a legítima defesa real do estranho. 
 
g) Não é preciso que a agressão seja dolosa, podendo ser culposa. 
h) A agressão não necessita ser apenas um injusto penal, bastando que contrarie o direito 
i) Provocação: 
Se a provocação não constitui agressão, não fica excluída a possibilidade de seu autor agir em legítima defesa. Não é 
razoável que diante da provocação inicial fique à mercê do agressor. Agora, se a provocação constitui agressão, o 
provocador não pode agir em legítima defesa, pois a conduta agressiva do provocado é lícita. Se a conduta dele é 
legítima, o posterior comportamento do provocador não pode ser também legítimo, uma vez que não há legítima 
defesa contra legítima defesa. No sentido de que a provocação exclui a legítima defesa: JTACrimSP, 35:233, 38:246, 
39:159, 43:214 e 56:337; RT, 528:339, 340:364 e 572:340. No sentido do texto, admitindo a excludente quando a 
provocação não constitui agressão: JTACrimSP, 45:287 e 48:345; RT, 463:334, 483:345 e 492:392. Se o sujeito provoca 
e toma a iniciativa da agressão não pode invocar a excludente (TJRS, RJTJRS, 116:146) (1) 
j) Pretexto de legítima defesa 
Ocorre quando a provocação é realizada com o fim de produzir uma situação de defesa legítima. É o caso de o sujeito 
provocar a agressão da vítima para matá-la. Não há legítima defesa. (1) 
l) Agressão atual ou iminente 
 
Agressão atual é a presente, a que está acontecendo. Iminente é a que está prestes a ocorrer.(1) 
 
m) Agressão passada ou futura 
 
Não há legítima defesa contra ela. Se a agressão já ocorreu, a conduta do agredido não é preventiva, tratando-se de 
vingança ou comportamento doentio. Se há ameaça de mal futuro, pode intervir a autoridade pública para evitar a 
consumação. No sentido do texto, tratando de agressão futura: RT, 549:316. Agressão passada: RT, 564:394, 569:360 
e 715:433; PJ, 24:267. (1) 
 
n) Iniciador da agressão 
 
Não pode alegar legítima defesa. No sentido do texto: RT, 387:91 e 717:407; JTACrimSP, 44:418; TJRS, RJTJRS, 116:62 
e 146; TARS, ACrim 294.082.813, JTARS, 91:44. (1) 
 
o) Conduta culposa do próprio sujeito 
 
Em relação a ela não pode ser alegada a excludente. Hipótese de sujeito que age culposamente e, em face da situação, 
ataca um bem jurídico e pretende alegar defesa legítima. Inadmissibilidade. No sentido do texto: TACrimSP, ACrim 
447.567, JTACrimSP, 91:288. (1) 
 
B) DIREITOS DO AGREDIDO OU DE TERCEIRO, ATACADO OU AMEAÇADO DE DANO PELA AGRESSÃO 
 
a) Tendo-se em vista o titular do bem jurídico sujeito à agressão, há duas formas de legítima defesa: 
i) própria: ocorre quando o autor da repulsa é o próprio titular do bem jurídico atacado ou ameaçado; 
ii) de terceiro: ocorre quando a repulsa visa a defender interesse de terceiro (1) 
 
b) Natureza do interesse defendido 
Qualquer bem jurídico pode ser protegido através da ofensa legítima, não se fazendo distinção entre bens pessoais e 
impessoais (vida, incolumidade pessoal, honra, pudor, liberdade, tranqüilidade doméstica, patrimônio, pátrio poder 
etc.). No sentido do texto: RT, 458:366; JTACrimSP, 38:258. Legítima defesa contra a injúria verbal: RT, 544:382, 
551:341, 552:355, 649:311 e 673:362; JTACrimSP, 23:122, 31:383 e 49:55; TAPR, ACrim 862/87, PJ, 29:255. Legítima 
defesa da honra, com lesão corporal, em face de confissão de infidelidade da companheira (TACrimSP, ACrim 633.061, 
RT, 665:313). No sentido de que somente os bens suscetíveis de ofensa material podem ser protegidos: RT, 378:233 
C) REPULSA COM OS MEIOS NECESSÁRIOS; 
 
a) A medida da repulsa deve ser encontrada pela natureza da agressão em face do valor do bem atacado ou ameaçado, 
circunstâncias em que se comporta o agente e meios à sua disposição para repelir o ataque. O meio escolhido deixará 
ser necessário quando se encontrem à sua disposição outros meios menos lesivos. O sujeito que repele a agressão 
deve optar pelo meio produtor do menor dano. Se não resta nenhuma alternativa, será necessário o meio empregado 
(1). Como lembrava Nélson Hungria, não se trata de pesagem em balança de farmácia, mas de uma aferição ajustada 
às condições de fato do caso concreto. Não se pode exigir uma perfeita adequação entre o ataque e a defesa, desde 
que o necessário meio tinha de acarretar, por si mesmo, inevitavelmente, o rompimento da referida equação. Um 
meio que, à primeira vista, parece desnecessário, não será tal se as circunstâncias demonstrarem sua necessidade em 
concreto. Mezger, analisando o problema, ensina que não é exigida uma absoluta paridade entre ataque e defesa: em 
caso de necessidade, pode o agredido recorrer ao emprego dos meios mais graves, mas é imprescindível que o agente 
não tenha à sua disposição um meio menos grave de repelir o ataque. 
 
D) USO MODERADO DE TAIS MEIOS (MODERAÇÃO) 
 
a) O sujeito deve agir com moderação, i. e., não empregar o meio além do que é preciso para evitar a lesão do bem 
próprio ou de terceiro. Caso contrário, desaparecerá a legítima defesa ou aparecerá o excesso culposo. Nessa 
apreciação, cada caso deve ser analisado isoladamente, de acordo com prudente critério judicial (1) 
b) Critério de apreciação da moderação 
 
O requisito do emprego moderado do meio necessário não pode ser apreciado com rigor excessivo. Muitas vezes o 
agredido, em face das circunstâncias, não tem condições psicológicas para medir a proporcionalidade do revideem 
confronto com o ataque. Nesse sentido: TJSP, ACrim 114.801, RT, 677:358 (1) 
5º) CONHECIMENTO DA AGRESSÃO E DA NECESSIDADE DA DEFESA (VONTADE DE DEFENDER-SE) 
 
a) Elemento subjetivo 
A par dos requisitos de ordem objetiva, a legítima defesa exige requisitos de ordem subjetiva: é preciso que o sujeito 
tenha conhecimento da situação de agressão injusta e da necessidade da repulsa. A repulsa legítima deve ser 
objetivamente necessária e subjetivamente conduzida pela vontade de se defender. A falta do requisito subjetivo 
afasta a justificativa (1) 
EXCESSO 
Em face da agressão injusta, o agredido pode conscientemente empregar um meio desnecessário para evitar a lesão 
do bem. Neste caso, ausente um dos requisitos previstos no art. 25 (necessidade da repulsa concreta), responde por 
homicídio doloso. É possível que, não obstante empregando o meio necessário, o sujeito seja imoderado em sua 
conduta. Surge o denominado excesso na legítima defesa, que pode ser doloso ou culposo. (1) 
Formas: a) doloso; b) culposo. 
Pressuposto: A condição essencial para que exista excesso é a preexistência de uma situação objetiva de legítima 
defesa. Deve haver uma agressão injusta, de modo que o excesso se refere aos limites da conduta do agredido, não à 
sua inicial licitude. Para reconhecer que há excesso é preciso admitir que se encontram presentes as condições básicas 
da legítima defesa e que uma delas, a proporcionalidade, encontra-se hipertrofiada.(1) 
Excesso doloso 
Ocorre quando o sujeito conscientemente vai além do necessário para repelir a agressão. De uma conduta lícita passa 
a um comportamento ilícito. Responde por crime doloso (CP, art. 23, parágrafo único). Pode ocorrer que durante a 
conduta constitutiva do excesso voluntário (doloso) o sujeito venha a: a) matar o anterior agressor; b) feri-lo; c) errar 
o alvo. Pressupondo, nas hipóteses, por exemplo, que tenha disparado tiros de revólver no anterior agressor para 
matá-lo, as soluções são as seguintes: no caso a responde por homicídio doloso; nos casos b e c, por tentativa de 
homicídio (doloso). (1) 
O excesso doloso não exclui a anterior legítima defesa 
 
É comum dizer que o excesso doloso exclui a legítima defesa. Essa opinião merece reserva. O excesso doloso exclui a 
legítima defesa a partir do momento em que o agente pratica a conduta constitutiva do excesso, pois antes disso se 
encontrava acobertado pela descriminante. No sentido do texto: TJSP, ACrim 52.290, RJTJSP, 109:423 e 425. (1) 
Excesso derivado de erro involuntário 
É possível que o agente não tenha querido o excesso, tendo este decorrido de um erro de cálculo quanto à gravidade 
do ataque ou quanto ao modo da repulsa. Neste caso, é preciso distinguir. Tratando-se de erro escusável, invencível, 
i. e., erro que qualquer homem cometeria em face das circunstâncias, o agente fica isento de pena por ausência de 
dolo e culpa (chamada legítima defesa subjetiva). Neste caso, trata-se de erro de tipo, previsto no art. 20, § 1º, 1ª 
parte: o agente, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria 
a ação legítima (tornaria a reação legítima defesa real). Ele supõe, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, 
que incide sobre o cálculo quanto à gravidade do ataque ou quanto ao modo da repulsa, encontrar-se ainda na situação 
de necessidade de reagir. Há erro de tipo escusável, excludente de dolo e culpa. Cuidando-se de erro inescusável, 
vencível, i. e., que o homem equilibrado não deveria cometer, advindo de imponderação, desatenção, o agente 
responde por crime culposo, se prevista a modalidade culposa para o fato, surgindo o excesso culposo, contido no art. 
23, parágrafo único, do Código Penal. É possível, entretanto, que o erro do sujeito não recaia sobre os requisitos fáticos 
da legítima defesa, mas sobre seus limites normativos, v. g., sobre a injustiça da agressão. Nesse caso, trata-se de erro 
de proibição, incidindo sobre a ilicitude do fato. Aplica-se o art. 21 do Código Penal: se escusável, há exclusão da 
culpabilidade; se inescusável, o sujeito responde pelo resultado produzido durante o excesso a título de dolo, com a 
pena diminuída de um sexto a um terço (art. 21, caput, parte final). (1) 
Hipóteses do excesso involuntário 
No excesso involuntário, derivado de erro de tipo escusável, atirando o sujeito para matar a vítima, pode ocorrer que 
venha a: a) matar o anterior agressor; b) feri-lo; c) errar o alvo. Nos três casos, não responde pelo fato por exclusão de 
dolo e culpa. No excesso involuntário, derivado de erro de tipo inescusável, pode ocorrer, no mesmo exemplo, que o 
agente venha a: a) matar o anterior agressor; b) feri-lo; c) errar o alvo. Na hipótese a responde por homicídio culposo 
(CP, art. 23, parágrafo único, c/c o art. 20, § 1º, parte final). Nas hipóteses b e c responde por tentativa de homicídio 
culposo. Note-se que o excesso é culposo, mas o resultado é doloso, determinando o Código Penal, entretanto, que 
se aplique a pena do crime culposo. Não obstante ter agido com dolo no sentido do resultado, se mata o anterior 
agressor responde por homicídio culposo; se tenta matar, por tentativa de homicídio culposo. É a chamada culpa 
imprópria, que admite a figura da tentativa (nossa posição). (1) 
 
Excesso culposo 
De acordo com a jurisprudência, pode derivar do emprego de meio desnecessário ou da imoderação: RT, 395:91, 
396:91 e 399:110. (1) 
Excesso intensivo e extensivo 
Dá-se o nome de excesso intensivo (excesso nos meios, na ação ou reação) "à intensificação desnecessária de uma 
ação inicialmente justificada" (Soler, Derecho penal argentino, 1970, I/371). Ex.: o sujeito é agredido injustamente. 
Reage licitamente do ponto A ao B. De B em diante, não obstante não mais necessária a reação, prossegue agindo, 
ultrapassando os limites da conduta imposta pela situação. É o tipo de excesso previsto no art. 23, parágrafo único, do 
CP, respondendo o sujeito por dolo ou culpa. Difere do excesso extensivo (excesso na causa), hipóteses em que o autor 
simula uma situação de legítima defesa (pretexto de justificação) ou há desproporção entre a agressão e a reação (ex.: 
morte de uma criança que, na feira, está furtando uma maçã). Neste caso, o excesso extensivo exclui as características 
da legítima defesa. (1) 
OFENDÍCULOS 
Conceito 
Ofendículo significa obstáculo, impedimento ou tropeço. Em sentido jurídico, significa aparato para defender o 
patrimônio, o domicílio ou qualquer bem jurídico de ataque ou ameaça. Exemplo: cacos de vidro no muro, ponta de 
lança na amurada, armas de fogo que disparam mediante dispositivo predisposto, corrente elétrica na maçaneta da 
porta, corrente elétrica na cerca de propriedade (RT, 751:537), arame farpado no portão etc. (1) 
Adequação típica permissiva 
A predisposição do aparelho constitui exercício regular de direito. Nesse sentido: RT, 751:537. Mas, quando funciona 
em face de um ataque, o problema é de legítima defesa preordenada (RT, 751:537), desde que a ação do mecanismo 
não tenha início até que tenha lugar o ataque e que a gravidade de seus efeitos não ultrapasse os limites da excludente 
da ilicitude. (1) 
Solução 
Depende do caso concreto. Assim, se o proprietário eletrifica a maçaneta da porta da rua, responde pelo resultado 
produzido em terceiro que a toque (a título de culpa ou dolo). Nesse sentido: RT, 751:537. Se eletrifica a maçaneta de 
uma porta interna contra ataque de ladrão, encontra-se em legítima defesa. Nesse sentido: RT, 659:303 e 305. Se o 
dono de uma fazenda eletrifica a cerca de local onde passam crianças, responde pelo resultado causado em algumas 
delas. Nesse sentido: STF, RT, 751:537. Se, satisfeitos os requisitos da justificativa, há ferimento em terceiro inocente, 
trata-se de legítima defesa putativa. No sentido geral da solução: TACrimSP, JTACrimSP, 15:247; RT, 476:374, 304:464 
e 476:374; TJRJ, RCrim 1.271, RJTJRJ,47:241; TARS, ACrim 286.034.749, JTARS, 60:110. Cerca eletrificada instalada no 
interior de propriedade que causa a morte de invasor: legítima defesa (TAMG, RvCrim 814, RT, 659:303). Morte culposa 
com emprego de fio elétrico para proteger propriedade: RT, 549:363. Colocação do ofendículo configura exercício 
regular de direito: RT, 607:367. Existência de crime culposo: tela de arame eletrificada (RT, 476:374; JTACrimSP, 
35:259); eletrificação de caixa d'água (JTACrimSP, 50:228); eletrificação de teto e cerca de residência (TJDF, ACrim 
2.202, DJU, 4 out. 1973, p. 7440); baixa eletrificação ao redor da residência (RT, 549:363). (1) 
A reação do aparelho deve ser proporcionada ao risco da agressão 
A defesa preventiva não pode ser empregada imoderadamente: RT, 476:374; JTACrimSP, 35:259. 
 
Bibliografia utilizada: 
 
(1) JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal, 1º vol. São Paulo: Saraiva, 2001. (os negritos e grifos não encontram-
se nos originais; grifos nossos) 
 
(2) MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, 1999. (os negritos e grifos não encontram-
se nos originais; grifos nossos)