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CJ.IPÍTUU:l I ESTAD01 GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. NOÇÕES Para um adequado estudo do Direito Administrativo, é importante termos em mente algumas noções sobre Teoria Geral do Estado, mais precisamente sobre as concepções de Estado, Governo e Administração Pública. 2. ESTADO 2.1 Noções A palavra "estado" pode assumir variados significados, sendo objeto de disciplina es- pecífica no Direito. No presente estudo, nos interessa o estudo do Estado como sociedade politicamente organizada e1n determinado território. Assim, diz-se que o Estado se caracteriza pela existência de três elementos essenciais: povo (elemento humano), território (espaço físico onde se estabelece) e soberania (reco- nhecimento e independência na ordem internacional e supremacia interna). Tem-se, assim, que o Estado é um ente personalizado ou seja, possui personalidade distinta da de seus integrantes -, podendo assumir direitos e obrigações no âmbito interno e externo. Esse mesmo Estado é ainda responsável pela elaboração de um sistema de normas jurídicas, ao qual também se sujeita, que visam regular as relações sociais, no que ficou conhecido como Estado de Direito. Em linhas gerais, pode-se dizer que o Estado é fruto da criação humana, com o ob- jetivo de manter pacífica a vida em sociedade e proporcionar o bem-estar geral, regido por um ordenamento jurídico. 2.2 Funções ou Poderes Estatais Visto de maneira orgânica, o Estado é composto por três poderes ou funções: Le- gislativo, Executivo e o Judiciário. Tal concepção baseia-se na teoria da separação ou tripartição dos poderes, proposta por Montesquieu no século XVIII. Em linhas gerais, Montesquieu apregoava a coexistên- cia harmônica e cooperativa entre os poderes que estruturam o Estado. Este foi o modelo adotado pelos principais regimes democráticos, inclusive o Brasil. A cada um dos Poderes foi atribuído uma função típica: a) o Poder Legislativo exerce a função legislativa (possibilidade de elaboração de normas) b) o Poder Judiciário exerce a função jurisdicional (aplicação da norma a um caso concreto, com caráter de definitividade) e) o Poder Executivo exerce a chamada função executiva, que alguns autores subdividem em função administrativa e função política, ambas estudadas nos próximos tópicos. De modo at_ípico, é possível que um Poder exerça uma função atribuída a outro, como, por exemplo, o julgamenro do chefe do Executivo pelo Legislativo nos crimes de responsabilidade (art. 52, I da CF/88). Da mesma forma, a função administrativa pode ser exercida atipícamente pelos Poderes Legislativo e Judiciário como, por exem- plo, quando realizam licitação, promovem concursos públicos, concedem licenças a seus servidores etc. Da mesma forma se pode falar da função política, que pode ser exercida de forma atípica pelo legislativo (cassação de um parlamentar) e pelo judiciário (algumas decisões internas). Os princípios da organização do Estado, bem como as diretrizes para uma atuação harmônica entre os Poderes ou Funções são matérias disciplinadas no próprio texto da Constituição. 3. GOVERNO Estreitando um pouco mais o estudo, vimos no tópico anterior que a função executiva subdivide-se em função administrativa e função política. É desta última função que se extrai a ideia de governo. Aliás, alguns doutrinadores tomam as expressões - função política e governo - por sinônimas. A função política ou de governo, assim, se relaciona à administração superior dos interesses do Estado, no plano interno e externo, com elevado grau de discricionariedade política das decisões, conforme parâmetros fixados na Constituição. Exemplos: declaração de guerra, decretação de estado de sítio, celebração de tratados internacionais etc. No sistema presidencialista, o governo é exercido pelo Presidente da República, ao passo que no Parlamentarismo o Primeiro-Ministro é quem faz este papel. 4. FUNÇÃO ADMINISTRATIVA Ao Direito Administrativo interessa o estudo da função administrativa, que "con- siste no dever de o Estado, ou de quem aja em seu nome, dar cumprimento fiel, no caso concreto, aos comandos normativos, de maneira geral ou individual, para a realização dos fins públicos, sob regime prevalente de direito público, por meio de atos e comportamen- tos controláveis internamente, bem como externamente pelo Legislativo (com o auxílio do Tribunal de Contas), atos estes revisíveis pelo Judiciário" (FIGUEIREDO, 2008, p. 34). Assim, a função administ~ativa refere-se à atuação ordinária do administrador público na execução das normas jurídicas, visando ao interesse comum. Por ter que andar sempre em conformidade com a lei, a conduta do Administrador será constantemente fiscalizada e, muitas vezes, revista, se em ,desconformidade com os comandos que deram suporte ao seu agir. 5. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: SENTIDOS Conforme visto no tópico anterior, o exercício da função administrativa permite que o Estado atue como verdadeiro organizador da vida pública, sempre rendo em mira o atingimento de um interesse público. Daí surge a noção de administração pública, que pode ser compreendida nas seguintes acepções (Cf. CARVALHO FILHO, 2008, pp. 9-10): •A Sentido Objetivo: a administração pública - grafada com letras minúsculas - re- presenta o próprio exercício da função adminístrativa pelo E'srado, por meio de seus agentes e órgãos. É a própria dinâmica estatal na gesrão dos interesses públicos. -s, Sentido Subjetivo: considera-se, aqui, o sujeito da função administrativa. Nesta concepção, a Administração Pública - grafada com letras maiúsculas - representa o conjunto de órgãos, agentes e pessoas jurídicas incumbidos do exercício da função administrativa. ~i\) MUITA ATENÇÃO! Apesar de ·ser o ·Poder Executivo quem exerce Üpicamé'.nfe a função administrativa, é im- portante salientar que o termo Administração Pública é empregado de maneira ampla, de m·odo que qualidO eis outros Poderes estiít€i-em· tiÓ exercído'da·função admin.istrativa, seus órgãos e agent~s também serão considerad_os. integrantes da Administração Pública. Portanto, Administração Pública não é sinônimo de Pod_er EXecútivo. 6. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO O regime jurídico-administrativo representa os princípios e as regras jurídicas que direcionam a atuação da Administração Públk:a·no exercício da função administrativa, im- pondo-lhe limites ou conferindo-lhe prerrogativas e privilégios no trato com os particulares. Este regime jurídico peculiar sustenta-se, segundo CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO (2007, p. 52), em dois pilares (chamadas pelo autor de "pedras de toque"), quais sejam, os princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indispo- nibilidade, pela Administração, dos interesses públicos, a seguir analisados juntamente com os demais princípios que regem a atuação administrativa . . ···. EM REsúMOi' É'~i~d6; Go":er.no 'e Ãdníin1~tr.~Ção'Púbüca ...... : .... .· . Se caracteriza pela existência de três elementos essenciais: +Povo (elemento humano) +Território {espaço físico onde se estabelece) +Soberania (reconhecimento e independência na ordem internacional e su- premacia interna). Ente personalizado: possui personalidade distinta da de seus integrantes-, podendo assumir direitos e obrigações no âmbito interno e externo. ESTADO t composto por três poderes ou funções: Legislativo, Executivo e o Judi- ciário. Teoria da separação dos Poderes: proposta por Montesquieu no século XVIII. Apregoava a coexistência harmônica e cooperativa entre os poderes que estruturam o Estado. Este foi o modelo adotado pelos principais regimes democráticos, inclusive o Brasil. Funções típicas dos Poderes: + Poder Legislativo -exercer a função legislativa (possibilidade de, elaboração de normas); EM RESUMO: Est;;ido, Governo e Administração Pública + Poder Judiciário - exercer a função jurisdicional (aplicação da norma a um caso concreto, com caráter de definitividade) + Poder Executivo - exercera chamada função executiva, que alguns autores subdividem em: função administrativa e função política. ESTADO De modo atípico, é possível que um Poder exerça uma função atribuída a outro. A função administrativa pode ser exercida atipicamente pelos Poderes Legislativo e Judiciário. . A função política, pode ser exercida de forma atípica pelo legislativo (cassação de um parlamentar) e pelo judiciário (algumas decisões internas). A função política ou de governo, se relaciona à administração superior dos interesses do Estado, no plano interno e externo, com elevado grau de discricionariedade política das decisões, conforme parâmetros fixados na GOVERNO Constituição. Sistema presidencialista + o governo é exercido pelo Presidente da Repú- blica. Pa_rlamentarismo ~ Primeiro-Ministro é quem faz este papel. Refere-se à atuação ordinária do administrador público na execução das FUNÇÃO normas jurídicas, visando ao interesse comum. ADMINISTRATIVA Por ter que andar sempre em conformidade com a lei, a conduta do Ad- ministrador será constantemente fiscalizada e, muitas vezes, revista, se em desconformidade com os comandos que deram suporte ao seu agir. Sentido Objetivo: a administração pública representa o próprio exercício ADMINISTRAÇÃO da função administrativa pelo Estado, por meio de seus agentes e órgãos. t PÚBLICA a própria dinâmica estatal na gestão dos interesses públicos. SENTIDOS Sentido Subjetivo: considera-se, aqui, o sujeito da função administrativa. A Administração Pública representa o conjunto de órgãos, agentes e pessoas jurídicas incumbidos do exercício da função administrativa. . Representa os princípios e as regras jurídlcas que direcionam a atuação da Administração Pública no exercício da função administrativa, impondo-lhe limites ou conferindo-lhe prerrogativas e privilégios no trato com os particu- REGIME JURÍDICO - tares. ADMINISTRATIVO Sustenta-se em dois pilares (Segundo Celso A. B. de Mello): + o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado; + o princípio da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses pú- blicos. CAPÍTULO li DIREITO ADMINISTRATIVO: CONCEITO, FONTES E PRINCÍPIOS 1. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Os primeiros estudos e tentativas de sistematização do Direito Administrativo surgi- ram na França (logo após a revolução francesa), evoluindo desde então até a forma como o conhecemos -hoje. O conceito de Direito Administrativo é um ponto- de grande divergência na doUtrina, posto a dificuldade de se fixar o seu objeto de estudo, ora amplo ora restrito. Segundo MARIA SYLVIA ZANELLA D! PIETRO (2010, p 47), o Direito Admi- nistrativo é ''o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos) agentes e pessoas jurídiCas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública''. Conforme dito no capítulo anterior, interessa ao Direito Administrativo o estudo da função administrativa. 2. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO Fonte é o lugar de onde algo surge. Assim, fonte do direito é o local de onde este emana. A doutrina não é unânime quanto às fontes do Direito Administrativo. De um modo geral, podemos enumerar as seguintes fontes: A Lei: a lei é a principal fonte do Direito Administrativo. A expressão "lei" deve ser considerada em sentido amplo, incluindo a Constituição Federal (e suas emendas), as leis formais, ou seja, decorrentes de processo legislativo (lei ordinária, lei complementar, lei delegada, decretos legislativos e resoluções), medidas provisórias e normas administrativas regulamentares (decretos, resoluções, portarias etc.); B Doutrina: é o trabalho intelectual dos pensadores sobre determinado tema. No direito administrativo a doutrina teve grande relevância para sua sistematização e evolução. Porém, o tema não é pacífico entre os próprios doutrinadores, havendo que não a considere fonte do Direito Administrativo. ( Jurisprudência: são as decisões reiteradas dos Tribunais Superiores. Atualmente existem as chamadas súmulas vinculantes (art. 103-A da CF/88), editadas pelo Supremo Tribunal Federal, cujo conteúdo vincula também a Administração Pública. D Costumes: costume é a prática social reiterada de uma conduta, acrescida da convicção geral de obrigatoriedade em sua observância. Não se pode admitir) porém, em Direito Administrativo a invocação de costumes que vão de encontro com a lei (costumes contra !egem). Apesar do princípio da legalidade e do caráter formal dos atos da Administração Pública, tem-se aceitado a existência de fontes escritas e não escritas para o Direito Administrativo. 3. PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO Princípios são as bases fundamentais de um sistema de normas, que condicionam toda a estruturação de um determfnado ·ramo do Direito. Importante notar que os princípios não precisam estar presentes expressamente na legislação; possuem validade e lançam seus efeitos independentemente de positivação. Para o Direito Administrativo, em razão da ausência de codificação ·e de sua recente origem, os. princípios revestem-se de grande importância, pois auxiliam na compreensão e consolidação de seus institutos. 3.1 Princípios Constitucionais Expressos do Direito Administrativo São princípios constitucionais expressos do Direito Administrativo os previstos no art. 37, caput da CF/88, quais sejam legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. DICA IMPORTANTE Para memorizar: as letras iniciais dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiênd.a formam, nesta ordem, a palavra LIMPE. A Legalidade: o princípio da legalidade preceitua que a atuação da Administração está vinculada à observância do disposto na lei em sentido amplo, ou seja, o administrador somente pode atuar nos limites previstos no ordenamento jurídico. Enquanto o indi- víduo pode fazer aquilo que a lei não veda (legalidade negativa), a Administração Pública somente pode atuar dentro dos limites que a legislação lhe permite (legalidade positiva). Em algumas situações a lei confere maior amplitude de atuação do administrador no caso concreto, permitindo-lhe agir com alguma liberdade (discricionariedade), haja vista que seria impossível disciplinar todas as condutas possíveis diante da dinâmica social. Em outras situações, a conduta é vinculada ao que está disposto na norma, devendo o agente público cumprir estritamente o comando nela contido. ~lÍ) MUITA ATENÇÃO! Não confundir princípio da legalidade com princípio da reserva legal, uma veZ que este representa a necessidade de regulamentação de uma determinada matéria por meio de lei. Ex: exercício do direito de greve dos servidores públicos. ººº"" •••• ""º •• """" ....... " •• º"º" º"" ~ .......... o ................... " •••••• º".ºº" ......... """ •••••••• ? QUESTÃO: O princípio da legalidade comporta exceções? ~ RESPOSTA: Sim. Podemos m,encionar as seguintes exceções: Estado de defesa e estado de sítio (arts. 136 e 137 da CF/88); Decretos ou regulamen'tos al.{tónomos (art. 84, Vf da CF/88). Alguns autores arrolam tarnbém as medidas provisórias e leis delegadas como exceções. Todavia, entendemos que estas espécies normativas estão abrangidas no conceito de lei em sentido amplo. B. Impessoalidade: este princípio admite duas acepções: B.1 Quanto à Administração: estabelece que o ato administrativo é impessoal, ou seja, o ato praticado pelo agente público deve ser atribuído à pessoa jurídica ao qual está vinculado. Essa concepção de impessoalidade leva em consideração a teoria da imputação, segundo a qual a atividade administrativa é exercida pelos agentes públicos, mas tal atuação é imputada (atribuída) à Administração Pública. Neste contexto, há uma garantia para o administrado, que sempre poderá cobrar da Administração eventuais prejuízos causados pela atuação de seu agente,desde que no exercício de suas funções; De igual mo·do, o ·agente público não poderá tirar proveito desta condição visando à sua autopromoção. Segundo o Supremo Tribunal Federal (RE 191.668, j. 14.04.2008); a vedação de promoção pessoal, prevista no art. 37, § 1°, da CF/88, está baseada no princípio da impessoalidade. Outro exemplo desta acepção do princípio da impessoalidade é. a Lei 6.454/77, que proíbe que se atribua a bem público nome de pessoa viva. B;~ Quanto aos administrados: O administrador tem o dever de agir de forma im- pessoal, abstrata e genericamente, protegendo sempfe o interesse plíblico, nunca atuando em nome do interesse pessoal de um administràdo singularmente considerado. Exemplo disso é a neéessidade de provimento de cargos públicos por meio de concurso público. ( Moralidade: esse princípio traduz a ideia de que o ad.ministrador tem que agir com honestidade, probidade, observando os princípios éticos, a lealdade e a boa-fé. O princípio da moralidade ganhou previsão expressa apenas na CF/88. D Publicidade: este princípio visa trazer transparência .à atuação administrativa, de modo os atos administrativos devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, para lhes propiciar a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. Com a publicidade os administrados estão aptos a conhecer como a Administração se porta em sua atuação, verificando-se se esta está agindo em nome do interesse público. ~iÍ) ,MUITA ATENÇÃO! Em algumas situações a publicidade será mitigada: a) art. 5°, X da CF/88: visa proteger a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas; b} art. 5°, XXXlll da CF/88: tem por finalidade salvaguardar a segurança da sociedade.quando estabelece situações que serão proteg.idas pelo sigi.lo em ,razão de sua relevância.e; c) art. 5°, LX da CF/88: óbjetiva proteger a intimidade e o interesse social nos processos judiciais e·administrativos, E· Eficiência: este princípio ingressou no rol dos princípios mínimos da Administra- ção com o advento da Emenda Constitucional nº 19/98, quando foi inserido no caput do art. 37. Mas mesmo antes da alteração já se considerava que o dever de eficiência existia de maneira implícita no texto constitucional. O princípio da eficiência exige que o administrador aja de modo rápido e preciso, produzindo resultados que satisfaçam as necessidades dos administrados. 3.2 Outros P~incípios do Direito Administrativo De um modo geral, a doutrina considera a existência princípios implícitos ou reco- nhecidos que regem a Administração Pública, cujos principais serão a seguir estudados: A· Princípio da supremacia do interesse público: o interesse público deve sobressair-se ao interesse privado, o que confere uma posição de superioridade da Administração no que se refere ao regramento jurídico conferido à sua atuação. Em razão deste princípio a Administração Pública recebe do ordenamento jurídico prerrogativas e privilégios para sua atuação que não são estendidos aos particulares. Ex: desapropriação por utilidade pública. Todavia, este princípio enfrenta pelo menos dois limites, que impedem a atuação arbitrária do administrador: a) direitos e garantias fundamentais; b) princípio da legalidade. ? QUESTÃO: O que é considerado interesse público? '+- RESPOSTA: O interesse público divide-se em duas vertentes: Interesse Público Primário: é o interesse coletivo ampla e abstratamente considerado, que deve ser buscado no exercício da função administrativa. Interesse Público Secundário: é a vontade do Estado considerado enquanto pessoa jurídica - não necessariamente coincidente com o interesse da coletividade- em busca de suas próprias conveniências. O ideal é que haja uma compatibilidade entre os dois interesses, primário e secundário, porém quando existir divergência/conflito entre eles deve haver prevalência do interesse primário. B Princípio da indisponibilidade do interesse público: preceitua que uma vez caracterizado o interesse público não pode mais a Administração dispor-se dele. Assim, a autoridade administrativa deverá tomar imediatamente as providências cabíVeis quando relevantes ao atendimento do interesse público. ( Principio da razoabilidade e proporcionalidade: esses princípios estão previstos expressamente no art. 2° da Lei 9.784/99. Porém, mesmo antes de sua positivação, a juris- prudência já havia se posicionado no sentido de que ambos estão previstos implicitamente no texto da Constituição. Atuar com razoabilidade é agir de forma equilibrada e coerente, seguindo critérios do homem médio, em limites aceitos sob o ponto de vista racional. É também chamado de princípio da proibição dos excessos. O princípio da proporcionalidade possui os seguintes elementos essenciais: a) ade- quação: o meio utilizado deve ser compatível com o fim buscado; b) exigibilidade: a conduta deve ser necessária, sendo o único meio menos gravoso para alcançar o fim público; c) proporcionalidade em sentido estrito: as vantagens têm de superar as desvantagens. Ressalta-se que as decisões tomadas com ofensa a estes princípios não são apenas inconvenientes, são ilegais e ilegítimas, posto que ferem a finalidade da lei e, como con- sequência, o princípio da legalidade. DICA IMPORTANTE Não há consenso na doutrina quanto à abordagem do significado destes princípios. A jurisprudência - pril'\cipalmente do STF - não faz diferenciação rigorosa, aplicando~os com certa __ similaridade, mesma ori_entação_que tem sido adotada pela organizadora-do exame de ordem (FGV.). O Princípio da autotutela: estabelece que a Administração pode rever os seus próprios aros, seja para anulá-los (se ilegais) ou revogá-los (se inconvenientes ou inoportunos). Neste mesmo sentido, o art. 53, da Lei nº 9.784/99 dispõe que "A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de ilegalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos". O tema "revogação e anulação do ato administrativo" será rediscutido em capítulo próprio. E Princípio da especialidade: Segundo o art. 37, XIX da Constituição Federal, para que a Administração Pública possa criar entidades, é necessário que exista uma lei que autorize a criação e defina, detalhadamente, as finalidades da nova pessoa jurídica. Assim, ao criar um órgão ou urna entidade, o legislador deve restringir-se aos objetivos definidos pela lei criadora ou autorizadora, ou seja, as pessoas jurídicas e os órgãos públicos estão diretamente vinculados às finalidades para as quais foram criados. O princípio surge com base na ideia de descentralização administrativa e foi pensado, inicialmente, para as autarquias. Entretanto, é aplicado a todas as pessoas jurídicas e órgãos, cuja criação dependa de lei. F. Princípio da motivação: este princípio estabelece que a Administração Pública deve justificar os seus atos, apontando os fundamentos de fato e de direito, bem como a correlação lógica entre os eventos e as providências tomadas. A finalidade é avaliar se o administrador agiu de forma compatível com lei que lhe serviu de fundamento. É também uma garantia para a ampla defesa e para o controle da legalidade dos atos praticados. G Princípio da segurança jurídica: É considerado um dos pilares da ordem jurídica, um dos princípios básicos do Estado de Direito, sendo aplicável a outros ramos do Direito. Tem a finalidade de: evitar alterações supervenientes que causem instabilidade social e minorar os efeitos traumáticos de novas disposições, protegendo sempre a estabilidade jurí- dica. De acordo com o art. 2°, inciso XIII, da Lei 9.784/99, a Administração deve buscar a interpretação da norma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa da nova interpretação. +'i» MUITA ATENÇÃO! :> FIQUE POR DENTRO: A Teoria da Ponderação de Interesses diz que não há princípio absoluto,assim, todos os princípios do nosso ordenamento jurídico' são importantes e devem ser levados em consi- deração. Dessa forma, de acordo com as circunstâncias do caso Concreto, deve-se ponderar os interesses e verificar qual princípio deve prevalecer. Princípios Administrativos e vedação ao nepotismo Um dos grandes avanços dos últimos tempos foi a edição da Súmula Vinculante 13, que possui a seguinte redação: "A nomeação dé cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ·ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal''. Anteriormente o STF já havia decidido que a nomeação de parentes viola os princípios da moralidade, impessoalidade e eficiência (RE 579951/RN), sendo que estes princípios serviram de base para a edição desta Súmula Vinculante. EM RESUMO: Direito Administrativo: conceito, fontes e princípios Conceito O Direito Administrativo é "o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, de direito agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, adrliinistrativo a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública''. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro) Lei: é a principal fonte do Direito Administrativo. A expressão"!ei" deve ser considerada em sentido amplo, incluindo a Constituição Federal (e suas emendas), as leis formais (lel ordinária, lei complementar, lei delegada, decretos legislativos e resoluções), medidas provisórias e normas administrativas regu!amentarf!S (decretos, resoluções, portarias etc.); Doutrina: é o trabalho intelectual dos pensadores sobre determinado tema. No direito administrativo a doutrina teve grande relevância para sua sistematização e evolução. Porém, o tema não é pacífico entre os próprios doutrinadores, havendo quem não a con~ Fontes do sidere fonte do Direito Administrativo. direito Jurisprudência: são as decisões reiteradas dos Tribunais Superiores. Atualmente existem administrativo as chamadas súmulas vinculantes, editadas pelo STF, cujo conteúdo vincula também a Administração Pública. Costumes: costume é a prática social reiterada de uma c_onduta, acrescida da convicção geral de obrigatoriedade em sua observância. Não se pode admitir, porém, em Direito Administrativo a invocação de costumes que vão de encontro com a lei (costumes contra fegem). Ou seja, apesar do princípio da legalidade e do caráter formal dos atos da Administração Pública, a doutrina aceita a existência de fontes escritas e não escritas para o Direito Administrativo. ·x. A doutrina não é unânime quanto às fontes do Direito Administrativo. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPRESSOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO (art. 37, caput da CF/88) Legalidade: a atuação da Administração está vinculada à observância do disposto na lei em sentido amplo, ou seja, o administrador somente pode atuar nos limi.'l:es previstos no o!'denamento ju!'ídico, Impessoalidade: - Quanto à Administração - o ato administrativo é impessoal, ou seja, o ato praticado pelo agente público deve ser atribuído à pessoa jurídica ao qual está vinculado. Essa concepção de impessoalidade !eva em consideração a teoria da imputação, segundo a qual a atividade administrativa é exercida pelos agentes públicos, mas tal atuação é imputada (atribuída) à Administração Pública. - Quanto aos administrados - o administrador tem o dever de agir de forma impessoal, Princípios abstrata e genericamente, protegendo sempre o interesse público, nunca atuando em do direito nome do interesse pessoal de um administrado singularmente considerado. administrativo Moralidade: o administrador tem que agir com honestidade, probidade, observando os princípios éticos, a lealdade e a boa-fé. Este princípio ganhou previsão expressa apenas na CF/88. Publicidade: visa trazer transparência à atuação administrativa, de modo que os atos administrativos devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, para lhes propiciar a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. ,);·*Situações em que a publicidade será mitigada: art. 5°, incisos X, XXX/f/ e LX da CF/88. Eficiência: exi.ge que o administrador aja de modo rápido e preciso, produzindo resul- tados que satisfaçam as necessidades dos administrados. OUTROS PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO Princípio da indisponibilidade do interesse público: preceitua que uma vez carac- terizado o interesse público não pode mais a Administração dispor-se dele. EM RESUMO: Direito Administrativo: éonceito, fontes e princípios Princípio da razoabilidade e proporcionalidade: previstos expressamente no art. 2° da Lei 9.784/99. Razoabilidade é agir de forma equilibrada e coerente, seguindo critérios do homem médio, em limites aceitos sob o ponto de vista racional. O prind- pio da proporcionalidade possui os seguintes elementos essenciais: a) adequação: o meio utilizado deve ser compatível com o fim buscado; b) exigibilidade: a conduta deve ser necessária, sendo o único meio menos gravoso para alcançar o fim público; c) proporcionalidade em sentido estrito: as vantagens têm de superar as desvantagens. Princípio da autotutela: estabelece que a Administração pode rever os seus próprios atos, seja para anulá-los {se ilegais) ou revogá-los (se inconvenientes ou inoportunos). Princípios Princípio da especialidade: Segundo o art. 37, XIX da CF/88, para que a Administração do direito Pública possa criar entidades, é necessário que exista uma lei que autorize a criação administrativo e defina, detalhadamente, as finalidades da nova pessoa jurídica. Assim, ao criar um órgão ou uma entidade, o legislador deve restringir-se aos objetivos definidos pela lei criadora ou autorizadora, ou seja, as pessoas jurídicas e os órgãos públicos estão diretamente vinculados às finalidades para as quais foram criados. . Princípio da motivação: este princípio estabelece que a Administração Pública deve justificar os seus atos, apontando os fundamentos de fato e de direito, bem como a correlação lógica entre os eventos e as providências tomadas. Princípio da segurança jurídica: tem a finalidade de: evitar alterações supervenientes que causem instabilidade social e minorar os efeitos traumáticos de novas disposições, protegendo sempre a estabilidade jurídica. GIPiTIJU:l m PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA L NOÇÕES '~ doutrina costuma afirmar que certas prerrogativas postas à Administração encerram verdadeiros poderes, que são irrenunciáveis e devem ser exercidos sempre que o interesse público clamar. Por tal razão são chamados poder-dever" (extraído de questão do exame unificaelo set./10). Os poderes administrativos são, assim, prerrogativas especiais e instrumentos que o ordenamento jurídico confere ao Estado para que este cumpra suas finalidades institucionais na busca e alcance do interesse público. ~fü MUITA ATENÇÃO! ' Não confundir poderes administrativos com poderes políticos (Legislativo, Executivo e Judiciário), posto que aqueles são poderes instrumentais e estes são poderes estruturais, referindo~se à própria· estrutura do Estado estabelecida pela CF/88. 2. CARACTERÍSTICAS DOS PODERES ADMINISTRATIVOS Podemos enumerar as seguintes características dos poderes administrativos: 2.1 Instrumentalidade: como acima mencionado os poderes administrativos são instrumentos colocados à disposição da Administração para que esta atinja seus fins insti- tucionais, na busca e alcance no interesse público. 2.2 Poder-dever: os poderes da Administraçãosão dotados de um caráter compulsório, ou seja, não tem o administrador a faculdade de exercer ou não os poderes colocados a sua disposição, devendo sempre deles se utilizar. 2.3 Irrenunciabilidade: essa característica decorre da natureza compulsória dos poderes, e estabelece que o administrador não pode renunciar suas prerrogativas face ao princípio da indisponibilielade do interesse público. 2.4 Exercício nos limites ela lei: em decorrência do princípio da legalielade os poderes administrativos devem ser exercidos e utilizados de acordo com que prevê o ordenamento jurídico. 2.5 Responsabilização ele administrador: todos os aros praticados com abuso de poder e em desrespeito a lei são ilegais, gerando a responsabilização do administraelor tanto em sua atuação comissiva ou omissiva. 3, CLASSIFICAÇÃO DOS PODERES ADMINISTRATIVOS No quadro abaixo, trazemos pequeno resumo das classificações doutrinárias mais recorrentes sobre o tema Poderes Administrativos: Quanto à • a) vinculado; ,_margemde .· libérdade_ : b) discricionário. a) hierárquico; Quanto b) disciplinar; às espécies e) regulamentar ou normativo; 1 d) de polícia 4. PODER VINCULADO Conforme a liberdade de atuação e decisão que se dê ao agente, os poderes adminis- trativos podem ser vinculados ou discricionários. No exercício do poder vinculado, a lei tipifica objetiva e claramente a situação em que o agente deve agir e o comportamento a ser tomado. Preenchidos os requisitos legais, o admi~istrador é obrigado a agir de acordo com o previamente definido em lei. Nestes atos todos os elementos ou requisitos do ato administrativo praticado são vinculados, o que permite que o ato seja objeto de controle de legalidade por parte do Judiciário. 5. PODER DISCRICIONÁRIO Em contraposição à categoria anterior, o exercício do poder discricionário permite uma margem de liberdade ao administrador, que exercerá um juízo de valor segundo critérios de conveniência e oportunidade (mérito administrativo), dentro dos limites definidos pela lei, avaliando a situação e escolhendo o melhor comportamento a ser tomado dentre os que são legalmente possíveis e que melhor atenda ao interesse público buscado. O poder discricionário é necessário porque seria impossível que o legislador previsse todas as situações possíveis para os diversos comportamentos administrativos. O poder discricionário manifesta-se principalmente nas seguintes situações: a) quando estiyer diante de conceitos valorativos estabelecidos pela lei, que dependem de concretização pelas escolhas do agente, considerados o momento histórico e social (extraído de questão do exame unificado de set/10); b) diante de conceitos legais e jurídicos técnico-científicos, sendo, neste caso, limitado às escolhas técnicas possíveis. ? QUESTÃO: O que significa intangibilidade do mérito administrativo? ~ RESPOSTA: O princípio da intangibilidade ou insindicabilidade do mérito administrativo signif1ca que o juízo de conveniência e oportunidade feito pelo agente quando da prática de um ato discri- cionário não pode ser alterado pelo Poder Judiciário, salvo se padecer de vício de legalidade. Não pode, assim, o juiz substituir~se ao administrador na prática de um ato discricionário para decidir qual seria a conduta mais adequada a ser tomada, sob pena de violação ao princípio da separação entre os Poderes. 6.1 Conceito: prerrogativa que tem o Estado de organizar sua estrutura, escalonando e definindo funções de seus órgãos, bem corno fiscalizar, ordenar e rever a atuação de seus agentes, através do estabelecimento de relações de hierarquia e subordinação entre aqueles que integram o seu quadro de pessoal. Podemos afirmar, assim, que "o poder hierárquico é inerente à ideia de verticalização administrativa, e revela as possibilidades de controlar atividades, delegar competência, avocar competências delegáveis e invalidar atos, dentre outros" (extraído do exan1e unificado set/10). 6.2 Características: A Edição de Atos Normativos Internos: o superior hierárquico pode editar atos normativos dirigidos aos agentes subordinados, cujo principal objetivo é organização da atuação administrativa. São as resoluções, portarias, ordens de serviço etc. B Dar ordens (poder de comando): em decorrência do poder hierárquico atribui-se ao superior hierárquico a prerrogativa de dar ordens diretas, verbais ou escritas, aos seus subordinados com o objetivo de garantir o adequado funcionamento dos serviços. No outro lado, os subordinados devem acatar e cumprir as ordens de seus superiores hierárquicos, salvo se manifestamente ilegais. No XXIV Exame de Ordem (nov/2017), a banca exa- minadora propôs o seguinte problema: "João foi aprovado em concurso público promovido pelo Estado Alfa para o cargo de analista de políticas públicas, tendo tomado posse no cargo, na classe inicial da respectiva carreira. Ocorre que João é uma pessoa proativa e teve, como gestor, excelentes experiências na iniciativa privada. Em razão disso, ele decidiu que não deveria cumprir os comandos determinados por agentes superiores na estrutura admi,nistrativa, porque ele as considerava contrárias ao princípio da eficiência, apesar de serem ordens legais". A alternativa apontada como correra apontou que ''João tem dever de obediênçia às ordens legais de seus superiores, em razão da relação de subordinação decorrente do poder hierárquico". ( Fiscalização e controle: també1n denominado como fiscalização hierárquica, é a prerrogativa conferida ao superior hierárquico de fiscalizar e revisar os atos praticados por seus subordinados, o que pode resultar na anulação, revogação ou convalidaçáo de tais atos. iJ Delegação e avocação: em regra, a competência é indelegável. Porém, em determi- nadas situações o legislador admite a delegação ou avocação de competências. Conceitua-se deíegaç:ão como o ato discricionário, revogável a qualquer tempo, mediante o qual um agente ou órgão confere o exercício temporário de parte de suas atribuições a outro agente ou órgão, ainda que não sejam hierarquicamente subordinados, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, ju.1:.í'.c'Hca ou terr.h:oria1 (art. 12 da Lei 9.784/99). A autoridade delegante continua competente cumulativamente com o delegado para a prática do ato. Tratando~se a delegação de ato discricionário, poderá ser revogada a qualquer tempo por quem delegou a competência (art. 14, § 2°). A publicação do ato de delegação, bem como sua revogação, é obrigatória (art. 14, da Lei 9.784/99), devendo o ato de delegação especificar as. matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. ~m MUITA ATENÇÃO! De acordo com o art. 13, da Lei 9.784/99, não podem ser objeto de delegação as seguintes matérias: a) a edição de atos de caráter normativo; b) a decisão de recursos administrativos; e) as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Já avocação é o ato discricionário mediante o qual o superior hierárquico traz para si, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados,, o exercício temporário de determinada competência atribuída por lei a um subordinado seu (art. 15 da Lei 9.784/99). 7. PODER DISCIPLINAR É o poder conferido ao agente público de aplicar sanções aos demais agentes diante da prática de uma infração funcional, bem como às pessoas que mantêm vínculo contratual com a Administração e cometem alguma falta durante a execução do contrato. Estas in- frações deverão ser apuradas por meio de regular processo administrativo com observância do contraditório e ampla defesa e devem possuir previsão na legislação. O exercício do poder disciplinar é obrigatório, o que significa dizer que a infração cometida deve ser apurada. Entretanto, nern sempre ocorrerá a aplicação de uma sanção, que é, uma prerrogativa da Administração.8. PODER REGULAMENTAR 8.1 Con.ceito: refere-se à prerrogativa que tem o Chefe do Executivo de expedir re- gulamentos que irão complementar o teor das leis, preparando-se sua execução (art. 84, IV da CF/88). ~m MUITA ATENÇÃO! O art. 84, !V da CF menciona que a expedição de decretos e regulamentos para a fiel execução das leis, Regulamento representa o conteúdo dó ato, já o decreto é a forma pela qual o ato se exterioriza. É importante salientar, todavia, que "no exercício do poder regulamentar, a Adminis- tração não pode criar direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, devendo limitar-se a estabelecer normas sobre a forma como a lei vai ser cumprida" (exame unificado set/08). É legítima, porém, a fixação de obrigações secundárias (ou derivadas), adequadas às obri- gações legais principais. Vale ressaltar que compete e.xclusivarfiente ao Congresso Nacional a sustaçáo dos atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (art. 49, V da CF), sem prejuízo do controle de legalidade a cargo do Poder Judiciário. 8.2 Tipos d.e A Regnia1nen.to autônomo ou independente: seu fundamento de validade deriva diretamente na Constituição Federal, exercendo papel finalístico de lei, podendo, inclusive, ser objeto de controle de constitucionalidade. ,,-,,; r_:--{~:--_::.' li;!~ ·'".::::E:,:'.'; C), ,, <( Não há consenso na doutrina sobre a existência dos chamados regulamentos ou de- cretos autônomos no Direito Brasileiro. Os que admitem sua existência, indicam como espécies as hipóteses trazidas pelo art. 84, VI, da CF: a) organização e funcionamento da administração pública, desde que não cause aumento de despesas nem crie ou extinga órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. B: Regulamento executivo: são atos normativos, de caráter geral e abstrato, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo e que visam fixar parâmetros para a fiel execução de leis. Ex: Decreto 3.048/99, que regulamenta as Leis 8.212/91 e 8.213/91. 9. PODER DE POLÍCIA 9.1 Conceito: o Código Tributário Nacional, em seu art. 78, conceitua poder de polí- cia como sendo "( ... ) a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos". Em resumo, "O poder de polícia, conferindo a possibilidade de o Estado limitar o exercício da liberdade ou das faculdades de proprietário, em prol do interesse público, deve ser exercido nos limites da lei, gerando a possibilidade de cobrança de taxa" (afirmativa adaptada de questão do exame unificado ser/10). A previsão de cobrança de taxas em razão do exercício do poder de polícia está no art. 145, II da CF/88. 9.2 Atributos do poder de polícia A Discricionariedade: a Administração avaliará a conveniência e oportunidade de sua atuação e em que medida o fará, principalmente no que se refere na definição das sanções que poderão ser aplicadas. Todavia, em algumas situações o poder de polícia é vinculado, uma vez que a própria norma explicita todos os requisitos exigidos do interessado, como ocorre, por exemplo, para a concessão das licenças em geral. ·B Autoexecutoriedade: o exercício do poder de polícia não depende de autorização do Poder Judiciário, podendo a Administração executar diretamente as medidas e sanções decorrentes da polícia administrativa. É bastante comum verificar este atributo nas interdições realizadas em estabelecimentos que não cumprem normas de saúde e higiene públicas. Ou seja, o Estado pode "( ... ) em situações extremas, dentro dos limites da razoabilidade e da proporcionalidade, atuar de forma autoexecutória" (extraído de questão do XXIV Exame de Ordem). Mas a autoexecutoriedade do poder de polícia não impede o controle posterior da atuação administrativa pelo Poder Judiciário. O ato praticado pelo fiscàl está dentro da visão tradicional do exercício da polícia administrativa pelo Estado, que pode, em situações extremas, dentro dos limites da razoa- bilidade e da proporcionalidade) atuar de forma autoexecutória. . l ~))) MUITA ATENÇÃO! As multas aplicadas em razão do poder de polícia são uma exceçáo ao atributo da auto- executoriedade. A Administração, neste caso, deve-se valer de meios judiciais - execução fiscal - ou extrajudiciais- como envio de avisos de cobrança, protesto da certidão de dívida ativa etc. - para satisfazer o seu crédito. ( Coercibilidade: a medida adotada pela Administração no exercício do poder de polícia é imposta de forma coercitiva ao administrado que desrespeita os limites impostos ao exercício de seu direito de liberdade e propriedade. Um bom exemplo do atributo da coer- cibilidade do poder de polícia pode ser extraído de questão do X Exame Unificado: "Oscar é titular da propriedade de um terreno adjacente a uma creche particular. Aproveitando a expansão econômica da localidade, decidiu construir em seu terreno um grande galpão. Oscar iniciou as obras, sem solicitar à prefeitura do município "X" a necessária licença para construir, usando material de baixa qualidade. Ainda durante a construção, a diretora da creche notou que a estrutura não apresentava solidez e corria o risco de desabar sobre as crianças. Ao tomar conhecimento do fato, a prefeitura do município "X)' inspecionou o imóvel e constatou a gravidade da situação. Após a devida notificação de Oscar, a estrutura foi demolida". Nesta situação concreta) não deixa de estar presente também o atributo da autoexecutoriedade) haja vista que a demolição foi executada independentemente de auto- rização judicial. Ainda, esta seria uma situação em que o poder de polícia seria vinculado, conforme visto no item "A". oo o o o o o o oo o ooo o o o o o 000000 o o o o o o 0000 o oo o o o 000000000 o o o o 0000000 o o o 0000 ooo oo a aooooo o o o o o<to ooo oo o ? QUESTÃO: O exercício do poder de polícia pode ser delegado a entidade privada? ~ RESPOSTA: Não. O entendimento vigente no STF é no sentido de que o poder de polícia, típica ati- vidade de Estado, não pode ser delegado a entidade privada (ADI 1717). Esse entendimento tem sido mitigado na hipótese de a entidade de direito privado integrar a Administração Pública Indireta. Tanto é que o tema voltou à Suprema Corte e teve repercussão geral reconhecida, versando a controvérsia do caso concreto sobre a possibilidade de aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista (ARE 662186). Todavia, é importante sa/íentarque se tem admitido a delegação a particulares da prática de certos atos materiais ou instrumentais ao exercício poder de polícia. Este tema, inclusive, foi cobrádo nç XVI Exame de Ordem (2015.1), com a proposição do seguinte caso: "Determinado mu- nicípio resolve aumentar a eficiência na aplicação das multas de trânsito. Após procedimento ficitatório, contrata a sociedade empresária Cobra Tudo para instalar câmeras do tipo 'radar~ que fotografam infrações de trânsito, bem como disponibilizar agentes de trânsito para orientar os cidadãos e aplicar multas. A mesma sociedade empresária ainda ficará encarregada de criar um Conselho de Apreciação das multas, com o objetivo de analisar todas as infrações e julgar os recursos administrativos". Nesta situação, nada impede a contratação dos equipamentos eletrônicos de fisca/ízação (mero ato material ou instrumental ao poder de polfcia), mas o poder decisório não pode ser transferido à empresa, pois é típica atividade de polícia, indelegáve/, a decisão de aplicação ou não da penalidade. o o o o o a o" o o" o o <t <to o o""" o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o• o o o o o o o o o o o o o o o o a oo o o o O o o<>• <to o o o o<> o o o o o<> o o o o o<> o o o 9.3 Diferença entre polícia administrativa e polícia judiciária Vejamos as principais diferenças entre polícia administrativa e judiciária: .. . Polícia Administrativa ·. . . POiicia Judiciária · . Incide sobre bens, direitos e atividades, condicio- Incide sobre pessoas, de forma ostensiva ou investigativa, nando seu uso ou exercido e busca evitar ou reprimir a prática de infrações penais Caráter predominantemente preventivo. Mas pode Caráter predominantemente repressivo ser repressivo e fiscalizador Polícia Administrativa Polícia Judiciária Exercida pelas autoridades administrativas e pelas Exercida pela polícia civil, militar e federal corporações policiais Visa prevenir ou reprimir ilícitos administrativos Vlsa prevenir ou reprimir ilícitos penais Regida por normas de Direito Administrativo Regida por normas do Direito Penal e Processual Penal 9.4 Prescrição As sanções aplicadas em razão do poder de polícia estão sujeitas a prazo prescricional, em atenção ao princípio da segurança jurídica. Dispõe o art. 1.0 da Lei 9.873/99 que "prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder d_e polícia, obje- tivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado". É importante salientar que se a infração também se configurar crime, o prazo prescricional é o mesmo da lei penal. Além disso, esse prazo prescricional pode ser interrompido e suspenso segundo hipóteses trazidas pela própria lei. Dentro deste prazo de 5 anos deverá ser instaurado regular procedimento administra- tivo, permitindo-se que o autuado se defenda - valendo-se de todos os recursos disponíveis -, sendo, ao fim e se rechaçada a defesa, confirmada a autuação e, se aplicada multa ao infrator, haverá a constituição definitiva do crédito não tributário. Havendo constituição definitiva de crédito não tributário, a Administração terá outros 5 anos para ajuizar a ação de execução (art. 1-A, da Lei 9.783/99), caso o autuado não pague voluntariamente o valor da multa. O rito seguido será o estabelecido pela Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80). Toda esta explicação se faz necessária para que se possa compreender a seguinte situação proposta em questão no XXII Exame de Ordem: "A Agência Nacional do Petróleo · ANP, no exercício do poder de policia, promoveu diligência, no dia 05/01/2010, junto à socieda- de Petrolineous S/A, que culminou na autuação desta por fatos ocorridos naquela niésma data. Encerrado o processo administrativo, foi aplicada multa nos limites estabelecidos na lei de regência. O respectivo crédito não tributário resultou definitivamente constituído em 19/01/2011, e, em 15/10/2015, foi ajuizada a pertinente execução fiscal". Nesta situação, "Não se operou a prescrição para a execução do crédito, considerando o lapso de cinco anos entre a data de sua constituição definitiva e a do ajuizamento da ação,,. O examinador buscou verificar se o candidato estava atento à diferenciação entre prescrição da ação punitiva (art. 1.0 ), ou seja, para aplicar a sanção, com a prescrição da ação de execução (art. 1.0 -A), que é o prazo para a cobrança do crédito definitivamente constituído. 10. DO ABUSO DE PODER O abuso de poder ocorre quando o agente, no exercício de suas atribuições legais, atua com desrespeito a normas. de competência (excesso de poder) ou em de forma contrária a sua finalidade institucional (desvio de poder). A Excesso de poder: deriva da atuação fora dos limites de competência conferida ao agente público, invadindo competência alheia ou desrespeitando o imposto por lei ou regulamento. Ex: o conselho diretor de uma autarquia federal baixou resolução disciplinando que todas as compras de material permanente acima de cinquenta mil reais só poderiam ser feitas pela própria sede. Ainda assim, um dos superintendentes estaduais abriu licitação para compra de microcomputadores no valor de trezentos mil reais. A licitação acabou sendo feita sem incidentes, e o citado superintendente homologou o resultado e adjudicou o objeto da licitação à empresa vencedora (extraído de questão do exame unificado jan/08). O superintendente estadual atuou neste caso com excesso de poder. B Desvio de poder ou desvio de finalidade: no desvio de poder o agente atua dentro do seu limite de competência, mas o faz sem observar a finalidade, o objetivo disciplinado em lei para a realização do ato. Um bom exemplo de desvio de finalidade foi trazido em questão do XIX Exame de Ordem (abr./16): "Fulano, servidor público federal lotado em órgão da administração pública federal no Estado de São Paulo, contesta ordens do seu chefe imediato, alegando que são proibidas pela legislação. A chefia, indignada com o que entende ser um ato de insubordinação, remove Fulano, contra a sua vontade, para órgão da administração pública federal no Distrito Federal, para exercer as mesmas funções, sendo certo que havia insuficiência de servidores em São-Paulo, mas· não no Distrito Federal". Neste caso, a remoção do servidor, com finalidade punitiva, seria hipótese de desvio de finalidade. .. . . . . ·.· . .· . .. . EM RESUMO: Poderes Adminis~ratiVos ·. -- ';· . · .• ·· .. . .. Vinculado A norma determina a conduta do Administrador . Discricionário O Administrador possui alguma liberdade em sua atuação, com obserVànda de critérios de conveniência/oportunidade Hierárquico É inerente à ideia de verticalização administrativa. Disciplinar Aplicação de sanções disciplinares ou contratuais Regulamentar Possibilidade de regulamentar a execução das leis já existentes Poder de Polícia Restrições ao exercício da liberdade ou das faculdades de proprietário, em prol do interesse público e nos limites da lei. Excesso de Poder Atuação fora dos limites de competência Abuso de Poder Desvio de Poder ou Deixa de observar a finalidade estabelecida em lei Finalidade para o ato CAF'ÍTIJUll nl ORGANIZAÇÃO , DA ADMINISTRAÇAO PUBLICA E TERCEIRO SETOR l. NOÇÕES Conforme visto no capítulo I, o termo administração pública admite dois sentidos, um objetivo e outro subjetivo. No presente estudo, analisaremos a organização da Admi- nistração Pí1blica (grafada com letras maiúsculas), ou seja, em seu sentido subjetivo. A organização administrativa refere-se, assim, à estruturação da Administração Pública, identificando seus elementos constitutivos e a forma como se inter-relacionam. Neste processo de estruturação) temos que ter em mente a principal técnica organiza- cional utilizada, qual seja, a distribuição de competências administrativas necessárias ao pleno desempenho da função administrativa. Tais competências são atribuídas, normal- mente por meio de lei, aos agentes públicos, aos órgãos públicos e às entidades políticas e administrativas. A atuação de todos estes "atores" refletirá o maior ou menor grau de autonomia que lhes é conferido pela norma no exercício de suas competências, mas todos sempre contribuindo para o funcionamento harmônico da Administração Pública na consecução de seus objetivos. Afastando-se um pouco mais da estrutura organizacional da Administração Pública, atua o chamado terceiro setor, composto de entidades da iniciativa privada que desempenham relevantes serviços sociais não exclusivos do Estado. '"fais entidades, também chamadas de entidades paraestatais ou entes de cooperação, não fazem parte da Administração Pública, mas muitas vezes recebem importantes subsídios estatais para seu funcionamento. 2. ÓRGÁOS PÚBLICOS 2.1 Conceito: Segundo dispõe o art. 1°, § 2° da Lei 9.784/99, órgão é "a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta". Conforme lições de HELY LOPES MEIRELLES (2004, pp. 67-68), órgãos "são centros de competência instituídos parao desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribuições específicas na organização estatal". Exemplos de órgãos: Presidência da República, Comissão de Direitos Humanos e Minorias da Câmara dos Deputados, Receita Federal etc. ' ·~ ! ~)] MUITA ATENÇÃO! Os órgãos não possuem personalidade jurídica própria, são destituídos de legitimidade para atuar em Juízo. Excepcionalmente os Tribunais admitem a legitimidade do órgão para a defesa de competências, atribuições e prerrogativas próprias. Ainda, o Código de De- fesa do Consumidor admite uma espécie de legitimação extraordinária dos órgãos criados especificamente para a defesa do consumidor, visando à tutela dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas das relações de consumo. 2.2 Teoria do Órgão: a teoria do órgão surgiu na doutrina para tentar explicar a relação existente entre a vontade do órgão e a do agente público, substituindo as teorias do mandato e da representação. O precursor da teoria do órgão foi Otto Von Gierke, segundo quem as pessoas jurídicas expressam sua vontade através de seus próprios órgãos, titularizados por seus agentes (pessoas humanas), na forma de sua organização interna. Consequentemente, existe entre o agente público e o órgão uma relação de imputação, também designada como princípio da imputação objetiva, ou seja, a atuação dos agentes públicos é imputada direramente ao Estado . • • • º" ••• o. o •••••••••• 000000 •• o •••• ºº"ºººº •• o. o •••••• ºººº"ººº"" ••••••••••••••••••••••••••••••• ? QUESTÃO: O que ensinavam as teorias do mandato e da representação? ~ RESPOSTA: De acordo com a teoria do mandato o agente atuaria como mandatário da pessoa jurídica. A principal crítica a esta teoria é não conseguir explicar quem outorgaria o mandato ao agente. Já a teoria da representação considerava que o agente atuaria como representante da pessoa jurídica, muito se assemelhando à figura do tutor e do curador de incapazes. A principal crítica a esta teoria relaciona-se à impossibilidade de a pessoa jurídica, na situação assemelhada a de um incapaz, outorgar validamente a sua própria representação, bem como se não lhe poderia atribuir responsabilidade em caso de excesso de poder . ................................................................................................ ~ FIQUE POR DENTRO: Teoria do Órgão e Funcionário de Fato A teoria do órgão é bastante útil na caracterização do chamado funcionário de fato ou função de fato, em que ocorre a prática de atos por parte de agente que não possui investi- dura legítima em seu cargo ou emprego (Ex: agente empossado no cargo ou emprego com base em liminar judicial, que posteriormente é revogada). Neste caso, existindo a aparência da investidura, os atos praticados pelo agente serão imputados (atribuídos) ao órgão. Porém, o mesmo raciocínio não se aplica ao usurpador de função pública, cuja conduta é enquadrada como crime (art. 328, CP). Os atos do usurpador de função pública hão serão imputados ao Estado, sendo considerados inexistentes. 2.3 Classificação: o seguinte quadro contém as principais classificações doutrinárias dos órgãos públicos e as mais cobradas no Exame de Ordem: São aqueles originários da própria Constituição, recebendo diretamente de seu texto suas atribuições e não mantendo entre si relação de Independentes hierarquia ou dependência funcional, ressalvando-se os mecanismos de controle mútuo previstos pela própria Constituição. Ex: Executivo, Legislativo e Judiciário. Quanto à São órgãos superiores, de cúpula, situados imediatamente abaixo posição Autônomos dos órgãos independentes, ou seja, subordinados a estes. Possuem estatal autonomia administrativa, financeira e técnica. Ex: Ministérios, Se- cretarlas de Estado etc. Possuem poder de decisão e direção na sua esfera de competência, Superiores mas sem autonomia administrativa e financeira; são subordinados hierarquicamente aos ór9ãos independentes e autônomos. Ex: ga- ' ': •'; binetes, departamentos, etc. ,' -- '-·--·---" ----·-- .... Quanto à Geralmente possuem atribuições de mera execução, com reduzido posição Subaii;ernos esta'i:al poder decisório. Ex: seções de pessoal, expediente etc.). . •······· Simples ou Constituem-se em um único centro de competência, não havendo unitários subdivisão de atribuições em sua estrutura. Ex: Conselho da República (art 89 da CF/88), Quanto à estrutura . São aqueles que possuem em sua estrutura outros órgãos que atuam . Compostos nos limites das competências administrativas que lhes são atribuídas. Os 1 órgãos compostos são um exemplo_ de desconcentração administrativa. ,",' Ex: Ministério da Fazenda, Secretaria e Delegacias da Receita Federal. ' . Singulares ou 1 Quanto_ à unipessoais 1 Atuam por um único agente. Ex: Presidência da República; ! atuação 1-furú:::ional Colegiados ou Exteriorizam sua vontade por meio de manifestação·conjunta de pluripessoais vontade de seus membros. Ex: Conselho Nacional de Justiça. 1 Atuação em todo o espaço territorial do ente federativo. Ex: Ministérios, 1 Centrais 1 Quanto à 1 Secretaria de Governo Estadual e Municipal; esfera de atuação Locais Atuam em parte do território. Ex: Delegacias Regionais, Subprefei- turas etc. - 2.4 Criação e extinção de Órgãos: a criação ou extinção de órgãos depende de lei (art. 48, XI, CF), podendo sua estruturação e fixação de suas atribuições ocorrerem por decreto do Chefe do Executivo (art. 84, VI, "a", da CF), Na Administração Pública Federal, os projetos de lei nesta matéria são de iniciativa privativa do Presidente da República (arts. 61, § 1°, II, "e", da CF), ~)j) MUITA, ATENÇÃO! A transformação de órgãos públicos poderá ocorrer por ato privativo do Chefe do Exe- cutivo (e, portanto, dispensada lei), quando tais fatos administrativos se incluírem no mero processo de organização ela administração pública. Neste caso, a transformação não poderá implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. 2.5 Concentração e desconcentraç:ão: tanto a concentração quanto a desconcentra- ção são processos internos de distribuição de competências no âmbito da Administração Pública Direta ou Indireta. A concentração existe quando ocorre uma agregação de co1npetências administrativas, antes dispersas, em tun único centro, que passa a ter a natureza de órgão concentrador. Assim, possui natureza restritiva e ocorre dentro de uma mesma pessoa jurídica. Ex: fusão de dois Ministérios. A desconcentração é um processo de natureza ampliativa) pela qual há uma distri- buição de competências que anteriormente eram conferidas a um ou mais órgãos a outros integrantes da mesma estrutura adnlinistrativa, geralmente com o objetivo de aperfeiçoar a gestão administrativa. Ex: criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil no âmbito do Ministério da Fazenda. De acordo com CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (2006, p. 146), ades- concentração pode se dar em razão: a) da matéria ou assunto (Ex: Ministério da Justiça, da Saúde, da Educação, etc.); b) do grau ou hierarquia, ou seja, do nível de responsabilidade decisória conferido aos distintos escalões que corresponderão aos diversos patamares d.e autoddade (Ex: diretor de Departamento, diretor de Divisão, chefe de Seção, encarregado de Setor) e; e) do critério territorial ou geográfico (Ex: delegacia regional da Saúde em São Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro etc.). 3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA 3.1 Noções Inicialmente, vale reiterar a necessidade de Ilão se confundir as noções de Administra- ção Pública e de Poder Executivo. Apesar de o Executivo exercer precipuamente a função adtninistrativa isso não o faz sinônimo de Administração Pública! Observe que o arr. 37, caput, da CF/88, com bastante. pertinência, faz menção à ad- minisrraçáo pública direra e indirera de qualquer dosPoderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, podendo-se extrair duas conclusões iniciais: a)_ os Poderes Legislativo e Judiciário serão considerados Administração Pública Direra quando seus órgãos e agentes estiverem atuando no exercício da função administrativa; b) pelo menos em tese e observados os seus objetivos constitucionais, nada impede que exista uma Administração Indireta vinculada à Administração Direta de tais Poderes. O tema ainda desperta alguma polêmica, mas é certo que a redação literal do dispositivo em análise perm~te esta interpretação. Feitas tais considerações, prossigamos no estudo do tema. A Adn1inistraç:ão Direta é representada por uma entidade política que, por Sua vez, é composta por um conjunto órgãos. Estas entidades políticas recebem suas atribuições e autonomia da própria CF/88. São a União, os Estados, Distrito Federal e Municípios (entes federativos). A Administração Indireta, por seu turno, representa um conjunto de entidades ad- ministrativas, de direito público ou privado, que atuam de maneira descentralizada e com autonomia na prestação dos diversos serviços públicos. Nesta categoria estão enquadradas as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. A doutrina também vem admitindo neste rol os consórcios públicos. De um modo geral, a palavra entidade é empregada como sinônimo de pessoa jurí- dica. Deste modo, as entidades, tanto políticas quanto administrativas, detêm capacidade jurídica para adquirir direitos e contrair obrigações em nome próprio. ····························································································· ? QUESTÃO: A Administração Indireta está subordinada à Administração Direta? 11$- RESPOSTA: Não. Entre a Administração Direita e Indireta há relação de vinculação. Existe um controle externo chamado de tutela administrativa, controle finalísticoou supervisão ministe~ rial que nada mais é do que uma fiscalização que os entes políticos e seus órgãos exercem sobre as entidades administratívas da administração indireta, visando ao cumprimento das suas finalidades institucionais, harmonia com as diretrizes governamentais estabelecidas para o setor, observilncia da eficiência administrativa e autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade (art. 26 do Decreto-Lei 200167). É bom lembrar também que "todas as entidades da administração indi- reta federal, sejam elas de direito público ou de direito privado, estão sujeitas ao controle externo realizado pelo Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas da União" (assertiva extraída do exame unificado de mai/08) . • o o ••••••• o •• o •••••••• o o o •••••••••• o ••••••••••••••••• "········º" .............................. . 3.2 Centrali?,açáo e descentralização Os serviços públicos podem ser prestados pela Administração Direta ou Indireta. Na centralização o Estado executa diretamente seus serviços e atividades administra- tivas, fazendo-o com seus próprios recursos e por meio de seus órgãos e agentes. A descentralização representa a separação de determinado serviço público da Ad- ministração Pública Direta (como a concessão de benefícios previdenciários - INSS) ou definição de setor de atividade econômica cuja exploração o Estado pretenda promover (como o mercado financeiro), para que sua execução ou atuação seja realizada de maneira descentralizada por uma entidade administrativa, com personalidade jurídica própria (de direito público ou privado), criada ou autorizada por lei para este fim específico, inte- grando a Administração Pública Indireta (delegação legal); ou, no caso dos serviços, por particulares, em regime de delegação, quando será precedida de licitação e formalizada em um contrato administrativo (delegação negocial). 4. ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA 4.1 Autarquias: são pessoas jurídicas de direito público interno, criadas por lei específica (art. 37, XIX, CF), às quais é atribuída, para seu melhor funcionamento, autonomia adminis- trativa, econômica e financeira para o exercício de algum serviço público típico do Estado. Seus aros constitutivos não carecem de registro. Ex.: INSS, IBAMA, INCRA, FUNAI etc. É bom lembrar a existência das chamadas autarquias territoriais, que são os territórios federais, atualmente inexistentes no Brasil, mas que podem vir a ser criados (art. 33, CF). 4.1.1 Características básicas das autarquias: a) personalidade jurídica de direito público interno; b) patrimônio próprio; c) criação por lei específica; d) autonomia administrativa, econô- mica e financeira; e) prestação de um serviço público rípico do Estado (que só pode ser prestado pelo Estado. Ex: poder de polícia ambiental); f) capacidade processual; g) responsabilidade civil objetiva pelos danos causados por seus agentes; h) seus bens são considerados públicos. As autarquias gozam da chamada imunidade recíproca, que representa a imunidade tributária constitucional relativamente aos impostos sobre renda, serviço e patrimônio (art. 150, § 2° da CF/88). 4.1.2 Prerrogativas processuais: as autarquias incluem-se no conceito de Fazenda Pública, razão pela qual lhes são asseguradas algumas prerrogativas pela legislação proces- sual. Apesar de se tratar de tema afeto ao Processo Civil, arrolamos a seguir as principais prerrogativas conferidas à Fazenda Pública: a) remessa necessária (art. 496, do CPC); b) prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal, salvo previsão específica de prazo próprio para o ente público (art. 183, do CPC); e) desnecessidade de outorga de procuração para representação em juízo se a representação decorrer diretamente de norma prevista na Constituição Federal ou em lei. (art. 287, parágrafo único, inciso III, do CPC). Obs.: Se for defendida por advogado particular, há a necessidade de apresentação do instrumento de mandato em juízo; d) Regras diferenciadas para fixação de honorários de sucumbência e isenção de pagamento da verba honorária no cumprimento de sentença não impugnado (art. 85, § 3.0 e 7.0 , do CPC); e) . 1 isenção de custas na Justiça Federal. Obs.: quando não isentas de custas, as autarquias têm a prerrogativa de realizar o pagamento de custas ao final do processo (art. 91, do CPC); f) desnecessidade de habilitação de créditos em falência, recuperação judicial ou inventário; g) dispensa do depósito prévio em sede de ação rescisória (art. 968, § 1.0 , do CPC); h) pagamento das condenações judiciais por meio do regime de precatórios ou requisições de pequeno valor, já que seus bens são impenhoráveis. Cumpre ressaltar, por fim, que as aurarquias federais, em regra, terão suas demandas julgadas pela Justiça Federal (art. 109, I da CF) até mesmo nas que apenas manifestar interesse -, assim como os mandados de segurança e habeas data impetrados contra atos de seus agentes (art. 109, VIII da CF). 4.1.3 Regime jurídico: as autarquias serão regidas por normas de direito público. Logo, em decorrência deste regime deverão realizar, por exemplo, concurso público para admissão de seus agentes, licitação para a aquisição de bens e contratação de serviços e estão submetidas a controle externo e interno. ~w MUITA ATENÇÃO! Os conselhos profissionais (CREA, CAU, CRM, CRC etc.) são considerados autarquias federais (ADI 1.717-DF). Porém, muita atenção com a OAB, uma vez que_ o_STF, no julgam_ento da ADI 3026-DF, classificou esta autarquia como "cátegoria frnpar no elenco das pérsonalidádes jurídicas existentes no direito brasileiro", não integrante da administração indireta da União. 4.1.4 Agências Reguladoras: são autarquias em regime especial que possuem como principais funções as arividades de regulação de serviços (ANEEL, ANATEL, ANTT, ANTAQ e ANAC), fiscalização (ANS, ANVISA), controle de uso de bens públicos (ANA) e fomento de setores (ANCINE) em suas respectivas áreas de atuação.Ou seja, pode-se observar que a função das agências reguladoras é bastante diversa daquelas tradi- cionalmente exercidas pelas entidades da administração indireta, sendo certo que algumas agências podem exercer mais de uma das atividades acima referidas. As agências reguladoras são criadas com personalidade jurídica de direito público e conservam as mesmas características e prerrogativas das demais autarquias. ~m MUITA ATENÇÃO! Nem toda Agência Reguladora possui em seu nome o termo "agência'~ Exemplo disso é a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), a Superintendência Nacional de Previdência Com- plementar (PREVJC) entre outras. Por outro lado, nem toda instituição que possui em seu nome o termo"agênc1a" é considerada uma agência reguladora, como ocorre com a Agência de Inteligência (ABIN), Agência Espacial Brasileira (AEB) entre outras. Podemos destacar como características do regime jurídico especial destas autarquias: a) maior autonomia econômico-financeira e decisória; b) estabilidade de seus dirigentes; c) mandato fixo; d) poder normativo técnico; e) quarentena para os seus ex-dirigentes (período de tempo, de 4 a 12 meses, em que estes ficam vinculados à agência, mesmo após o encerramento de seus mandatos, impedidos de prestar serviços públicos no setor público ou a empresas do setor regulado). Podemos destacar também como característica peculiar das agências regula- doras a existência uma modalidade de licitação própria à sua atuação, denominada consulta. DICA IMPORTANTE As duas únicas Agências que têm previsão constitucional são a ANP- (art. 177, § 2°, li/, da CF/88) e a ANATEL (art. 21, XI, da CF/88). ............................................................................................. ? QUESTÃO: O que são Agências Executivas? ~ RESPOSTA: Agência executiva nada mais é do que uma qualificação prevista no art. 37, § 8º da CF/88 conferida às autarquias e fundações públicas integrantes da Administração Indireta que hajam celebrado contrato de gestão com o Ministério Supervisor e possuam um plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gestão e para a redução de custos, já concluído ou em andamento. Além da maior autonomia, podemos apontar como vantagem de uma agência executiva a ampliação dos valores para contratação direta (art. 24, parágrafo único da Lei 8.666193). Todavia, as agências executivas devem cumprir objetivos e metas fixados no contrato de gestão, visando uma atuação mais eficiente. O procedimento para qualificação das agências executivas é trazido pelo Decreto 2.387/98. Um exemplo de agência exe- cutiva é o INMETRO. Assim, as agências executivas não são uma espécie autónoma de entidade da Administração Pública Indireta, mas tão somente as entidades administrativas que recebem aquela qualificação. o ................. "º"º ••• o •• oºº. 00. 00. 00 •••••••• º" ºº ••••••• o. oº" o o ••• 000 00 ••••••••••• o •••••••• 4.2 Empresas Estatais: Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista Sob o rótulo "empresas estatais" a doutrina inclui as empresas ptíblicas e sociedades de economia mista. Alguns autores denominam estas entidades de "empresas paraestatais" ou simplesmente •iparaestatais", mas estas terminologias estão em desuso. Vale ressaltar que a Lei 13.303/2016 disciplinou o estatuto jurídico da empresa pú- blica, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ressalvando-se parcialmente sua incidência, nos termos do art. 1°, § 1°, às empresas estatais e suas subsidiárias, que, no exercício social anterior, tiverem receita operacional bruta inferior a R$ 90.000.000,00 (noventa milhões de reais). Vale ressaltar que as empresas estatais que foram constituídas antes do Estatuto terão prazo de 24 (vinte e quatro) meses para promover as adaptações necessárias à nova sistemática trazida (arr. 91). O Decreto 8.945, de 27/12/2016, regulamentou a aplicação Lei 13.303/16. Analisemos as características das empresas estatais e sociedades de economia mista: A Empresa Pública (EP): "( ... ) é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é inte- gralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios" (art. 3.0 , caput, da Lei 13.303/2016). As empresas públicas podem assumir sob qualquer forma societária admitida (LTDA, S.A. etc.). Ex: Caixa Econômica Federal, Infraero, Embrapa etc. A Lei 13.303/16 permite que do capital da empresa pública, participem outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Disrrito Federal e dos Municípios, desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município. B. Sociedade de Economia Mista (SEM): "( ... )é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anô- nima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à ·união, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta" (art. 3.0 , caput, da Lei 13.303/2016). O capital social das sociedades de economia mista será híbrido, com participação em sua formação de,.recursos públicos e privados (maioria pública), atuando o ente público como acionista controlador. 4.2.1 Criação e extinção: as empresas estatais são autorizadas por lei, sendo que sua criação efetiva ocorre com o registro dos atos constitutivos no registro competente. Por seu turno, a extinção deve ocorrer após publicação de lei, com a respectiva baixa no registro. A criação de subsidiárias das empresas estatais ou sua participação em empresas pri- vadas também exigem autorização legislativa, conforme dispõe o art. 37, XX, da CF/88. A doutrina e a jurisprudência do STF fixaram entendimento de que a lei que autoriza a criação da entidade poderá também permitir a constituição de subsidiárias, não sendo necessárià a edição de uma nova lei específica para cada nova subsidiária. 4.2.2 Objeto: Conforme já mencionado nos conceitos trazidos, as empresas estatais podem ter como objeto a exploração de um serviço público ou de uma atividade econô- m,ica. Neste último caso, é bom lembrar que a CF/88 somente autoriza o Estado ingressar no domínio econômico, competindo com os particulares, quando a atuação for necessária para atender a imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (art. 173, caput da CF/88). A exploração da atividade econômica conSistirá na produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços próprios da iniciativa privada (art. 173, § 1° da CF/88). Por exemplo, não pode o Estado, ciente da crescente especulação imobiliária e do sucesso econômico obtido pelas construtoras do País com a construção de imóveis destinados ao público de alta renda, ingressar nesse lucrativo mercado (adaptado de questão do IX exame unificado), por faltarem os pressupostos cons- titucionais para a exploração desta atividade econômica. A CF/88 permite que o Estado atue em regime de monopólio (art. 177) em alguns setores da economia ou na prestação de determinados serviços públicos. 4.2.3 Regime jurídico: apesar de adotarem a personalidade jurídica de direito privado, as empresas estatais podem receber a incidência de normas de direito público ou privado) conforme o objeto explorado. Quando explorarem atividade econômica, as empresas estatais serão regidas principalmente por normas de direito privado, parcialmente derrogadas por normas de direito público, como, por exemplo, a realização de concursos públicos. No que se refere à incidência de normas de direito privado, as empresas estatais equiparam-se às demais empresas da iniciativa privada no tocante quanto aos direitos
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