Contrato de Confidencialidade

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Contrato de Confidencialidade
Universidade Presbiteriana Mackenzie
28 de junho de 2021
O NDA é um termo em inglês que significa “Non Disclosure Agreement”, na tradução para o
português é chamado de acordo de não divulgação ou de confidencialidade. Trata-se de
um instrumento legal para proteger a sua propriedade intelectual.
Tem tido um grande crescimento atualmente devido a sua importância jurídica para os
negócios em StartUps em suas buscas por investidores, assegurando a concorrência leal.
Mas o que é o NDA? Pra que ele serve? O que é a obrigação de confidencialidade? Quais
são os tipos de NDA? Quais informações são confidenciais e quais são de domínio público?
Quais as estruturas e cláusulas do NDA?
Contrato de confidencialidade e propriedade intelectual. O contrato, nesse âmbito,
servirá como mecanismo jurídico para proteção do conhecimento, informações internas a
um empreendimento ou projeto, que se caso for externalizada, poderá prejudicar o
empreendimento e a vantagem de competição justa no mercado, devendo mantê-las
internamente. Dessa forma, se relaciona com a propriedade intelectual devido ambas
terem a mesma função de proteção ao conhecimento.
Além das obrigações estipuladas contratualmente (proteção de natureza indenizatória), a
legislação caracteriza como crimes de concorrência desleal a divulgação, exploração e uso,
sem autorização de conhecimentos, informações ou dados confidenciais comerciais
obtidos (a) mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do
contrato, ou (b) através de meios ilícitos ou fraude (Art. 195, inc. XI e XII da Lei de
Propriedade Intelectual e art. 39, inc. 2 do Acordo sobre Aspectos dos Direitos de
Propriedade Intelectual Relacionados, firmado na OMC e Decreto nº 1.355/1994).
Além das regras nacionais e internacionais sobre propriedade industrial, cabe referir-se à
legislação do anonimato. Os administradores de sociedades anônimas estão sujeitos ao
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Dever de Lealdade, consubstanciado na obrigação de servir com lealdade à sociedade e
manter reserva sobre os seus negócios. Desta forma, o legislador extraiu a proibição de
uso de oportunidades comerciais que surjam a partir do conhecimento adquirido no
exercício do cargo. Estabeleceu, igualmente, que o administrador de companhia aberta
deve guardar sigilo sobre informações ainda não divulgadas ao mercado e impedir que
subordinados ou terceiros realizem divulgação indevida (art. 155, inciso I e §§ 1º e 2º, da
Lei nº 6.404/76, Lei das S/A).
Ainda, a Lei das S/A garante direito à indenização por perdas e danos à pessoa prejudicada
em operação com valores mobiliários em virtude de falhas na manutenção do sigilo sobre
informação relevante ainda desconhecida pelo mercado, além de caracterizar como ilícito
(insider trading) a utilização deste tipo de informação para auferir vantagem no mercado
de valores mobiliários.
Contrato de confidencialidade e LGPD. A cláusula de confidencialidade irá resguardar as
partes de atos dolosos contra a confidencialidade das informações. Não basta aditivar
contratos, se as empresas não orientarem e esclarecerem, aos seus funcionários e
terceiros, quanto às cláusulas e regras de boas práticas, inclusive quanto às cláusulas de
privacidade de dados pessoais.
Art. 50 da LGPD. Os controladores e operadores, no âmbito de suas competências, pelo
tratamento de dados pessoais, individualmente ou por meio de associações, poderão formular
regras de boas práticas e de governança que estabeleçam as condições de organização, o
regime de funcionamento, os procedimentos, incluindo reclamações e petições de titulares, as
normas de segurança, os padrões técnicos, as obrigações específicas para os diversos envolvidos
no tratamento, as ações educativas, os mecanismos internos de supervisão e de mitigação de
riscos e outros aspectos relacionados ao tratamento de dados pessoais.
Contrato de confidencialidade e startups.
Uma startup “é uma instituição humana projetada para criar novos produtos e serviços sob
condições de extrema incerteza” (Ries, 2012, p. 7). As startups são baseadas na busca por
inovação, tendo como objetivo o desenvolvimento de um modelo de negócio escalável e
que seja repetível. Em geral, estão inseridas em um ambiente de risco elevado,
especialmente pela sua natureza inovadora, que exige uma análise detida dos
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instrumentos jurídicos necessários à concretização desses novos negócios, sendo
necessária a proteção das ideias, projetos e informações estratégicas.
Desde que devidamente utilizados, os acordos de confidencialidade (NDA) são
instrumentos eficientes para regular aspectos importantes dessas novas relações,
propiciando um compartilhamento seguro e sigiloso de conhecimentos e riscos. Cuida-se
de contratos, ou cláusulas, utilizados entre as várias partes que compõem a economia das
startups, abrangendo sócios, acionistas, investidores, parceiros comerciais e funcionários.
Para que haja um crescimento sustentado desse ecossistema tecnológico no Brasil,
mostra-se imperioso que a ordem jurídica pátria se adapte às exigências e ao contexto
econômico trazido pelas startups, visando a garantir segurança e previsibilidade aos
empreendedores, investidores e trabalhadores.
Os profissionais do Direito devem reduzir as assimetrias informacionais decorrentes de um
sistema normativo complexo e minorar os custos de transação impostos por uma
burocracia pública anacrônica.
No campo das relações privadas - entre empreendedores e funcionários, possíveis
investidores ou investidores de fato e empreendedores, empreendedores com parceiros
comerciais, etc - o aconselhamento e a participação da formulação e desenvolvimento dos
negócios, sob a perspectiva jurídica, onde sobressaem contratos que visam à proteção das
ideias/projetos e de informações estratégicas das startups, batizados como acordos de
confidencialidade (NDA).
No mercado das startups, a busca por parceiros, sócios e/ou investidores é algo necessário
e permanente, sendo absolutamente normal a troca de informações confidenciais. Em
regra, devido ao princípio da boa-fé objetiva, não haveria a necessidade de previsão
contratual para assegurar o sigilo das informações confidenciais obtidas no âmbito de uma
negociação. Todavia, no âmbito das startups, onde os ativos são em grande parte
intangíveis (ideias e projetos), condutas oportunistas são práticas frequentes.
Destinados a evitar/minimizar problemas dessa natureza, os quais podem gerar sérios
prejuízos econômicos (muitas vezes de difícil mensuração), os acordos de
confidencialidade (“Non-Disclosure Agreement” - NDA) são instrumentos eficientes para
assegurar um compartilhamento de conhecimentos e riscos seguro e sigiloso.
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Cuida-se de contratos, ou cláusulas, utilizados entre as várias partes que compõem a
economia das startups, abrangendo sócios, acionistas, investidores, parceiros comerciais e
funcionários. Este é o primeiro passo para a realização de negócios nas startups, para
garantir às partes que a relação a ser discutida (fusão, aquisição, investimento, entre
outros) não implicará prejuízos econômicos em decorrência da revelação de informações
sigilosas pela contraparte a terceiros.
João Olivério assinala que, na prática, o compromisso de confidencialidade pode ser mais
delicado quando se trata da relação entre empreendedor e um programador,
investidor-anjo ou fundos de investimento. No caso específico de programadores e
eventuais parceiros estratégicos, esses podem se opor à assinatura de um acordo desta
natureza por acreditarem que o documento possa tolher sua liberdade criativa. Do ponto
de vista do investidor, seja ele um investidor-anjo ou um fundo de investimento, a
resistência em relação à assinatura de um NDA decorre da própria natureza da atividade
dos investidores e/ou gestores de fundos, conferindo à startup aquilo que ela precisa para
se desenvolver, ou seja, recursos financeiros, experiência na gestão das finanças,
relacionamentos comerciais, aumentona capacidade de atração de outros players
(investidores, empresas e parceiros) ou pessoas para sua organização, refinamento de
suas ideias, sugestões em relação ao modelo de negócios adotado, dentre muitas outras
contribuições relacionadas às atividades próprias de investidores de capital de risco, não
tendo como função criar, desenvolver ou escalar um produto.
● Componentes do contrato de confidencialidade:
○ As partes: dentro do contrato de confidencialidade, a parte receptora da
informação confidencial pode ser os funcionários da própria empresa ou de
outra empresa. Entretanto, quem, dentro da empresa, está apto a receber
essa informação confidencial? Deve ser considerado, ao formular o contrato,
qual o rol de funcionários que poderá receber essa informação e que,
consequentemente, serão obrigados a manter confidencialidade, devendo
estar devidamente qualificados no NDA. Ex: aos diretores executivos da
empresa Brandão S/A, nas pessoas físicas de Mayra Brandão Marques da
Silva, Fulana de Tal, etc.
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■ O dever de sigilo poderá ser imposto a todos os funcionários,
prepostos e/ou assessores legais e financeiros do receptor, não
ficando restrito apenas às partes diretamente envolvidas, Porém, essa
imposição, deve estar expressa no contrato, conferindo maior
segurança à parte reveladora.
■ Assim como as exceções ao dever de confidencialidade devem
constar de forma expressa no contrato, por exemplo, informações
que a parte receptora já deteve por meio de pesquisa própria, a
informação de domínio público, a informação obtida através de
terceiros, informações que sejam evidentes para técnico no assunto,
ou aquela informação revelada em razão de requisição judicial ou
outra determinação do Poder Público.
○ Objeto:
■ Objetivo: Manter a informação confidencial e conferir maior
transparência nas negociações.
■ Subjetivo: A informação confidencial, qualquer que seja. Deve ser
identificado, detalhado e especificado no contrato qual a informação
que deverá ser confidencial, para assegurar ainda mais a proteção à
informação e esclarecer o que não é confidencial.
Ex: muitos contratos contém apenas “planilhas e livros empresariais”,
mas a melhor forma é especificar no contrato “Livros empresariais
que contenham informações sobre estoque, administração, processo
de produção, fornecedores e pesquisa de mercado”, entre outros.
Poderão ser consideradas informações confidenciais, por exemplo,
toda e qualquer informação, de natureza técnica, operacional,
comercial, jurídica, envolvendo produtos patenteados/patenteáveis
ou não, “know-how”, invenções, processos, fórmulas e designs, planos
de negócios, métodos de contabilidade, técnicas e experiências
acumuladas, ou aquelas cujo conteúdo da informação torne óbvia a
sua natureza confidencial.
○ Tipos de contrato de confidencialidade:
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■ Unilateral: uma parte receptora e uma parte reveladora da
informação sigilosa, onde o dever de confidencialidade recai sobre a
parte receptora apenas.
■ Bilateral: ambas as partes são reveladoras e receptoras de
informações sigilosas, dessa forma, ambas as partes têm deveres de
confidenciar as informaçĩes
○ Meio de repasse da informação confidencial: por e-mail, pelo computador
da empresa, por pen drive, laptop externo da empresa, entre outros meios
de acesso a essa informação. Deve ser especificado no contrato de
confidencialidade como será o meio de repasse a essa informação, pois o
meio amplo de divulgação (por exemplo, ao e-mail geral da empresa) não
será um meio seguro, não tendo controle de que apenas os funcionários
aptos terão acesso à informação, facilitando para que funcionários não aptos
divulguem a informação confidencial.
○ Momento: deve ser celebrado antes do início das negociações (tratativa) ou
da divulgação das informações que serão confidenciais.
○ Cláusula penal: A fixação de um valor elevado, nos parâmetros do negócio,
para o caso de descumprimento da obrigação de “não fazer” é uma opção
excelente para o revelador. Assim, torna-se desnecessária a comprovação do
prejuízo e de sua extensão perante o Judiciário inicialmente, o que viabiliza
uma compensação em prazo razoável. Vale ressalvar que a indenização por
perdas e danos não é descartada, mas sim deixada em segundo plano, dada
a complexidade da sua mensuração e o longo período até o pagamento.
Ciente disso, a parte receptora não costuma ver com bons olhos a cláusula
penal, o que a transforma em um dos pontos de maior divergência durante a
negociação do acordo.
○ Cláusula de eleição de foro: A cláusula de eleição de foro também goza de
notória relevância, especialmente quando uma das partes tem sua sede
localizada em outro país. Nessa situação, deve ser estipulada de forma
precisa o foro e a lei (federal, estadual e municipal) aplicável no caso de
eventual litígio, podendo haver inclusive renúncia à esfera judicial e adoção
da arbitragem como instrumento de resolução do conflito.
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Estrutura
● Das partes: PARTE RECEPTORA E REVELADORA
Eu xxx, nacionalidade, estado civil, profissão, inscrito(a) no CPF/ MF sob o nº 00000,
Identidade nº 0000 , expedida por SSP/AL, etc. e empresa xxx, pessoa jurídica do
tipo público ou privado, CNPJ nº 00000, com sede em xxxx, neste ato representada,
conforme poderes especialmente conferidos, por xxxx, na qualidade de sócio
diretor (quem está apto a representar a empresa neste contrato de
confidencialidade), CPF nº 0000 , Identidade nº 0000 , expedida por SSP/AL
● Considerandos: Resumo de como se estabeleceu a relação jurídica, os fatos
antecedentes a celebração do contrato
Considerando, para bom e fiel desenvolvimento das atividades empresariais entre
as partes, em que:
a PARTE RECEPTORA, empresa responsável pelo investimento em capital de
risco, interessada em receber as informações da empresa X para que possa
conhecer as principais características do negócio ou dos negócios
desenvolvidos, no intuito de preparar proposta de investimento,
e a PARTE REVELADORA, na qualidade de titular da patente registrada sob o
nº 0000, produto XXX, da empresa X,
faz-se necessária a disponibilização de informações técnicas e confidenciais,
onde as partes identificadas acima celebram entre si o presente contrato de
sigilo e confidencialidade, no intuito de manter sigilo perante ao mercado e
seus concorrentes, mantendo a obrigação de sigilo mesmo após a
elaboração e aceite ou recusa da proposta de investimento.
● Obrigações gerais:
Para tanto, declara e se compromete:
a) a manter sigilo, tanto escrito como verbal, ou, por qualquer outra forma, de todos
os dados, informações científicas e técnicas e, sobre todos os materiais obtidos com
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sua participação, podendo incluir, mas não se limitando a: técnicas, desenhos,
cópias, diagramas, modelos, fluxogramas, croquis, fotografias, programas de
computador, discos, disquetes, pen drives, processos, projetos, dentre outros;
b) a não revelar, reproduzir, utilizar ou dar conhecimento, em hipótese alguma, a
terceiros, de dados, informações científicas ou materiais obtidos com sua
participação, sem a prévia análise da sociedade empresária XXXXXXXXXX (nome da
sociedade) sobre a possibilidade de proteção, nos órgãos especializados, dos
resultados ou tecnologia envolvendo aquela informação;
c) a não tomar, sem autorização da sociedade empresária xxxxxxxxxxxxxxxxx,
qualquer medida com vistas a obter para si ou para terceiros, os direitos de
propriedade intelectual relativos às informações sigilosas a que tenham acesso,
devendo informar imediatamente qualquer apropriação indébita ou uso indevido
da informação confidencial que lhe tenha sido fornecida;
d) que todos os documentos, inclusive as ideias para xxxxxxxxxxx (objeto do
contrato), contendo dados e informações relativas a qualquer pesquisa é de
propriedade da sociedade empresária xxxxxxxxxxxxxx, devendo ser inutilizado e/ou
deletado todo e qualquer tipo de registro desse material interno que exista no
arquivo interno;
e) que todos osmateriais, sejam modelos, protótipos e/ou outros de qualquer
natureza pertencem à sociedade empresária xxxxxxxxxxxxxxx, devendo ser
devolvido todo material que lhe tiver sido disponibilizado para execução do objeto
do presente contrato.
● Objetivo:
Este termo de confidencialidade é firmado com o intuito de evitar a divulgação e
utilização não autorizada das informações confidenciais trocadas entre as PARTES
por ocasião da realização do seguinte projeto de colaboração:
Projeto de pesquisa do nome para a marca da sociedade empresária; da logomarca;
de projetos estratégicos, gestão empresarial (e tudo o que for relevante para a
empresa).
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● Informações confidenciais: Cada parte estabelece o que lhe é sensível e de não
conhecimento público
Para os fins deste acordo, serão consideradas confidenciais todas as informações,
transmitidas por meios escritos, eletrônicos, verbais ou quaisquer outros e de
qualquer natureza, incluindo, mas não se limitando a: know-how, técnicas, design,
especificações, desenhos, cópias, modelos, fluxogramas, croquis, fotografias,
software, mídias, contratos, planos de negócios, propostas comerciais, processos,
tabelas, projetos, nomes de clientes, de revendedor e distribuidor, resultados de
pesquisas, invenções e ideias, financeiras, comerciais, dentre outros.
● Obrigação de sigilo e confidencialidade: pode ser unilateral ou bilateral
As PARTES comprometem-se a utilizar as informações confidenciais apenas no
âmbito do desenvolvimento e da execução do projeto de colaboração, sendo
vedada tanto a sua divulgação a terceiros, quanto qualquer outra utilização que não
seja expressamente permitida pela PARTE REVELADORA.
PARÁGRAFO PRIMEIRO
A PARTE RECEPTORA deverá dispensar às informações confidenciais da PARTE
REVELADORA o mesmo zelo e cuidado com que trataria os seus próprios dados e
deverá mantê-las em local seguro, com acesso limitado, apenas às pessoas
autorizadas.
PARÁGRAFO SEGUNDO
Em caso de qualquer falha na segurança das informações confidenciais, a PARTE
RECEPTORA deverá comunicar imediatamente à PARTE REVELADORA. A pronta
comunicação da PARTE RECEPTORA não exclui, entretanto, a sua responsabilização
pelo defeito na proteção dos dados sigilosos.
CLÁUSULA QUARTA – DAS EXCEÇÕES À CONFIDENCIALIDADE
Não serão consideradas confidenciais as informações que:
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a) Sejam ou venham a ser publicadas ou a se tornar públicas, desde que tais
divulgações não tenham sido, de qualquer forma, ocasionadas pela PARTE
RECEPTORA;
b) Tenham sido desenvolvidas pela PARTE RECEPTORA a qualquer tempo, a partir de
fontes independentes do projeto de colaboração;
c) Tenham sido legitimamente recebidas de terceiros, desde que não derivadas de
violação de dever de confidencialidade;
d) Sejam expressas ou tacitamente identificadas pela PARTE REVELADORA como não
mais sendo sigilosas ou de sua propriedade.
CLÁUSULA QUINTA – DA REQUISIÇÃO JUDICIAL
Não será considerada quebra de confidencialidade a divulgação de informações
ordenadas pela legislação ou por autoridade judiciária ou administrativa
competente.
PARÁGRAFO ÚNICO. Neste caso, a PARTE RECEPTORA deverá imediatamente
comunicar à PARTE REVELADORA, apresentando-lhe a legislação referente ou a
devida intimação judicial ou administrativa, para que esta sirva-se dos melhores
recursos disponíveis para impedir a divulgação das informações reveladas.
CLÁUSULA SEXTA – DA QUEBRA DA CONFIDENCIALIDADE
A PARTE que violar as obrigações previstas neste Termo deverá indenizar e ressarcir
a outra PARTE pelas perdas, lucros cessantes, danos diretos e indiretos e quaisquer
outros prejuízos patrimoniais ou morais que surjam em decorrência deste
descumprimento.
PARÁGRAFO ÚNICO. Por ocasião de sua violação, o Termo de Confidencialidade
poderá ser imediatamente rescindido pela PARTE prejudicada, sem necessidade de
aviso prévio e sem gerar, com este fato, direito a indenizações ou ressarcimentos.
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● Prazo e extinção: prazo indeterminado, enquanto perdurar a relação entre as
partes. Ao término, normalmente, vale de 03 a 05 anos em se tratando de
tecnologia. A vinculação do sigilo também atinge aos herdeiros e/ou sucessores
CLÁUSULA SÉTIMA – DA VIGÊNCIA
O presente acordo possui caráter irrevogável e irretratável e inicia a partir da data
de sua assinatura, permanecendo-o enquanto estiver sendo desenvolvido ou
executado o projeto de colaboração.
PARÁGRAFO PRIMEIRO
Após a extinção do Termo, as obrigações de confidencialidade nele firmadas
manter-se-ão ainda por um período estipulado de ____________, a contar da data que
for concluído o projeto de colaboração ou descartada a sua concretização.
● Disposições gerais: Todas as deliberações extras não abarcadas pelas cláusulas
anteriores
○ A incidência ou não de novação contratual ou renúncia em caso de
concessão de uma das partes.
○ Definição dos limites do contrato
○ Eleição de foro competente ou uso de arbitragem em possível litígio
○ Multas, perdas e danos, lucros cessantes, etc.
PARÁGRAFO SEGUNDO
Ainda que o projeto de colaboração não venha a ser executado, o dever de
confidencialidade persistirá. Ficam obrigados, ainda, os sucessores e cessionários
das partes.
O presente Termo tem natureza irrevogável e irretratável, e o seu não
cumprimento, no todo ou em parte, acarretará todos os efeitos de ordem penal,
civil e administrativa contra seus transgressores.
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Para dirimir quaisquer dúvidas oriundas do presente Termo, fica eleito o foro da
Comarca de Maceió, com renúncia expressa a qualquer outro, por mais privilegiado
que seja, com a observância das multas por renúncia.
● Assinatura: é necessário o reconhecimento de firma? De acordo com a Lei nº
13.726/2018, somente quando um órgão público requerer. Mas é um meio de
prevenção para ações de anulação de negócio jurídico por falsidade
E por estarem justas e acorda das, as PARTES assinam este instrumento em 02
(duas) vias de idêntico conteúdo e forma, na presença de 02 (duas) testemunhas,
abaixo arroladas.
Maceió, ____ de junho de 2021.
ASSINATURAS DAS PARTES E TESTEMUNHAS
Jurisprudências.
No âmbito jurisprudencial, verifica-se que o Tribunal de Justiça de São Paulo (‘TJSP’) já
apreciou diversos casos envolvendo contratos e cláusulas de confidencialidade, sendo
relevante mencionar alguns julgados para reforçar, com exemplos práticos, as
constatações e recomendações veiculadas acima.
Na Apelação nº 0045641-54.2013.8.26.00028, a 2ª Câmara Reservada de Direito
Empresarial do TJSP decidiu que a constituição de negócio na área de tecnologia por
ex-funcionário de empresa do ramo tecnológico não conduz, de maneira automática, à
conclusão de que ocorreu violação a cláusulas ou acordos de confidencialidade, ou mesmo
de não-concorrência. No caso, as atividades da empresa do ex-funcionário tinham relação
direta com a formação do mesmo (Tecnologia da Informação), consistindo em mero
exercício da especialidade profissional do novo empreendedor, razão pela qual foi
considerada improcedente a alegação de uso de know-how adquirida na experiência de
trabalho anterior e indeferido o pedido de proibição que a nova firma entabulasse
negócios no ramo de sistemas informacionais com a empresa Leroy Merlin.
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Todavia, a Corte sinalizou que a situação seria diferente caso estivesse comprovado nos
autos que o ex-funcionário promoveu “devassa (...) de informações confidenciais relativas
às tecnologias utilizadas ou a métodos de trabalho eventualmente exercido com
exclusividade”.
Em julgado semelhante, da Apelação nº 1020068-51.2014.8.26.00059, a 1ª Câmara
Reservada de Direito Empresarial do TJSP decidiu que o mero fato de ex-funcionários
fundarem sociedade no mesmo ramo de atividade da ex-empregadora não gera direito a
indenização por danos morais e materiais. Embora seja possível o dano moral a pessoas
jurídicas, deve ser produzido corpo probatório suficiente para atestar violação à honra e à
reputação objetiva da sociedade.
No caso, a nova empresa foi constituída apósa extinção do contrato de trabalho dos
ex-empregados. Ademais, não restou demonstrado que o exercício das funções deles dava
acesso a informações sigilosas da empresa autora. Em vista disso, o Tribunal que inocorreu
quebra de pacto de confidencialidade, tanto por falta de provas quanto pelo fato de que
“confidencialidade de informação não se presume”.
Em situação de menor complexidade, mas com importância pela garantia de
previsibilidade dos efeitos dos atos realizados em relações jurídicas sujeitas à
confidencialidade, a 9ª Câmara de Direito Privado do TJSP decidiu, no Agravo de
Instrumento nº 2208010-59.2016.8.26.0000, que não procede alegação de quebra de
cláusula de confidencialidade quando a disponibilização em juízo dos documentos foi
autorizada pelas contratantes.
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