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FACULDADE DE DIREITO PROFESSOR DAMÁSIO DE JESUS CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATU SENSU EM DIREITO DO TRABALHO E DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO JEFFERSON ALEXANDRE DA COSTA PEJOTIZAÇÃO: RENÚNCIA AOS DIREITOS TRABALHISTAS São Paulo - SP 2014 JEFFERSON ALEXANDRE DA COSTA PEJOTIZAÇÃO: RENÚNCIA AOS DIREITOS TRABALHISTAS Monografia apresentada como pré- requisito para a obtenção do título de Especialista em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho sob orientação da Professora Fabiana Regina Camargo. ORIENTADORA: Prof.ª FABIANA REGINA CAMARGO. São Paulo - SP 2014 JEFFERSON ALEXANDRE DA COSTA PEJOTIZAÇÃO: RENÚNCIA AOS DIREITOS TRABALHISTAS Monografia apresentada como pré- requisito para a obtenção do título de Especialista em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho sob orientação da Professora Fabiana Regina Camargo. _____________________________________________ Prof.ª FABIANA REGINA CAMARGO Orientadora São Paulo, 01 de Maio de 2014 AGRADECIMENTOS A Deus por sua imensa graça e misericórdia, por ter-me concedido sabedoria e capacidade de estar evoluindo intelectualmente e galgando níveis cada vez mais elevados rumo à conquista de meus sonhos. A minha querida esposa, Dayane, pela compreensão dos vários momentos de lazer e descanso que foram sacrificados, bem como pelo carinho e companhia despendidas durante essa caminhada. Aos meus pais, irmãs e irmãos, por acreditarem em minha capacidade e me estimularem sempre seguir adiante em busca do melhor. Ao meu sobrinho Ariel pelo empenho no auxílio relacionado às pesquisas em língua estrangeira. Aos professores do curso de especialização em Direito e Processos do Trabalho, em especial ao Professor Leone Pereira pelo modo de ensino que me contagiou e me levou a escrever sobre o tema desta monografia, bem como a Professora Fabiana Regina Camargo, minha orientadora, pelo apoio e estímulo no desenvolvimento deste trabalho. RESUMO Tratou o presente trabalho da análise do fenômeno da pejotização e as consequências de sua aplicação como modalidade de contratação na qual o empregado, vê-se compelido a renunciar seus direitos e garantias legais sob a alegação de receber uma contraprestação mais vantajosa ao constituir uma pessoa jurídica. Registrada desde 1980, o fenômeno da pejotização, ganhou proporções preocupantes a partir de 2005, por conta da interpretação deturpada de um dispositivo da Lei 11.196, sob a tentativa de se legitimar a contratação de prestadores de serviços autônomos, fato que contribuiu para a precarização das relações de emprego em flagrante afronta aos preceitos trabalhistas. Motivado pelos destratos ocasionados pela contratação irregular, muitas vezes, consumadas por imposição patronal como requisito à manutenção do emprego, tem sido cada vez mais frequente, a propositura de ações visando à apreciação do litígio pela Justiça do Trabalho no intuito de se obter a restauração dos direitos, in tese, renunciados no momento da contratação para a prestação de serviços. Com o objetivo de demonstrar que a pejotização fraudulenta trata-se de uma renúncia mascarada dos direitos trabalhistas, assim como propiciar a compreensão do tema e da problemática apresentada, buscou-se no capítulo primeiro traçar um histórico do Direito do Trabalho e as conquistas efetivadas durante sua evolução. No capítulo segundo foi realizado uma explanação sintética de alguns conceitos do Direito do Trabalho, visto que são imprescindíveis para a compreensão do tema. No capítulo terceiro foram resgatados os princípios trabalhistas e seus conceitos. No capítulo quarto, tratou-se da terceirização, haja vista ser um método de contratação que se aproxima do que ocorre com a pejotização, contudo, não devem ser confundidos. No capítulo quinto foi realizado o desenvolvimento central do trabalho, abrangendo o fenômeno da pejotização, a flexibilização da relação de emprego, a modalidade de fraude, as consequências da substituição do contrato de trabalho pelo contrato de prestação de serviços, os princípios do Direito do Trabalho utilizados no combate à pejotização e os efeitos do reconhecimento de fraude à relação de emprego. Por fim, no capítulo sexto foi analisada a jurisprudência justrabalhista no tocante ao tratamento e entendimento sobre a prática da pejotização. O método utilizado para a elaboração do trabalho foi o método lógico sistemático, associado às pesquisas bibliográficas de obras consagradas de Direito do Trabalho, Direito Constitucional, bem como obras específicas sobre o tema e a jurisprudência dos tribunais trabalhistas, as quais conduziram à conclusão pretendida no trabalho, qual seja, o reconhecimento da pejotização como fraude à relação de emprego que impõe ao empregado a constituição de pessoa física, renunciando direitos e garantias legais com a finalidade única de se ver, o empregador, livre das obrigações trabalhistas, finalidade frustrada pelo eficiente manejo dos institutos do Direito do Trabalho que se mostram como ferramentas suficientes para a desarticulação dessa modalidade de fraude. Palavras – chave: Pejotização. Fraude. Princípios. Direitos Trabalhistas. ABSTRACT Dealing with the present work of the pejotização phenomenon analysis and its consequences for the application as a recruitment modality in which the employee is bound to renounce his rights and legal insurance under the allegation of receiving a more advantageous pay when constituting a legal entity. The “Pejotização” phenomenon has been registered since 1980. It gained alarming proportions in 2005 due to a twisted interpretation of a 11.196 Law dispositive under the attempt to legitimize the autonomous service providers recruitment, a fact that contributed to the flagrant precariousness of labor relation and the work-related regulations. Being motivated by the occasional dissolution for the irregular recruitment many times consumed for the employer imposition as a requisite of the employment maintenance, the proposal of actions aim for the appreciation of the litigation by the Labour Court with the intention to obtain revival of the rights renounced at the moment of the service delivery recruitment. Objectifying the demonstration that the fraudulent “Pejotização” is about a disguised renunciation of the laborist laws, as well as propitiating apprehension about the subject and the problematical shown, in the first chapter it is intended to accost a Labor Law historic and the conquests during its evolution. In the second chapter a synthetic explanation is done about the Labor Law concepts, which are indispensable for the subject comprehension. In the third chapter, the labor principles and its concepts were rescued. In the fourth chapter, outsourcing is mentioned, since it is a method of recruitment that is close to what happens with “Pejotização”, however, they must not be confused. In the fifth chapter the central development of the work is performed, comprising the “pejotização” phenomenon, the flexibility concerning the job, the fraud modality, the consequences of the replacement of the employment contract for the service delivery employment contract, the principles of the Labor Law used to combat the “pejotização” and the effects of the acknowledgment of the fraud related to employment. Finally, in the sixth chapter the Labour Court decisions is analyzed concerning the treatment and understanding about the “pejotização” practice. The method used to elaborate the work was the logical systematic method, related to bibliographic research on the best labor law books, Constitutional Law, as well as specific works about such theme and the jurisprudence of Labor Courts, which were led to the intended work conclusion,that is, the acknowledgment of “pejotização” as a fraud related to the employment that imposes to the employee the constitution of individuals, renouncing rights and legal guarantees with the only purpose of being free of Labour obligations, which is frustrated by the efficient handling from the Labor Law institutes, which are seen as enough tools for the disarticulation of this fraud modality. Key Words: Pejotização. Fraud. Principles. Labor Rights. SUMÁRIO INTRODUÇÃO ....................................................................................................................... 7 CAPÍTULO 1 - BREVE HISTÓRICO DO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO ......................................................................................................................... 11 CAPÍTULO 2 - CONCEITOS DO DIREITO DO TRABALHO ................................... 17 2.1 Direito do Trabalho ........................................................................................................ 17 2.2 Direito Individual do Trabalho ................................................................................... 17 2.3 Contrato Individual de Trabalho ................................................................................ 18 2.4 Empregador ...................................................................................................................... 18 2.5 Empregado ....................................................................................................................... 19 2.5. 1 Pessoa Física ................................................................................................................ 19 2.5.2 Não eventualidade ou Continuidade ....................................................................... 19 2.5.3 Pessoalidade ................................................................................................................. 20 2.5.4 Subordinação ................................................................................................................ 20 2.5.5 Onerosidade .................................................................................................................. 20 2.6 Alteridade ......................................................................................................................... 21 2.7 Pessoa Jurídica ................................................................................................................ 21 2.8 Relação de emprego ....................................................................................................... 21 2.9 Terceirização .................................................................................................................... 22 2.10 Fontes do Direito do Trabalho ................................................................................... 22 2.11 Princípios do Direito do Trabalho ............................................................................ 22 2.12 Direito Penal do Trabalho .......................................................................................... 23 2.13 Direitos e garantias trabalhistas assegurados por lei. ........................................... 23 2.13.1 Carteira de Trabalho ................................................................................................. 23 2.13.2 Estabilidade ................................................................................................................ 24 2.13.3 Salário mínimo ........................................................................................................... 24 2.13.4 Férias remuneradas.................................................................................................... 24 2.13.5 Repouso remunerado ................................................................................................ 25 2.13.6 Jornada de Trabalho .................................................................................................. 25 2.13.7 Décimo terceiro salário ............................................................................................. 25 2.13.8 Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) ............................................... 26 2.13.9 Segurança do trabalho .............................................................................................. 26 2.13.10 Higiene do trabalho ................................................................................................ 27 2.13.11 Insalubridade ........................................................................................................... 27 2.13.12 Periculosidade .......................................................................................................... 27 2.13.13 Aviso Prévio .............................................................................................................. 28 2.13.14 Proteção do trabalho da mulher ............................................................................ 28 2.13.14.1 Licença-maternidade ............................................................................................ 28 2.13.14.2 Auxílio-maternidade ............................................................................................ 28 2.13.15 Benefícios da Previdência Social .......................................................................... 28 2.13.15.1 Auxílio-doença ...................................................................................................... 29 2.13.15.2 Aposentadoria ....................................................................................................... 29 2.13.15.3 Salário-família ....................................................................................................... 29 2.13.15.4 Pensão por morte .................................................................................................. 29 2.13.15.5 Auxílio-reclusão .................................................................................................... 30 2.13.15.6 Salário maternidade ............................................................................................. 30 2.13.15.7 Seguro desemprego .............................................................................................. 30 2.13.15.8 Auxílio acidente .................................................................................................... 30 CAPITULO 3 - PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO ................................... 32 3.1 A importância dos princípios especiais do Direito do Trabalho .......................... 33 3.2 Princípios Especiais do Direito do Trabalho ............................................................ 34 3.2.1 O Princípio da Proteção .......................................................................................... 35 3.2.1.1 Princípio in dubio pro operario ............................................................................. 36 3.2.1.2 Princípio da condição mais benéfica .................................................................... 37 3.2.1.3 Princípio da aplicação da norma mais favorável ................................................ 38 3.2.2 Princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas ................................... 40 3.2.3 Princípio da continuidade da relação de emprego ................................................ 41 3.2.4 Princípio da inalterabilidade contratual lesiva ..................................................... 42 3.2.5 Princípio da intangibilidade salarial ....................................................................... 42 3.2.6 Princípio da primazia da realidade .......................................................................... 43 CAPÍTULO 4 - TERCEIRIZAÇÃO .................................................................................... 47 4.1 Conceito de Terceirização ............................................................................................. 474.2 O fenômeno da terceirização no Brasil ....................................................................... 49 4.3 A súmula 331 do TST ..................................................................................................... 52 4.4 Espécies de Terceirização .............................................................................................. 54 4.4.1 Terceirização lícita ....................................................................................................... 55 4.4.2 Terceirização ilícita ..................................................................................................... 56 4.5 A Aspectos críticos da Terceirização ........................................................................... 58 4.6 Princípios do direito do trabalho e a terceirização ................................................... 60 4.7 Aplicação do princípio da primazia da realidade .................................................... 61 CAPÍTULO 5 - PEJOTIZAÇÃO: RENÚNCIA AOS DIREITOS TRABALHISTAS 66 5.1 O fenômeno da Pejotização .......................................................................................... 67 5.2 Manobra política para o beneficiamento de empresas ........................................... 69 5.3 Correntes de interpretação sobre a legalidade da Lei .............................................. 69 5.3.1 Corrente favorável ....................................................................................................... 69 5.3.2 Corrente desfavorável ................................................................................................. 70 5.4 A hipossuficiência do obreiro e a precarização das condições de trabalho pejotizado ............................................................................................................................... 71 5.5 A pejotização e a terceirização ..................................................................................... 72 5.6 A flexibilização da relação de emprego ...................................................................... 74 5.7 A pejotização como modalidade de fraude à relação de emprego ........................ 76 5.8 A pejotização como modalidade de fraude tributária ............................................. 81 5.9 Pejotização e o instituto da fraude objetiva .............................................................. 82 5.10 Consequências da substituição do contrato de trabalho pelo contrato de prestação de serviço .............................................................................................................. 83 5.11 Princípios do direito individual do trabalho no combate à pejotização ............ 86 5.11.1 O Princípio da primazia da realidade como instrumento de combate à pejotização ............................................................................................................................. 88 5.11.2 O Princípio da irrenunciabilidade como instrumento de combate à pejotização ............................................................................................................................. 91 5.12 Efeitos do reconhecimento de fraude à relação trabalhista .................................. 94 5.13 O papel do MPT no combate as fraudes trabalhistas ............................................ 96 5.14 Medidas de contenção de fraude trabalhista........................................................... 99 CAPÍTULO 6 - ANÁLISE JURISPRUDENCIAL .......................................................... 100 CONCLUSÃO ..................................................................................................................... 111 REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 114 7 INTRODUÇÃO Este trabalho monográfico terá por objeto a análise do fenômeno da pejotijação, os reflexos de sua aplicação sobre os direitos trabalhistas, a precarização da relação de emprego provocada pela prática aplicada à relação de trabalho e a aplicação dos princípios do direito do trabalho como instrumento de solução de conflitos na relação de emprego ocultada sob a máscara de pessoa jurídica, assim como o entendimento da doutrina e jurisprudência sobre esse fenômeno. As relações de trabalho passaram ao longo dos anos por vários processos de evolução até alcançar a condição que hoje a conhecemos. Mudanças legislativas, conflitos políticos, tensões sociais entre empregados e empregadores, reivindicações e greves, são exemplos de fatores que influenciaram o amadurecimento da legislação trabalhista, a qual nem sempre se mostrou consolidada como se vê atualmente. Com a ruptura do um sistema escravocrata, o Brasil passou a experimentar uma nova relação de trabalho, apresentada pelo incipiente sistema de troca da força de trabalho por uma remuneração. O tempo passou, regras para a prestação de serviço e sua remuneração foram ajustadas, os direitos trabalhistas evoluíram, contudo, percebemos que nos dias de hoje, persistem velhos problemas que assolavam os trabalhadores das épocas mais remotas do Direito Laboral, a precarização do trabalho por conta do conflito de interesses entre empregados e empregadores. Nessa conjuntura, a busca por melhores condições de competitividade no mercado faz com que empregadores lancem mão de artifícios fraudulentos para que seja alcançada a maximização da produção e do lucro. Nesse contexto, entra em cena figuras como a terceirização e a flexibilização do trabalho. A terceirização surge como uma forma de contratação de serviços na qual a atividade-meio da empresa contratante é passada para terceiros, prestadora, com a finalidade de realizar serviços 8 coadjuvantes da atividade-fim, de maneira que a possibilitar que a empresa tomadora concentre todo o esforço de sua mão de obra em sua produção, proporcionando, deste modo, maior agilidade e flexibilização na linha de produção com redução de custos dos serviços. A contratação de serviço por meio da terceirização em regra é ilegal, sendo excepcionadas algumas atividades, expressamente, previstas no enunciado n.º 331 do TST, quais sejam, serviços temporários, conservação, vigilância e serviços especializados na atividade-meio, os quais, dentro de determinados critérios, são considerados lícitos. Já no caso da flexibilização, defendem os interessados que devido à globalização e informatização das linhas de produção, com o objetivo de se evitar o desemprego, deveria ocorrer uma redução da proteção concedida pelo Direito do Trabalho, possibilitando o ajuste das condições do contrato de trabalho entre empregado e empregador de modo a proporcionar a redução dos custos da produção. É importante lembrar que a utilização desregrada dessa modalidade de contratação provoca a precarização das relações de emprego, levando à perda ou redução de direitos, insegurança, intranquilidade, incerteza, instabilidade. A flexibilização potencializa as possibilidades de precarização da relação de emprego, de maneira que, subvertida, prejudica os trabalhadores ao suprimir direitos e garantias inerentes à relação de emprego. Devido às desvirtuações das relações de emprego obtidas por meio da terceirização e da idéia de flexibilização, um combate rígido contra essas formas de precarização foi travado na Justiça do Trabalho, de modo que, para fugir desse embate, um novo modelo de contratação foi proposto a partir de uma interpretação deturpada do artigo 129 da Lei 11.196 de 2005, a qual dispõe sobre a prestação de serviços por trabalhadores intelectuais. No entanto, tal dispositivo legal tem sido utilizado de maneira errônea, buscando-se a validação de contratação de empregados como pessoas jurídicas. Valendo-se desse expediente, empregadores com o objetivo de reduzir os custos de produção, veem nesse método uma válvula de escape parase furtar das obrigações trabalhistas, impondo aos empregados a necessidade de constituição de pessoa jurídica como requisito para a manutenção no emprego ou como critério para a contratação, suscitando ainda, uma possível 9 contraprestação pecuniária que compensaria os direitos trabalhistas renunciados na ocasião da contratação de prestação de serviços. Ocorre que, insatisfeitos com as condições precarizadas de suas condições de trabalho, muitos empregados tem se socorrido à Justiça do Trabalho para reclamar os direitos outrora renunciados. Devido à frequente constatação pela Justiça Trabalhista da aplicação irregular do dispositivo da Lei 11.196/2005, com o claro objetivo de burlar à relação de emprego e as obrigações trabalhistas, visto que, diferente do que prevê a lei, na contratação de pessoa jurídica não pode ocorrer a prestação de serviço com habitualidade e/ou subordinação, bem como quaisquer dos elementos caracterizadores da relação de emprego previstos no art. 3º da CLT, os quais, estando presentes, deve ser reconhecida a relação de emprego e os haveres a ele inerentes. Tratando-se de um expediente atrativo aos empresários, torna-se crescente o número de trabalhadores que recebem como condição para manter seu emprego a obrigação de constituir pessoa jurídica para a continuidade da prestação de seus serviços. Por conta de sua condição subordinada e a ausência de poder de barganha o trabalhador aceita a constituição de PJ e a consequente precarização de suas condições de trabalho. Ressalta-se que além da violação à legislação, a pejotização constitui fraude contra os direitos trabalhistas, bem como acarreta a sonegação de impostos e a recolha de direitos trabalhistas. Por conta da crescente constatação da contratação de pessoa jurídica, que prestam seus serviços de modo que fiquem evidenciados os elementos da relação de emprego em uma flagrante condição de fraude, convencionou-se no âmbito da Justiça do Trabalho e da doutrina a denominação de "pejotização", neologismo destinado à indicação da fraude à relação de emprego por meio da constituição de pessoa jurídica. A fim de sedimentar o tema será analisado o entendimento adotado pela doutrina e pelos tribunais por meio de jurisprudência relativa ao fenômeno da pejotização, assim como, os dispositivos que são utilizados como linha de defesa e combate à tal prática. 10 Chegamos, então, ao objeto deste estudo, o fenômeno da pejotização e a renúncia aos direitos trabalhistas. Para uma melhor compreensão do problema, bem como os meios utilizados para a constatação da fraude através da pejotização, será apresentado neste trabalho um breve histórico do direito do trabalho, na qual será evidenciada as transições e evolução da Justiça e dos direitos do trabalho; será também abordado conceitos do direito do trabalho e os princípios basilares do ramo justrabalhista, conteúdo indispensável à compreensão do tema e composição da convicção do leitor. 11 CAPÍTULO 1 - BREVE HISTÓRICO DO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO Para que possamos melhor compreender a questão dos direitos e princípios trabalhistas aplicados nas atuais relações de trabalho, bem como o posicionamento a ser expresso sobre o tema deste trabalho, faz-se necessário uma breve passagem pela história e evolução do Direito do Trabalho no Brasil, é o que faremos a seguir. Alguns autores dividiram a história jurídica do trabalho brasileiro em três fases: Fase pré-histórica (da independência até a abolição da escravatura em 1888) e Fase histórica (da abolição da escravatura até a Revolução de 1930). No entanto, podemos verificar uma fase contemporânea, a terceira fase que começa com a Revolução de 1930 e prossegue até os nossos dias. Com raízes no processo de evolução do sistema capitalista os quais passaram os Estados Unidos e Europa no século XIX, de maneira melhor representada pela revolução industrial, os direitos trabalhistas tiveram um crescimento considerável por conta de uma série de condições socioeconômicas, políticas e culturais que necessitavam de um limitador na exploração da mão de obra humana, instrumento este que fosse capaz de conferir aos trabalhadores um mínimo de civilidade e jornadas de trabalho suportáveis com dignidade. Tendo por base que o Direito do Trabalho é derivado de relações trabalhistas que apresentam subordinação, no Brasil o reconhecimento deste ramo jurídico só pode ser estudado de maneira consistente após a abolição da escravatura, que se deu em 1888, visto que a escravidão envolve uma relação produtiva incompatível com o direito do trabalho. Assim, embora destituído de caráter jus laboral, a Lei Áurea foi o marco mais significativo como início da evolução histórica do Direito do Trabalho no Brasil. 12 Neste contexto histórico reconhece-se o notável desenvolvimento da força de trabalho no setor agrícola, especialmente as fazendas aplicadas ao setor cafeeiro, contudo, as relações de trabalho não apresentavam normatização sólida, fator que apresentava avanços e retrocessos das condições de negociação do trabalho. A partir de 1900, diversos diplomas legais relacionados aos trabalhadores, tanto rurais como urbanos, foram editados, no entanto, ainda não havia uma solidificação de institutos trabalhistas que atuassem de maneira coordenada. Esta fase foi denominada pelos estudiosos como período de manifestações incipientes ou esparsas, visto que, embora fosse considerável o número de leis e decretos promulgados, não existia um sistema de direito do trabalho devidamente instituído. No intuito de regulamentar a organização do trabalho no Brasil, destaca-se nesse período a criação do Departamento Nacional do Trabalho, por meio do Decreto nº 3.550, de 16 de outubro de 1918. Em 1922, por meio da Lei Estadual nº 1.869, foi criado em São Paulo o Tribunal Rural, órgão composto por um Juiz de Direito e dois árbitros que eleitos pelas partes que geravam a demanda. Contudo, essa incipiente experiência não prosperou por conta da falta de parcialidade na atuação dos árbitros e de igual modo pela dificuldade de indicação de um representante pelo trabalhador, cabe, porém, o registro desse rudimentar desenvolvimento da Justiça do Trabalho. Não se pode negar que o fim da Primeira Guerra Mundial influenciou o Brasil; após o Tratado de Versalhes foi criada a Organização Internacional do Trabalho - OIT, o qual estabelecia regras protetivas aos trabalhadores e deviam ser observadas pelos países signatários. Em 1923 foi criado o Conselho Nacional do Trabalho com o objetivo de fiscalizar e assegurar o cumprimento das regras impostas pela OIT. O terceiro importante período que deve ser salientado na retórica da evolução do Direito do Trabalho é a fase de institucionalização deste ramo do direito. Tendo como marco inicial o ano de 1930, momento histórico em que se verifica uma sedimentação de um modelo trabalhista que perdurou até a Constituição Federal de 1988. 13 A primeira Constituição a tratar do Direito Trabalhista foi a de 1934, a qual garantia, entre outras, a liberdade sindical, isonomia salarial, salário mínimo, jornada de oito horas de trabalho, proteção do trabalho das mulheres e menores, repouso semanal e férias anuais remuneradas. Assinala SILVA NETO (2006, p. 55) que a Constituição de 1934 é um marco na evolução histórica de nosso direito constitucional, garantindo e inscrevendo os direitos sociais, incorporando o sentido social do direito e ampliando os horizontes do direito social à família, à educação e à saúde. Destaca-se nessa fase histórica a criação do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio (Decreto nº 19.443, de 26 de novembro de 1930) transformação do antigo Conselho Nacional de Trabalho; o Departamento Nacional do Trabalho e sua organização (Decreto n° 19.667, de 4 de fevereiro de 1931 e Decreto nº 19.671-A, de 4 de fevereirode 1931, respectivamente), e a normatização federal de uma estrutura sindical oficial única (Decreto nº 19.770, de 19 de março de 1931), criação em 1932 de um sistema de solução judicial de conflitos trabalhistas destinados aos empregados oficialmente sindicalizados, o qual era exercido por Comissões Mistas de Conciliação (Decreto nº 21.396), bem como Juntas de Conciliação e Julgamento (Decreto nº 22.132), os quais eram vinculadas ao Ministro do Trabalho a quem os atos eram submetidos. Grande salto na evolução do Direito do Trabalho ocorreu em 1939 com sua regulamentação por meio do Decreto-Lei nº 1.237, de 1 de maio de 1939, ocasião em que se obteve efetivamente um modelo justrabalhista profissional e protetivo. A despeito dessas mudanças, não se pode olvidar da influência do processo que ocorria no exterior, em especialmente a proteção ao trabalhador exposta na carta encíclica do Papa Leão XIII em sua encíclica Rerum Novarum1, 15 de maio de 1891, que tratava da preocupação com a condição dos operários frente a evolução do trabalho fabril; influência esta que alcançou o Tratado de Versalhes, de 1919, o qual originou a 1 Leão XIII, Papa. Carta encíclica Rerum Novarum, Vaticano - 1891. Disponível em: <http://www.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/documents/hf_l- xii_enc_15051891_rerum-novarum_po.html>. 14 Organização Internacional do Trabalho - OIT, como órgão da antiga Liga das Nações, hoje da Organização das Nações Unidas. A Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-Lei nº 5.452 de 1 de maio de 1943, que sistematizou e reuniu as leis trabalhistas em um único documento, se deu durante o governo de Getúlio Vargas, período marcado por uma intensa atividade legislativa voltada para a questão do trabalho, com notório caráter corporativo e intervencionista do Estado o qual controlava rigidamente toda manifestação operária, fase em que a greve e o lock-out2 eram considerados como recursos antissociais de manifestação trabalhista. No entanto, a Justiça do Trabalho só foi integrada ao Poder Judiciário com a edição da Constituição de 1946, a qual conferiu o modelo justrabalhista definitivo. Das inovações alcançadas nesse período merece destaque a primeira lei de indenização por despedida injusta (1935); Organização da Justiça do Trabalho (1939); Consolidação das Leis do Trabalho (1943); reconhecimento do direito de greve (1946); repouso semanal remunerado (1949); Gratificação Natalina (1962); Estatuto do Trabalhador Rural (Lei 4.214/66); Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (1966) e a Lei de Trabalho Rural (5.889/73). Até meados da década de 1960, o modelo juslaboral era constituído pela união da Justiça do Trabalho, estrutura sindical, legislação individual protetiva, Ministério do Trabalho e o antigo sistema previdenciário, aos quais competiam a resolução de conflitos socioeconômicos por meio do sistema de unicidade sindical e o poder normativo da Justiça do Trabalho. A esse modelo, cabia ainda controlar as organizações e lideranças da classe de trabalhadores de maneira a retirar-lhes o controle e direção de suas bases, o que era feito basicamente por meio da legislação sindical formalista e obrigatória e a atuação intervencionista do Ministério do Trabalho. 2 Paralisação realizada pelo empregador com o objetivo de exercer pressões sobre os trabalhadores, visando frustrar negociação coletiva ou dificultar o atendimento de reivindicações. 15 Como já mencionado alhures, o modelo justrabalhista instituído nesta fase persistiu praticamente sem alterações até 1988, quando voltou a ser questionado por conta dos estudos que resultaram na nova Constituição. Sob o império da Novel Carta Magna, o Direito do Trabalho passa por uma nova fase de transição, denominada democrática, na qual ocorre a mudança do caráter corporativista para o democrático, com presença de forte influência capitalista, sendo incorporado ao modelo justrabalhista a possibilidade do processo negocial autônomo para a sociedade civil, um avanço alcançado mediante incontáveis manifestações que exigiam a regulamentação de questões relativas aos contratos de trabalho; momento histórico em que as demandas relativas aos conflitos individuais e coletivos decorrentes de tais contratos puderam ser resolvidas por um órgão administrativo integrado por representantes dos empregados e empregadores. Conforme pode ser verificado na história o que determinou o surgimento da Justiça do Trabalho foi a necessidade do Estado disciplinar e intervir na atuação dos estabelecimentos patronais, além de ordenar, organizar, normatizar uma via institucional na qual as reivindicações, conflitos e direitos pudessem ser encaminhadas para uma análise externa, visto que até então, os conflitos ocorriam dentro das empresas, por meio de paralisações do trabalho e que não raramente assumiam rumos desorganizados e agressivos. Assim, a Constituição de 1988 ampliou de maneira bastante significativa os direitos dos empregados, valorizando o trabalho humano ao inseri-lo em um dos princípios fundamentais, tratando de maneira isonômica os empregados urbanos e rurais, bem como os demais empregados e trabalhadores. No entanto, outras modalidade profissionais, como os autônomos, não foram abrangidos pela nova constituição, deixando-os por um longo período esquecidos. Tal condição foi alterada pela Emenda Constitucional nº. 45 que modificou profundamente a competência da Justiça do Trabalho como um meio de corrigir falhas e atualizar o sistema jurídico trabalhista, em especial o artigo 114, inciso I, o qual ampliou a competência antes limitada às relações de emprego, passando a alcançar todas as relações resultantes das relações de trabalho de maneira ampla. Essa modificação da Justiça do Trabalho 16 possibilitou a adaptação do ramo justrabalhista às necessidades do trabalho contemporâneo, firmando-se em um verdadeiro resgate do papel histórico do Direito do Trabalho. Embora considerável os avanços alcançados pela Constituição Cidadã, não é possível negar que problemas antigos foram preservados, a preservação de mecanismos antidemocráticos e autoritários, os quais claramente confrontavam os preceitos democráticos; conflitos esses que se arrastaram e questionaram, inclusive, a direção e existência do Direito Individual do Trabalho ocorrido na década de 1990. Passadas duas décadas da instituição da Constituição de 1988, o sistema justrabalhista se fortaleceu e se estabeleceu frente ao crescente número de trabalhadores regidos por seus princípios e normas. Por fim, vale lembrar que durante o transcurso de suas sete décadas de existência, a Justiça do Trabalho sofreu importantes transformações, dentre as quais a expansão da Justiça do Trabalho, consistente na extraordinária elevação do número de seus órgãos, a extinção da representação classista em todos os órgãos da Justiça do Trabalho, operada pela Emenda Constitucional nº 24, de 9 de dezembro de 1999, e a ampliação da sua competência, começando pela extensão desta às ações decorrentes de acidentes do trabalho, que foi pacificada pela Emenda Constitucional nº 45, a qual também modificou sensivelmente a competência da Justiça do Trabalho ao alargar a abrangência do inciso I do art. 114, todas as ações oriundas das relações de trabalho; sendo assim, notável que nestes setenta anos de existência, mesmo com as deficiências que ainda apresenta e a constante necessidade de aperfeiçoamento, a Justiça do Trabalho cresceu, expandiu-se e disseminou-se por todo o território brasileiro. 17 CAPÍTULO 2 - CONCEITOS DO DIREITO DO TRABALHO Antes de iniciar o estudo sobre o fenômeno da pejotização no Brasil é necessário trazer à memória, ainda que superficialmente, alguns conceitos relacionados à temática proposta a fimde facilitar a compreensão da problemática, bem como da conclusão a ser proposta. É o que faremos no presente capítulo. Os conceitos do ramo justrabalhista, a seguir apresentados, não serão exaustivos, mas informativos, de modo que não serão consideradas as diversas interpretações de doutrinadores ou suas classificações, pois, buscamos apenas uma forma de facilitar a compreensão de algumas garantias e direitos inerentes à relação de emprego, bem como às consequências da precarização de uma relação empregatícia. 2.1 Direito do Trabalho Ramo da ciência do direito que tem por objeto as normas, as instituições jurídicas e os princípios que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinando os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho em sua estrutura e atividade. As normas do Direito do Trabalho voltados ao contrato de trabalho pertencem ao direito privado e as referentes ao processo trabalhista, ao direito público. 2.2 Direito Individual do Trabalho 18 Segmento do Direito do Trabalho que se detém no estudo do contrato individual, mantido entre o empregador e o empregado, e das regras legais e normativas que a ele se aplicam. 2.3 Contrato Individual de Trabalho Conceituado pela CLT, no art. 442, o contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. De outra sorte, o contrato de trabalho é o negócio jurídico em que o empregado presta serviços ao empregador, mediante remuneração, subordinação, pessoalmente e com continuidade. O contrato de trabalho não se confunde com outros de natureza civil, visto que o objeto do contrato de trabalho é a prestação de serviço subordinado e não eventual do empregado ao empregador, mediante o pagamento de salário. Para que se confirme no contrato individual de trabalho a existência da relação de emprego deve-se verificar a presença dos elementos que a caracterizam, quais sejam: continuidade, subordinação, onerosidade, pessoalidade e alteridade. 2.4 Empregador Conforme disposição do art. 2º da CLT considera-se empregador "a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço". Ainda, complementa a norma celetista no §1º do artigo 2º, que se equiparam ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitem trabalhadores como empregados. 19 2.5 Empregado A CLT, em seu art. 3º, define empregado como sendo “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Em razão desta definição temos o trabalho como um esforço humano, físico ou mental, na transformação da natureza através do desenvolvimento de suas capacidades. Desta definição podemos constatar cinco requisitos essenciais que deverão coexistir para a caracterização da figura jurídica em tela: pessoa física, não eventualidade, pessoalidade, subordinação e onerosidade. 2.5. 1 Pessoa Física Pessoa física, também chamada de pessoa natural, conforme dispõe o art. 1º do Código Civil, é todo ser humano considerado como sujeito de direitos e deveres, ou seja, dotado de personalidade, a qual começa com o nascimento até a morte, nos termos do art. 2º do CC. O primeiro requisito para ser empregado é ser pessoa física. Não é possível o empregado ser pessoa jurídica ou animal. A legislação trabalhista tutela a pessoa física do trabalhador, lembrando que os serviços prestados por pessoa jurídica são regulados pelo Direito Civil. 2.5.2 Não eventualidade ou Continuidade O trabalho deve ser prestado com continuidade, pois, o contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, que perdura no tempo. Aquele que presta serviços eventualmente não é empregado. 20 2.5.3 Pessoalidade O contrato de trabalho é intuitu personae, ou seja, realizado com certa e determinada pessoa, necessariamente, pessoa física, conforme estipula o art. 3º da CLT. Desta feita, o empregado não pode fazer-se substituir por outra pessoa, nenhuma outra pode prestar o serviço ajustado, sob pena de o vínculo ser estabelecido com a parte que efetivamente presta o serviço. 2.5.4 Subordinação O obreiro exerce sua atividade com dependência ao empregador. O empregado é, por seu turno, um trabalhador subordinado, dirigido pelo empregador. Essa subordinação pode ser econômica, técnica, hierárquica, jurídica ou até mesmo social. Subordinado econômico porque depende do salário que recebe do empregador. A subordinação técnica ocorre porque o empregador é quem determina as diretrizes técnicas da produção. A dependência social relaciona-se a função social do contrato de trabalho e a relação entre as partes; o empregado, parte hipossuficiente da relação, deve, portanto, ser socialmente protegido. A subordinação hierárquica é decorrente do fato do empregado estar inserido na empresa que é dirigida e organizada pelo empregador, cujas determinações devem ser respeitadas. Por fim, a subordinação jurídica ocorre por conta da situação contratual e legal pela qual o empregado deve obedecer às ordens do empregador. 2.5.5 Onerosidade A onerosidade diz respeito ao salário que o empregador deve dar em contraprestação a força de trabalho colocada à disposição pelo empregado em virtude da relação empregatícia pactuada, motivo pelo qual o contrato de 21 trabalho é classificado como oneroso. Se não há remuneração, inexiste vínculo de emprego. 2.6 Alteridade É requisito do contrato de trabalho o empregado prestar serviços por conta alheia e não por conta própria, pois, é o empregador quem deve assumir os riscos da atividade econômica. Prestar serviços por conta alheia equivale a dizer que o empregado pode participar dos lucros da empresa, mas não dos prejuízos. 2.7 Pessoa Jurídica Unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações. Em síntese, pessoa jurídica consiste num conjunto de pessoas ou bens, dotado de personalidade jurídica própria e constituído na forma da lei. 2.8 Relação de emprego Compreende uma relação jurídica objetiva pela qual trabalhador e empregador se unem em virtude da prestação subordinada de um serviço. É esta relação jurídica que liga os envolvidos e cria uma relação exclusiva, com princípios e regras próprios, diretamente ligados ao Direito do Trabalho, sendo requisitos essenciais para o seu estabelecimento, como já mencionados anteriormente: pessoa física, subordinação, pessoalidade, não eventualidade ou 22 habitualidade e onerosidade. Presente estas características tem-se estabelecida a relação de emprego. 2.9 Terceirização Transferência legal do desempenho de atividades de determinada empresa, para outra empresa, que executa as tarefas contratadas, de forma que não se estabeleça vínculo empregatício entre os empregados da contratada e a contratante; é permitida apenas a terceirização das atividades-meio, sendo vedadas a de atividades-fim. 2.10 Fontes do Direito do Trabalho Podem ser conceituadas como tudo aquilo que fundamenta e dá origem ao próprio Direito do trabalho. Ou seja, as fontes do Direito do Trabalho são as responsáveis diretas pela criação, elaboração e fundamentação de toda ciência jurídica trabalhista, produzindo e justificando suas leis, decisões judiciais em todo o ordenamento jurídico trabalhista. 2.11 Princípios do Direito do Trabalho São proposições fundamentais que se formam na consciência das pessoas e grupos sociais, a partir de certa realidade, e que, depois de formadas, direcionam-seà compreensão, reprodução ou recriação dessa realidade. É mais amplo do que uma norma porque serve para inspirá-la, para entendê-la, para supri-la. Os princípios são dotados de uma força normativa, pois dão sentido à norma positivada, ou atuam na lacuna da lei, orientando, tanto a integração, quanto a interpretação das normas jurídicas, apresentando, de fato, importância 23 não apenas na interpretação jurídica, mas em todos os momentos da atividade do operador do Direito, nos quais é preciso solucionar um problema na qual a aplicação das regras não é suficiente, pois limita em demasia os argumentos a serem utilizados pelo aplicador na consecução dos valores que fundam o próprio sistema. 2.12 Direito Penal do Trabalho Ramo do direito público que tem por objeto as normas e princípios aplicáveis à punição das infrações previstas no âmbito das relações de trabalho. São duas fontes formais, o Código Penal e as Leis Trabalhistas Ordinárias. O CP pune os crimes contra a organização do trabalho; assim como as leis trabalhistas preveem medidas de penalização para algumas infrações das normas trabalhistas. 2.13 Direitos e garantias trabalhistas assegurados por lei. Aos trabalhadores regidos pela CLT são assegurados por lei uma série de direitos e garantias que visam proporcionar melhores condições de vida e saúde ao ambiente de trabalho. A seguir, veremos alguns desses direitos para que nos próximos capítulos seja resgatado os conceitos aqui apresentados , facilitando a compreensão da amplitude da renúncia aos direitos trabalhistas e o significado da precarização da relação de trabalho. 2.13.1 Carteira de Trabalho É documento obrigatório onde são feitas anotações e registros que contam a vida funcional do trabalhador. 24 2.13.2 Estabilidade Trata-se do direito que o trabalhador possui de permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, desde que inexista causa relevante expressa em lei e que permita a sua dispensa. O empregado estável somente poderá ser dispensado por falta grave, caso cometa um ato de justa causa previsto no art. 482 da CLT. A dispensa injustificada do empregado sujeita ao empregador uma série de consequências pecuniárias e legais. 2.13.3 Salário mínimo Direito assegurado pela Constituição Federal, a qual prevê em seu art. 7º, IV, que todo trabalhador tem direito a “salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família, com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim”. Também é assegurada a irredutibilidade salarial, no entanto, deve-se ressaltar que tal regra comporta exceções em casos especiais. O empregador não pode obrigar o empregado a adquirir seus bens e serviços e realizar descontos em seus salários, mantendo-o em estado de dívida. O empregador só pode realizar, em regra, descontos de prejuízos que o empregado causar voluntariamente; em caso de prejuízos causados sem a intenção, o desconto dependerá de previsão no contrato ou na convenção ou acordo coletivo com o sindicato. 2.13.4 Férias remuneradas Trata-se do acréscimo de um terço ao salário do empregado no período em que gozar as férias, é um direito de todo trabalhador. A cada fração superior 25 a onze meses e quinze dias, o empregado passa a ter o direito a um mês de remuneração sem trabalho, acrescido de um terço, que deverá ser concedido até que o empregado complete seu segundo ano na empresa. Caso as férias sejam concedidas após esse prazo, passam a ser pagas em dobro. O empregado tem direito a férias proporcionais pelo período de trabalho que constituir fração de 12 meses, devido na rescisão do contrato, exceto por justa causa. 2.13.5 Repouso remunerado Direito a uma folga semanal que deve recair em um domingo, exceto no caso de autorização do Ministério do Trabalho para que a empresa funcione em sistema de escala, caso em que o trabalhador terá pelo menos um domingo de folga a cada sete semanas. Se a folga não for concedida, as horas trabalhadas serão consideradas horas extras. 2.13.6 Jornada de Trabalho Espaço de tempo em que o empregado fica à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens. As relações de emprego regidas pela CLT devem observar as determinações referentes aos períodos de trabalho e descanso. 2.13.7 Décimo terceiro salário Gratificação compulsória criada pela Lei 4.090/62. Possui natureza salarial e foi concebido, inicialmente, como um pagamento a ser efetuado no mês de dezembro e no valor de uma remuneração mensal. A lei 4.749/65 desmembrou seu pagamento em pagamento em duas parcelas, sendo a 26 primeira metade é paga entre os meses Fevereiro e Novembro, e a segunda parcela até 20 de Dezembro. O empregado tem direito ao recebimento do décimo terceiro salário proporcional pelo período de trabalho que constituir fração de 12 meses, devido no primeiro ano de serviço e na rescisão do contrato, exceto no caso de dispensa por justa causa. 2.13.8 Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) Depósito mensal, correspondente a 8% do salário pago ou devido ao trabalhador e que não pode ser descontado dele, realizado pelo empregador ou tomador de serviços na conta do empregado. No caso de rescisão do contrato de trabalho, deverá ser recolhido percentual incidente sobre o montante de todos os depósitos realizados durante a vigência do contrato, devidamente atualizado, na conta vinculada do empregado. Se for sem justa causa, a multa é de 40%, se por culpa recíproca ou força maior, 20%. O trabalhador pode utilizar os recursos do FGTS para a moradia nos casos de aquisição de imóvel novo ou usado, construção, liquidação ou amortização de dívida vinculada a contrato de financiamento habitacional. Os recursos do FGTS, além de se tratar de um garantia pecuniária ao trabalhador, no caso de sua dispensa ou necessidade de investimento em moradia, também é utilizado para o desenvolvimento do país, pois, financiam obras de saneamento e infraestrutura. 2.13.9 Segurança do trabalho Conjunto de medidas que versam sobre condições específicas de instalação do estabelecimento e de suas máquinas, visando à garantia do 27 trabalhador contra a exposição aos riscos inerentes à prática da atividade profissional. 2.13.10 Higiene do trabalho Área da medicina do trabalho voltada para as medidas preventivas. É a aplicação dos sistemas e princípios que a medicina estabelece para a proteção do trabalhador, prevendo ativamente os perigos inerentes ao ambiente de trabalho que podem ofender a saúde física ou psíquica, sendo o principal objetivo da higiene laboral a eliminação dos agentes nocivos em relação ao trabalhador. 2.13.11 Insalubridade Atividades ou operações insalubres, conforme dispõe o art. 189 da CLT, são aquelas que por sua natureza, condição ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos; o exercício do trabalho em condições insalubres assegura ao trabalhador o direito ao adicional de insalubridade, que será de 40, 20 ou 10%, do salário mínimo regional. 2.13.12 Periculosidade O art. 193 da CLT considera como atividades ou operações perigosas aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos, em condições de risco acentuado; o trabalho nessas condições dá o empregado o direito ao adicional de periculosidade, cujo valor é de 30% sobre seu salário contratual. 28 2.13.13 Aviso Prévio É a comunicação coma antecedência da rescisão do contrato de trabalho pela parte que decide extingui-lo, período em que o contrato deve ser mantido até o decurso do prazo nela previsto, sob pena de pagamento de uma quantia substitutiva, caso ocorra a ruptura do contrato. 2.13.14 Proteção do trabalho da mulher A lei proíbe a discriminação de salário por motivo de sexo e de trabalho insalubre às mulheres, que gozam ainda, de proteção à maternidade e à aposentadoria. 2.13.14.1 Licença-maternidade Benefício de caráter previdenciário, que consiste em conceder, à mulher que deu à luz, licença remunerada de 120 dias; os salários correspondentes ao período são pagos pelo empregador e descontados por ele dos recolhimentos habituais devidos à Previdência. 2.13.14.2 Auxílio-maternidade Parcela pecuniária recebida pelo segurado da Previdência, quando do nascimento de filho. 2.13.15 Benefícios da Previdência Social 29 São as prestações asseguradas pelo órgão previdenciário aos beneficiários, quer em dinheiro (auxílios, aposentadoria e pensão) ou em utilidades (serviços e remédios). 2.13.15.1 Auxílio-doença Prestação devida ao segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos e que consiste numa renda mensal correspondente a 91% do salário de benefício, respeitado o salário mínimo. 2.13.15.2 Aposentadoria Renda vitalícia a que o trabalhador tem direito após o encerramento do período de contribuição, atingir o limite de idade ou no caso de invalidez para o trabalho. 2.13.15.3 Salário-família Prestação mensal devida ao segurado empregado, na proporção do respectivo número de filhos ou equiparados. 2.13.15.4 Pensão por morte Prestação devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, estando aposentado ou não. 30 2.13.15.5 Auxílio-reclusão Benefício devido aos dependentes do segurado recolhido à prisão, sendo obrigatório, para a manutenção do benefício, a apresentação de declaração de permanência na condição de presidiário. 2.13.15.6 Salário maternidade Prestação devida à segurada empregada durante 28 dias antes e 92 dias depois do parto, observadas as situações e condições previstas na legislação. 2.13.15.7 Seguro desemprego Benefício integrante da seguridade social, com duração de até cinco meses, que tem por objetivo, além de prover assistência financeira temporária ao trabalhador desempregado sem justa causa, auxiliá-lo na manutenção e na busca de emprego, promovendo para tanto, ações integradas de orientação, recolocação e qualificação profissional. 2.13.15.8 Auxílio acidente Auxílio concedido ao segurado, como indenização após a consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza que impliquem a redução da capacidade funcional. Seu valor mensal e vitalício é de 50% do salário de benefício. Por derradeiro, insta ressaltar que as garantias e direitos aqui apresentadas não esgotam o rol dos direitos dos trabalhadores. Necessário dizer, ainda, da importante participação das Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do Tribunal Superior do Trabalho, o qual, apesar da polêmica 31 existente a respeito de não se tratar de um órgão normativo, estabelece regras baseadas em precedentes judiciais. 32 CAPITULO 3 - PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho é um ramo do direito integrado por um arcabouço de institutos, princípios e normas jurídicas que unidos formam um complexo sistema jurídico a qual se foca na subordinação existente na relação de trabalho de um sistema produtivo. É conhecido que os princípios gerais do direito são plenamente aplicáveis ao ramo justrabalhista, porém, busca-se nesse trabalho enfatizar os princípios especiais do direito do Trabalho e a importância que os mesmos desempenham no contexto global das relações trabalhistas. Embora não se encontrem expressos na lei, não haja uma regra determinada de sua imposição ou como serão aplicados no ordenamento jurídico, os princípios estão previstos como sendo passíveis de adoção pelos operadores do direito, de forma que, sendo fonte subsidiária do direito, devem ser utilizados, como se norma fosse, sempre que houver lacunas na lei. Assim, os princípios mostram-se essenciais à regular operação do direito, orientando desde o legislador, passando pelos intérpretes até alcançando um nível de subsidiariedade à lei para os operadores e aplicadores do direito. Conforme nos ensina Sérgio Pinto MARTINS (2002, p.75.), em sua classificação das funções dos princípios, destacam-se as funções informadora, normativa e interpretativa. Neste universo legal, como visto anteriormente, os princípios desempenham importante papel de orientação da aplicação do direito ao caso concreto. Dentre os princípios, destacamos o Princípio da Primazia da realidade que exerce uma função vital na compreensão do tema apresentado neste trabalho, motivo pelo qual a este daremos maior ênfase dentre os princípios. Cabe ressaltar que os princípios a seguir enumerados não podem ser considerados como únicos aplicáveis ao Direito do Trabalho, bem como pode 33 existir divergências doutrinárias quanto a aplicação de cada uma delas, ora reconhecidos por um, ora por outro doutrinador, contudo, são considerados pela maioria como principais. 3.1 A importância dos princípios especiais do Direito do Trabalho É inquestionável que alguns princípios civilistas possuem importância no âmbito justrabalhista, os quais também alcançam tanto o direito material como o direito processual laboral, contudo, deve-se salientar que na esfera das leis trabalhistas, o arcabouço normativo não possui os mesmos rigores hierárquicos existentes em outros ramos da ciência jurídica. O Direito do Trabalho, muitas vezes, despreza a hierarquia das leis e normas para proteger o interesse jurídico da parte hipossuficiente em um conflito trabalhista. Assim, os princípios atuam como sustentáculos às normas trabalhistas, exercendo a função informadora da compreensão do fenômeno jurídico e como "princípios normativos subsidiários"3, em situações de lacunas nas fontes jurídicas principais do sistema. Por ser o Direito do Trabalho um ramo especializado do direito, os princípios a ele aplicados, embora considerados por alguns estudiosos como básicos, desempenham um papel vital na compreensão normativa e correta aplicação dos direitos inerentes às relações de trabalho, como o princípio da proteção, o qual de divide em outros três subprincípios: princípio do "in dúbio pro operário"; o princípio da aplicação da norma mais favorável; e o princípio da condição mais benéfica. Também merece destaque no ramo juslaboral o princípio da irrenunciabilidade de direitos; o princípio continuidade da relação de emprego; o princípio da inalterabilidade contratual lesiva e o princípio da intangibilidade salarial. "Os princípios, incorporados pela Consolidação das Leis Trabalhistas, compõem um mundo distinto do jurídico, abrindo as portas do mundo moral e 3 Delgado, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: Ltr, 2013. p.182. 34 ético. Os princípios não se encontram restritos e aprisionados em corpos legislativos, mas vagueiam pelo campo dos valores éticos defendidos e relevados pela sociedade, pelos usos e costumes transcendentes, pelos conceitos filosóficos e psicológicos e pela própria condição existencial do homem."4 Neste mesmo sentido, cabe trazer à lembrança os ensinamentos de Amauri Mascaro NASCIMENTO (2009, p. 478), o qual afirma: Esses direitos, na esfera das relações de trabalho, têm como fundamento a necessidade de garantia de um mínimo ético, que deve ser preservado nos ordenamentos jurídicos, nas relações de trabalho como formade organização jurídico-moral da sociedade quanto à vida, saúde, integridade física, personalidade e outros bens jurídicos valiosos para a defesa da liberdade e integração dos trabalhadores na sociedade, perante a qual têm o dever-direito ao trabalho. Não são restritos ao empregado, mas por serem fundamentais, devem estender-se a todo aquele que prestar um trabalho subordinado ou por conta alheia, o que abre o horizonte da sua aplicabilidade para formas atípicas de contratação do trabalho com o temporário, avulso, eventual, intermitente e todo aquele que vier a ser enquadrado na rede de proteção da legislação trabalhista. A aplicação desses direitos a todo trabalhador, empregado, autônomo, eventual, parassubordinado decorre da sua natureza. São direitos previstos em leis inderrogáveis porque são de ordem pública absoluta. Não dependem do poder dispositivo das partes. 3.2 Princípios Especiais do Direito do Trabalho Cada princípio, individualmente, possui sua importância e função bem definida dentro do mundo justrabalhista, no entanto, no conjunto, formam uma sólida e complexa estrutura de proteção que busca o equilíbrio da relação jurídica desigual existente no cotidiano da relação de emprego. Faz-se importante o conhecimento dos princípios que orientam o direito do trabalho, no entanto, não nos prenderemos neste trabalho a analisar profundamente todos os princípios especiais do ramo juslaboral, contudo, 4 BELÉM, Evandro de Oliveira e OLIVA, José Roberto Dantas. A importância do princípio da proteção na esfera do Direito do Trabalho. 2009. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/2110/2182>. Acesso em: 03.12.13. http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/2110/2182 35 apresentaremos sucintamente os principais, ressaltando o princípio relacionado diretamente vinculado ao presente estudo. Sem que seja conferida menor importância aos princípios aplicados ao segmento juscoletivo, contudo, devido ao foco do presente trabalho pender sobre os direitos e princípios individuais vinculados às relações de trabalho, a estes últimos pesa a necessidade de uma abordagem mais detalhada, a qual será feita a seguir. 3.2.1 O Princípio da Proteção Encontramos neste princípio a representação da base do Direito do Trabalho em relação aos demais princípios do ramo juslaboral. Expressa uma estrutura de regras, institutos e princípios que confere ao empregado, polo hipossuficiente na relação de trabalho, condições favoráveis, equilibrando o plano jurídico existente na relação de trabalho. Considerável parte da doutrina indica este princípio como sendo a essência do Direito do Trabalho devido a influencia sobre toda a estrutura e características próprias deste ramo jurídico especializado, qual seja, a proteção do obreiro. Neste raciocínio, Plá RODRIGUEZ, citado por Eduardo de Oliveira CAMPOS (2009, p. 04), define o princípio como esclarece: [...] Enquanto no direito comum uma constante preocupação parece assegurar a igualdade jurídica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteção, alcançar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes. Deste modo, o princípio da proteção tem a finalidade de propiciar uma interpretação da relação de emprego segundo a qual se busca a melhoria de condição de vida para o empregado, face à sua desproporção econômica em relação ao empregador. (CAMPOS, 2009). 36 Sob esse aspecto principiológico, vale destacar que o princípio da proteção tem como essência o fundamento do Direito Trabalhista que surgiu para nivelar as desigualdades sociais claramente existentes nas lides as quais se propõe solucionar, próprias do ramo justrabalhista. Nesse contexto, merece especial destaque os ensinamentos do grande jurista uruguaio Américo Plá RODRIGUEZ, citado por Maurício Godinho DELGADO (2013, 190), o qual destaca a abrangência do principio por meio de três diferentes dimensões: o princípio in dubio pro operario, o princípio da condição mais benéfica e o princípio da norma mais favorável. Verdade é que esse princípio basilar abrange quase todos os outros princípios do Direito do Trabalho na medida em que buscam essencialmente uma proteção especial aos interesses dos obreiros, afirmação corroborada pelos ensinamentos de Maurício Godinho DELGADO (2013, p. 191) ao tratar do princípio da proteção: [...] a noção de tutela obreira e de retificação jurídica da reconhecida desigualdade socioeconômica e de poder entre os sujeitos da relação de emprego não se desdobra apenas nas três citadas dimensões. Ela abrange, essencialmente, quase todos os princípios do Direito Individual do Trabalho. 3.2.1.1 Princípio in dubio pro operario O princípio in dubio pro operario ou in dubio pro misero é o desdobramento lógico e concretizador do princípio da proteção. Materializa-se quando uma norma dotada de obscuridade ou interpretações ambíguas deve prevalecer aquela mais benéfica ao trabalhador. Assim, o princípio é aplicável somente quando se estabelece dúvida sobre os alcances da prova, sendo inaplicável quando este é insuficiente. RUPRECHT (1995, p. 17), citando Alonso GARCIA (1980, p. 280) afirma que: 37 o princípio pró-operário se opõe no plano de sua formulação teórica ao de segurança jurídica, sobretudo quando traduzido na aplicação de normas que suponham a violação do que isso significa. A estabilidade da norma e a estabilidade da relação constituem garantia do ordenamento jurídico. Para que seja devidamente aplicado, é necessária a observância de dois requisitos básicos os quais fornecem a base para a existência do princípio do in dubio pro operario. O primeiro requer veracidade e autenticidade da dúvida quanto ao alcance de determinada norma jurídica, de maneira a coibir as tentativas de criação de novos direitos em favor da classe trabalhadora. Insta salientar que o intérprete da lei jamais substituirá o legislador. O segundo requisito, desdobrando-se como uma conclusão do primeiro, exige a consonância da interpretação adotada com a vontade do legislador. Embora seja o princípio in dubio pro operario uma das mais antigas referências doutrinárias relativa aos princípios juslaborais, contemporaneamente vem passando por questionamentos quanto a abrangência temática, visto a existência de um princípio específico que abrange a obrigatoriedade da aplicação da norma mais favorável e o aparente conflito com o princípio do juiz natural no que tange a avaliação e valoração das provas, hoje por sendo de justiça, pacificada pela teoria processual do ônus da prova. Contudo, destaca-se que a essência da velha diretriz mantém-se viva pelo princípio da norma mais favorável. 3.2.1.2 Princípio da condição mais benéfica Por este princípio, entende-se que as condições mais favoráveis constantes no contrato de trabalho, bem como dentre dispositivos concorrentes, devem ser preservados, integrando assim um caráter de direito adquirido. Introduzida pela legislação, disposto no art. 468, da CLT, bem como pela jurisprudência trabalhista através das Súmulas 51, I e 288 do TST, o 38 presente princípio dispõe que as clausulas contratuais benéficas só poderão ser suprimidas quando substituídas por dispositivos que concederem vantagens mais amplas, sendo vedada a alteração para condições menos vantajosas. Assim sendo, quando do surgimento de uma nova regra que seja menos favorável, esta não se aplicará aos que já trabalharam sob as diretrizes anteriores, excetuando-se no caso das relações futuras. Se a alteração acarretar qualquer prejuízo para o trabalhador, esta será inválida, mesmo que o empregado tenha concordado. Faz-se imperioso salientar a existênciade limitações de modo que a regra anterior somente será revogada por meio de disposição expressa contida na norma posterior, a necessidade de que haja consideração e fundamentação de que as normas novas sejam mais benéficas que as antigas, e a observação de que a nova regra encontra-se num sistema compensatório, em outras palavras, se a nova condição for menos benéfica, outras garantidas deverão ser instituídas para remediarem a derrogação da regra antiga. Em suma, o princípio da condição mais benéfica, encontra identidade na manifestação do princípio da inalterabilidade contratual lesiva. 3.2.1.3 Princípio da aplicação da norma mais favorável Informa este princípio que o operador do direito trabalhista deve optar pela regra mais favorável ao obreiro. No âmbito do direito do trabalho, essa forma de decidir a norma a ser aplicada se sobrepõe aos tradicionais critérios usados para resolver o conflito de normas no direito brasileiro. Por este motivo TISSEMBAUM, citado por RUPRECHT (1995, p. 21) destaca que “Este princípio é o de maior significação no Direito do Trabalho e que consagra um postulado totalmente distinto do Direito Comum”. Em uma visão ampla deste princípio, encontra-se compreendida três funções: informadora, ao influenciar o processo de construção das novas leis, de modo que aperfeiçoem o sistema jurídico, favorecendo a condição social do 39 trabalhador; interpretativa ou normativa quando dispõe sobre a interpretação da norma que melhor se identifica com o sentido social do direito do trabalhador; e hierarquizante, que considera a hierarquia normativa, contudo, vê o Direito do Trabalho como plurinormativo, indo ao encontro da regra mais favorável, sem, no entanto, se olvidar do conjunto de regras que compõe o sistema jurídico e os sentidos básicos que sempre devem informar o fenômeno do Direito, sob o risco de criar ordens jurídicas provisórias e próprias para cada caso concreto. Baseando-se na fundamentação essencial de Tissembaum para o entendimento desse princípio, o lado prático da questão orienta que as normas supostamente conflitantes devem ser aproximadas e comparadas, ignorando consequências econômicas remotas e apreciações subjetivas das partes. A análise deve prevalecer sobre a situação da coletividade trabalhadora, uma categoria profissional, e não sobre o trabalhador específico, de maneira isolada. O intérprete da lei deve preferir a norma mais vantajosa, ainda que não corresponda aos critérios formais e tradicionais presentes nos conflitos normativos. Neste mesmo sentido RUPRECHT (1995, p. 22) esclarece que: a possibilidade de melhorar a posição dos trabalhadores constitui uma exceção do princípio da intangibilidade de regra imperativa, hierarquicamente mais elevada, razão pela qual uma disposição deve ser considerada ilícita quando se pode duvidar que seja mais favorável aos interesses dos trabalhadores. Por derradeiro, cabe salientar a existência de três sistemas distintos, originados de três correntes doutrinárias, utilizados para a determinação do emprego da norma benéfica: o primeiro e mais aceito pela doutrina e jurisprudência é conhecido como teoria do conglobamento, no qual é considerado o diploma normativo como um todo, estabelecendo a comparação entre duas normas em sua totalidade e excluindo a possibilidade de aplicar de forma simultânea disposições de ambas. O segundo sistema é denominado de teoria da acumulação, defende a extração das disposições mais favoráveis de cada norma, com respectiva aplicação das normas mais favoráveis consideradas 40 isoladamente, desta forma , criando-se um novo diploma normativo. O terceiro, chamado de teoria do conglobamento mitigado, na qual é considerada as regras jurídicas mais favoráveis, respeitando-se a unidade do instituto ou da matéria. Devido ao trabalho despendido para a análise e comparação entre os institutos que se pretende aplicar esta teoria não tem expressividade no direito do trabalho brasileiro. 3.2.2 Princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas Os direitos garantidos, pelo Estado, na legislação trabalhista ao trabalhador, são irrenunciáveis, indisponíveis e inderrogáveis e traduz a imperatividade das regras trabalhistas. Este princípio traz em essência a inviabilidade técnico-jurídica da capacidade do empregado abrir mão, mesmo que por sua própria vontade, das vantagens e proteções que o ordenamento juslaboral e o contrato devem minimamente conceder. Assim, não há contrato ou acordo que possa tornar esses direitos inefetivos. Desta maneira, o poder econômico dos empregadores não encontra caminhos de pressão ou coação contra o trabalhador para que este abra mão de seus direitos. Embora, seja aparentemente simples a compreensão deste princípio, parte da doutrina diverge sobre o alcance, fundamentos e significado, em relação a sua aplicação no Direito do Trabalho. Entende Maurício Godinho DELGADO (2013, p. 194) que o princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas deve ter tecnicamente esta nomenclatura, tendo em vista a amplitude da palavra "indisponibilidade" que transcende o termo "irrenunciabilidade", o qual é um ato unilateral. Desta forma, por este princípio, são inválidos todos os atos de renúncia ou transação, qualquer ato bilateral que importe em qualquer prejuízo ao obreiro. 41 Por fim, esclarece DELGADO (2013, p.193), que o entendimento racionalmente aceito sobre a significação do princípio, se traduz na "inviabilidade técnica-jurídica de poder o empregado despojar-se, por sua simples manifestação de vontade, das vantagens e proteções que lhe asseguram a ordem jurídica e o contrato". 3.2.3 Princípio da continuidade da relação de emprego O interesse objetivado por este princípio é a continuidade da relação de emprego, de maneira que este se prolongue ao longo do tempo. Desta feita, por regra, os contratos são pactuados por prazo indeterminado. Em situações excepcionais, são permitidos contratos temporários, todas previstas em lei, contudo, desrespeitado os critérios dessa exceção, serão considerados os contratos como de prazo indeterminado. Considerando a garantia prevista pelo princípio da continuidade, buscando o prolongamento e estabilidade das relações de trabalho, ensina OLEA et al. (1974, p. 118) citado por RODRIGUEZ (1997, p. 140) que: O contrato de trabalho é, por assim dizer, um negócio jurídico de extrema vitalidade, de uma grande dureza e resistência em sua duração. O princípio geral do direito contratual de conservação do negócio, para que surta todos os seus efeitos, desejados pelas partes e pelo ordenamento jurídico, atua no contrato com especial intensidade. Em 1967, com a introdução da Lei nº 5.107/66 (FGTS), o princípio de continuidade da relação de emprego perdeu parcela considerável de sua força. Em 1988, a constituição federal estabelece a aplicação do FGTS como regra às relações de emprego. Posteriormente, a aparente incompatibilidade do FGTS com institutos de proteção da permanência do trabalhador no emprego foi afastada, sendo fortalecido o entendimento sobre a importância desse princípio por meio da proteção contra a despedida arbitrária e sem justa causa, bem como 42 a instituição do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, instrumentos valiosos na prevenção da quebra do pacto laboral desmotivado. Por fim, cabe destacar que o presente princípio é suporte fático para um importante instituto justrabalhista: a sucessão de empregadores. 3.2.4 Princípio da inalterabilidade contratual lesiva Considerada um dos principais princípios do direito civilista, plenamente aplicável ao ramo justrabalhista, com as devidas adaptações, o brocado pacta sunt servanda que integra o significado de que os acordos devem ser cumpridos. Porém, esse princípio não é absoluto, concedendo espaço para as alterações
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