Atividades e Atos Administrativos (1_2)

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Atividades e Atos Administrativos
Prof. Patrícia Sampaio
31/07/2017
AULA 0 - Introdução
O que é o direito administrativo e para que serve?
- Regula o funcionamento do Estado (Administração Pública)
- Necessário para satisfazer as necessidades públicas
Crítica ao princípio da supremacia do interesse público:
Marçal Justen Filho: invenção para que Administração Pública não tivesse que justificar
seus atos.
Caderno da Isa:
Para que serve o direito administrativo? organização do serviço público. É importante
lembrar que serviços públicos não são, necessariamente, gratuitos. Ainda assim, o preço
dos serviços públicos pagos não acompanham regras de mercado de oferta/demanda. Além
disso, o Direito Administrativo estuda o poder de polícia.
Contrato administrativo: forma de estabelecer o preço e a qualidade do serviço. Lembrar
que o direito administrativo exige prestação de contas, logo, a forma é da essência do
direito/contrato administrativo, ao contrário do contrato civil.
O art. 37, CF, estabelece como princípios da administração pública a legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Por impessoalidade, deve-se
considerar que a administração pública não pode dar preferência a uma empresa específica
ou a um grupo específico da sociedade civil. Improbidade é uma falha grave de moralidade.
BLOCO I - PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
02/08/2017
AULA 1 - A supremacia do interesse público (sobre o particular) [Aula 1 da apostila]
SLIDES:
Maria Sylvia Zanella di Pietro
“Apesar das críticas a esse critério distintivo, que realmente não é absoluto, algumas
verdades permanecem: em primeiro lugar, as normas de direito público, embora protejam
reflexamente o interesse individual, têm o objetivo primordial de atender ao interesse
público, ao bem-estar coletivo. Além disso, pode-se dizer que o direito público somente
começou a se desenvolver quando, depois de superados o primado do direito civil (...) e o
individualismo que tomou conta dos vários setores da ciência, inclusive do Direito,
substituiu-se a ideia do homem como fim único do direito (própria do individualismo) pelo
princípio que hoje serve de fundamento para todo o direito público e que vincula a
Administração em todas as suas decisões: o de que os interesses públicos têm supremacia
sobre os individuais.”
Desvalorização cambial/inflação/contratos
IGP-DI ou IPCA
Concessão de serviço público
União Federal >< Concessionária >< Usuário
Qual(is) o(s) interesse(s) público(s) e privado(s) envolvidos?
> O interesse privado deve sempre ceder diante do interesse do Estado?
> Interesse do Estado = interesse público?
> O interesse público tem supremacia sobre o particular?
> Existe apenas 01 interesse público envolvido no caso concreto?
Atualmente, entretanto, vem-se crescentemente firmando uma vertente doutrinária que
contesta a supremacia apriorística dos direitos coletivos sobre os individuais, sustentando
que, em caso de conflito, a solução somente possa se apresentar no caso concreto, tendo
por norte a dignidade da pessoa humana e a proteção aos direitos fundamentais.
Em certas situações, os benefícios advindos da intervenção para um “determinado interesse
público” sejam irrazoáveis e desproporcionais aos problemas e desvantagens que
acarretarão para “outros interesses públicos” ou para direitos individuais.
A problemática do tema tem o seu cerne na impossibilidade de adoção de um interesse
público unívoco, e, portanto, a inviabilidade de se cogitar a existência de um “princípio” de
supremacia desse mesmo interesse público.
A problemática do tema tem o seu cerne na impossibilidade de adoção de um interesse
público unívoco, e, portanto, a inviabilidade de se cogitar a existência de um “princípio” de
supremacia desse mesmo interesse público.
Supremacia e indisponibilidade
O agente público não pode escolher entre atender ou não ao interesse público => o
interesse público é indisponível
Mas...interesse público = interesse do Estado? Interesse da coletividade? Interesse da
maioria?
É possível compatibilizar a expressão com a determinação constitucional de proteção aos
direitos fundamentais do indivíduo?
Crítica ao princípio da supremacia do interesse público
“Como visto, existem interesses coletivos múltiplos, distintos, contrapostos – todos eles
merecendo tutela por parte do direito. Bem por isso, o critério da ‘supremacia do interesse
público’ apresenta utilidade reduzida, uma vez que não há um interesse único a ser
reputado como supremo. O critério da supremacia do interesse público não permite resolver
de modo satisfatório os conflitos, nem fornece um fundamento consistente para as decisões
administrativas.”
Posição intermediária: interesses públicos primários e secundários
Luis Roberto Barroso:
“O interesse público primário é a razão de ser do Estado e sintetiza-se nos fins que cabe a
ele promover: justiça, segurança e bem-estar social. Estes são os interesses de toda a
sociedade. O interesse público secundário é o da pessoa jurídica de direito público que seja
parte em uma determinada relação jur[dica – quer se trate da União, do Estado-membro, do
Município ou das suas autarquias. Em ampla medida pode ser identificado com o interesse
do erário, que é o de maximizar a arrecadação e minimizar as despesas”.
“(...) O interesse público secundário – i.e., o da pessoa jurídica de direito público, do erário –
jamais desfrutará de supremacia a priori e abstrata em face do interesse particular. (...) O
interesse público primário, consubstanciado em valores fundamentais como justiça e
segurança, há de desfrutar de supremacia em um sistema constitucional e democrático. (...)
o interesse público primário desfruta de supremacia porque não é passível de ponderação.
Ele é o parâmetro da ponderação.”
E em caso de conflito entre interesses públicos primários?
Voltando ao caso gerador…
STJ (2004) > Ag. Rg. na Suspensão de Liminar nº 57-DF
“Agravo regimental. Suspensão de liminar. Ação civil pública. Lesão à ordem pública e
econômica configurada. Insegurança jurídica e risco Brasil Agravado.
(...) 2. Caracterizado o risco inverso, refletido no cenário de insegurança jurídica que pode
se instalar com a manutenção da liminar, que, em princípio, admite a quebra do equilíbrio
dos contratos firmados com o Poder Público, lesando a ordem pública administrativa e
econômica e agravando o risco Brasil, defere-se o pedido de suspensão.
“Vistos, relatados e discutidos (...), acordam os Ministros da Corte Especial do Superior
Tribunal de Justiça (...), por maioria, (...) dar provimento ao agravo regimental, no sentido de
manter o ato da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, que fixou o índice de
correção para reajuste das tarifas telefônicas pela aplicação do IGPDI, sendo que esse
reajuste não terá efeito retroativo, só será aplicado após a proclamação dessa decisão, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator.”
Caso gerador:
O Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública em face da Agência Nacional
de Telecomunicações — ANATEL, com vistas à anulação dos atos da agência reguladora
que haviam permitido o reajuste da tarifa de telefonia fixa comutada com base no IGP-DI, o
índice previsto nos contratos de concessão celebrados por ocasião da licitação no âmbito
do Programa Nacional de Desestatização.
Em sua petição, o Ministério Público sustentou que a implementação do reajuste
contratualmente previsto teria por efeito o aumento em 25% da tarifa residencial, onerando
demasiadamente o orçamento da população brasileira como um todo, com grave dano ao
interesse público. Dessa forma, o Parquet requereu a substituição do referido índice pelo
INPC, que naquele ano havia apresentado variação significativamente inferior ao IGP-DI.
Na
visão do Ministério Público, os atos da ANATEL violavam o direito difuso dos usuários do
serviço público a tarifas módicas.
De outro lado, alegavam as concessionárias que a promoção do interesse público,
no caso, consistia na preservação dos contratos celebrados pela AdministraçãoPública e
na manutenção do seu equilíbrio econômico-financeiro, meio necessário para permitir às
concessionárias conservarem a qualidade, a continuidade e as metas de universalização
dos serviços públicos concedidos. Alegavam, ainda, que caso o Poder Judiciário
determinasse a alteração no índice de recomposição inflacionária contratualmente
acordado, nulificando o ato da ANATEL que homologara os novos valores tarifários, estaria
promovendo a insegurança jurídica e afugentando novos investidores, realidade que,
inclusive, feriria a Ordem Econômica constitucionalmente estabelecida.
A seu ver, a invocação, pelo Poder Judiciário, do princípio da supremacia do
interesse público sobre o privado, como razão de decidir, seria suficiente para resolver a
controvérsia acima quanto à legalidade ou constitucionalidade do ato administrativo da
ANATEL?
Caderno da Bia:
O que é o interesse público? Serviços públicos são aqueles cuja universalização é
almejada. O interesse público é a escolha política das necessidades coletivas.
Os contratos que o poder público travam com o funcionário privado devem ser
cumpridos, é um contrato comutativo (para toda prestação existe uma contraprestação). No
caso gerador, alguns interesses constitucionalmente protegidos são:
A igualdade;
Defesa do consumidor;
Segurança jurídica;
Sociedade solidária;
Equilíbrio econômico financeiro.
O MPF pode ajuizar ação contra a ANATEL, pois foi ela que celebrou o contrato, ou
em face da União. O que o MPF quer é que as empresas se abstenham de cobrar essa
tarifa, então as concessionárias de serviços telefônicos também devem figurar no polo
passivo.
Em contrapartida, uma vez o contrato celebrado, o reajuste já foi previsto, de modo
que não realizá-lo feriria a segurança jurídica. Além disso, a falta de investimentos afetaria a
qualidade do serviço prestado para o consumidor.
Ainda, pela ótica da separação de poderes, o reajuste compete à administração
pública, ou seja, ao Executivo, de modo que o Judiciário não pode decidir isso.
A discussão inteira que rolou na sala demonstra que não há um interesse que, a priori,
possa ser considerado como preponderante. Não existe uma lista dos interesses públicos
que são supremos. Ler cap. 2 do Marçal. Diz que nunca pode invocar um interesse genérico
público em detrimento de um direito subjetivo (que deve ser respeitado). Também não se
pode confundir com interesse da maioria.
Caderno da Isa:
Princípio da supremacia do interesse público. Crítica: Alegar a “supremacia do interesse
público” seria uma forma da administração pública não ter que justificar os seus atos. Seria
uma forma insatisfatória de resolver conflitos, na medida em que não fornece um
fundamento consistente para as decisões administrativas.
02/08/2017
AULA 2 - Princípio da legalidade e poder regulamentar [Aula 2 da apostila]
Caderno da Isa:
Caso gerador: Anatel determinou o reajuste da tarifa da telefonia fixa. O Destinatário são as
empresas (concessionárias) e quem paga a tarifa é o usuário. O MPF argumentava que
geraria onerosidade para o consumidor a aplicação do contrato da maneira como estava.
Logo, seria contrário ao interesse público. Mas o que é interesse público? Se o interesse
público for visto como uma escolha política, onde a matéria em questão estaria
constitucionalmente assegurada? Igualdade (acesso a telefonia por pessoas de baixa
renda), defesa do consumidor, sociedade livre, justa e solidária, segurança jurídica (“ato
jurídico perfeito” é o termo constitucional), equilíbrio econômico-financeiro do Estado (visto
o art. 37, XXI). Ação judicial: MPF vs. Anatel - O contratante é o poder público. A empresa
é beneficiária da decisão da Anatel. Há alguma decisão política fundamental que vai
aparecer na contestação? um dos argumentos pode alegar que isso feriria segurança
jurídica. É possível, ainda, alegar que o consumidor será prejudicado (investimento).
Princípio da separação dos poderes - poder judiciário não pode fixar índices para um
contrato. O que fazer para resolver esse problema? trata-se de um caso de choque de
valores de igual estatura portanto, é necessário realizar a ponderação entre os princípios.
“as normas de direito público, embora protejam reflexamente o interesse individual, têm o
objetivo primordial de atender ao interesse público, ao bem-estar coletivo” - isso é uma
falácia, pois, em alguns casos, a proteção de interesses individuais ou de minorias é do
interesse público. Existe interesse público, também, em questões que parecem estritamente
individuais (ex.: interesse dos acionistas, pagos pela concessão). Lembrar que concessão
que não é rentável não é concessão.
obs.: reajuste tarifário costuma estar previsto nos contratos de concessão (contratos de
concessão são contratos comutativos) (no aniversário do contrato) tendo em vista a
inflação. Contratos de direito administrativo são contratos de adesão (a minuta do contrato
vem do poder público).
cdc se aplica a relação entre concessionária e usuário (contudo, costuma estar amarrada a
relação entre concessionária e poder público).
reforma ou manutenção da sentença?
Conclusão da aula:
Não é possível determinar quais interesses públicos são supremos
Ler leitura obrigatória - diferença entre interesse vs. direito subjetivo
Interesse público não é igual a interesse da maioria (não haveria lei de proteção a
deficientes físicos, ou gratuidade para idosos, etc).
Não tem como dizer que o interesse público é a soma dos interesses individuais. Não é
possível somar interesses individuais (os interesses das pessoas podem ser opostos).
Há uma parcela da doutrina que faz diferenciação entre interesses públicos primários e
secundários (os discutidos no caso são os primários). Interesses arrecadatórios do
estado/município seriam secundários. primário prevalece sobre o secundário.
09/08/2017
AULA 3 - Princípio da legalidade e poder regulamentar [Aula 2 da apostila]
Apostila:
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
A legalidade constitui o motor de atuação de toda a atividade administrativa,
constituindo princípio constitucional de acordo com o art. 37, caput, da Constituição de
1988. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da legalidade é capital para a
configuração do regime jurídico-administrativo, pois é aquele que qualifica o Estado de
Direito e que lhe dá identidade própria. A ideia de administração pública só pode ser
exercida em conformidade com a lei, sendo, portanto, sublegal, infralegal, consistente em
comandos complementares à lei.
Nessa ordem de ideias, é de notar-se que, se de um lado o poder de decisão das
questões de natureza política primária compete ao Poder Legislativo na edição de normas
jurídicas, por outro é indisputável que a lei não pode regular o direito nos detalhes que a
solução dos problemas cotidianos exige. Daí porque há necessidade de que o Poder
Executivo tenha, em muitas situações, de atuar sem uma conduta totalmente
pré-determinada por uma norma, sempre, porém, balizado por certos limites jurídicos.
Hoje em dia, prevalece uma legalidade temperada, em que se admite o instituto da
delegação normativa e da deslegalização.
Uma legislação minuciosa e exaustiva sobre a conduta administrativa não é garantia
de lisura ou proteção aos cidadãos.
É nessa ordem de questões que a doutrina pátria vem apresentando teses
controvertidas acerca da abrangência e dos limites do poder regulamentar de competência
do Chefe do Poder Executivo, órgãos e entidades estatais autônomas. O aspecto central do
debate tem a ver com a possibilidade ou não do Chefe do Poder Executivo editar
regulamentos autônomos, assim como acerca da constitucionalidade de uma função
regulamentar diversa daquela exercida pelo Chefe do Poder Executivo — e seus Ministros
— por titular de órgão ou entidade da Administração Pública indireta.
REGULAMENTOS AUTÔNOMOS E AUTORIZADOS
O regulamento autônomo é aquele que retira seu fundamento de validade
diretamente da Constituição, na ausência de lei em sentido formal que regule a matéria. A
maioriada doutrina administrativa clássica sustenta que, à luz da Constituição de 1988 e ao
menos até o advento da Emenda Constitucional nº 32, não havia a possibilidade de a
Administração Pública exarar regulamentos autônomos, tendo em vista o dever de
obediência ao princípio da legalidade (art. 37, caput, CRFB/88) e o fato de a redação
original do art. 84, VI, exigir que os decretos de organização da Administração fossem
expedidos “na forma da lei”.
A Emenda Constitucional nº 32/01 veio alterar a redação do art. 84, VI, da
Constituição, retirando a expressão “na forma da lei”. Dessa forma, o Chefe do Poder
Executivo pode expedir decretos autônomos — isto é, que prescindem de lei — quando a
matéria regulada diga respeito à auto-organização da Administração Pública federal, desde
que de suas disposições não decorram criação de novos cargos ou sua extinção, ou
aumento de dispêndio para a Administração Pública. Trata-se, assim, de possibilidade
relativamente limitada.
Sobre a possibilidade de existirem regulamentos autônomos no direito brasileiro
após a EC nº 32/01, Gustavo Binenbojm destaca a existência de três diferentes correntes
doutrinárias, nos seguintes termos:
(I) a primeira, composta por aqueles que continuam a negar a existência dos regulamentos
autônomos, no Brasil, a partir de uma compreensão rígida do princípio da legalidade, como
vinculação positiva da Administração à lei;
(II) a segunda, em sentido diametralmente oposto, entendendo que a nova modalidade do
art. 84, VI, (a), ocorrerá em âmbito de reserva de administração (na modalidade de reserva
de poder regulamentar), imune à lei em sentido formal, que simplesmente não mais poderá
dispor sobre organização e funcionamento da Administração Pública em matérias que não
importem aumento de despesa, exceto no que disser respeito à criação e extinção de
órgãos, sob pena de configuração de inconstitucionalidade formal;
(III) e a terceira, reconhecendo a existência de uma nova espécie de regulamento ou do
velho regulamento autônomo, agora apenas admitido formalmente pelo novel texto
constitucional, mas mantendo incólume o princípio da preferência da lei; ou seja: a matéria
relativa à organização e funcionamento da Administração Pública pode até ser tratada por
regulamento, mas no caso de superveniência de lei de iniciativa do Presidente da
República, esta prevalecerá no que dispuser em sentido diverso. De igual modo, será
cabível a expedição de regulamentos autônomos em espaços normativos não sujeitos
constitucionalmente a reserva de lei (formal ou material), sempre que à míngua do ato
legislativo, a Administração Pública estiver compelida a agir para cumprimento de seus
deveres constitucionais. Também neste caso, por evidente, assegura-se a preeminência da
lei superveniente sobre os regulamentos até então editados.
Além disso, tem-se observado a importância crescente dos chamados
“regulamentos autorizados”, isto é, aqueles que dispõem sobre matérias que, embora não
cheguem a ser disciplinadas detalhadamente em lei formal, nela encontram seu fundamento
de validade. Assim, por exemplo, as leis que instituem as agências reguladoras comumente
atribuem a essas entidades competência para editar atos normativos abstratos em matérias
que exijam conhecimentos técnicos específicos.
FUNÇÃO REGULAMENTAR:
Quem são os titulares da competência para a edição de regulamentos?
Caio Tácito sustenta que se o “poder regulamentar” é em princípio e dominantemente
exercido pelo Presidente da República, em razão de sua competência constitucional (art.
84, IV, CF/88). Todavia, segundo o autor, nada impede — antes em determinadas
circunstâncias aconselha — possa a lei habilitar outras autoridades à prática do poder
normativo. Nesse sentido, sustenta que a norma constitucional que outorga competência ao
Presidente da República (art. 84) é enumerativa, não sendo válido o raciocínio a contrario
sensu, excludente de outra fórmula de ação normativa que o Legislativo entenda necessária
ou conveniente
Para outro autor, essa competência se distribui entre as diversas entidades
integrantes da Administração Pública.
Na mesma senda, Alexandre Santos de Aragão adverte que muitas vezes a lei
confere “poder regulamentar” a titular de órgão ou a entidade da Administração Pública
distinta do Chefe do Poder Executivo. O autor se vale da expressão cunhada por San Tiago
Dantas, “descentralização do poder normativo do Executivo” para órgãos ou entidades
tecnicamente mais aparelhados. Por essa descentralização, o poder de baixar
regulamentos, isto é, de estatuir normas jurídicas inferiores e subordinadas à lei, mas que
nem por isso deixam de reger coercitivamente as relações sociais, é uma atribuição
constitucional do Presidente da República, mas a própria lei pode conferi-la, em assuntos
determinados, a um órgão da Administração Pública ou a uma dessas entidades autônomas
que são as autarquias.
Sergio Varella Bruna: só competência das demais autoridades dotadas de poder
hierárquico para expedir normas gerais aos seus subordinados, no intuito de viabilizar o
cumprimento da lei.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por outro lado, sustenta que, da mesma maneira que
os Ministérios, outros órgãos administrativos de nível inferior também têm
reconhecidamente o “poder” de praticar atos normativos, como portarias, resoluções,
circulares, instruções, porém nenhum deles podendo ter caráter regulamentar, à vista da
competência indelegável do Chefe do Executivo para editá-los. Destaca a autora que
inúmeros órgãos administrativos e entidades da Administração indireta editam atos
normativos por meio especialmente de resoluções e portarias, em grande parte dos casos,
por expressa atribuição legal.
Malgrado a polêmica sobre o tema, Manoel Gonçalves Ferreira Filho adverte que é
difundida e tolerada a prática de que órgãos autárquicos regulamentem as leis, “lembrando
que todos têm presentes as circulares e as portarias de que certos órgãos da Administração
Pública usam e abusam, fazendo ‘leis’ que não raro mais interferem na vida do cidadão que
as leis propriamente ditas”.
Daí a polêmica sobre se aos órgãos e entidades descentralizadas da Administração
Pública pode ser conferida uma função normativa e, em caso positivo, qual a sua
abrangência.
Caso da aula 2:
O art. 2º da Lei estadual 3.438/2000 do Rio de Janeiro impõe às distribuidoras de
combustível o dever de colocar lacres nos tanques dos postos revendedores de gasolina,
prevendo o art. 3º a imposição de pena pecuniária caso não seja cumprida essa
determinação:
“Obriga as distribuidoras de combustíveis a colocarem lacres eletrônicos, nos tanques dos
postos de combustíveis, no âmbito do estado do rio de janeiro,
Faço saber que a Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro decreta e eu
sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º — Obriga as Distribuidoras de Combustíveis a colocarem equipamentos de
segurança, ou adotarem procedimentos técnicos, que garantam a inviolabilidade dos
tanques dos postos de combustíveis em que fazem distribuição.
§ 1º — Os equipamentos de segurança, ou procedimentos técnicos citados no caput deste
artigo deverão ser testados e aprovados pelo INMETRO, tendo suas eficiências atestadas
para o fim a que se destinam, além de estarem sujeitos à aprovação do órgão estadual
competente.
§ 2º — Para efeito dos meios de controle previstos no caput deste artigo, poderão ser
utilizadas substâncias identificadoras, que serão continuamente monitoradas, sendo estas
substâncias, exclusivas para cada distribuidora, incorporadas aos combustíveis. (redação
dada pela Lei nº 4563/2005).
Art. 2º — Fica a distribuidora responsável pela colocação de lacres nos Postos, podendo só
a mesma ter acesso à abertura dos tanques.
Art. 3º — O não cumprimento desta Lei, sujeitará as infratoras, à multa de 10.000 Unidades
Fiscais de Referência — UFIR, para cada caso aplicando-se o dobro em caso de
reincidência.
Art. 4º — O Poder Executivo regulamentará a presente Lei no prazo de 30 diasa contar de
sua publicação.
Art. 5º — Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições
em contrário.”
Posteriormente, decreto do chefe do Poder Executivo estadual vem a determinar
que os postos revendedores de combustíveis são responsáveis em caso de violação ou
depredação do lacre, sob pena de sanção pecuniária.
Nesse sentido, o Decreto Estadual 29.043/2001, modificando o Decreto
27.254/2000, regulamentador do tema, incluiu o art. 10-A, que prevê:
Art. 10-A. No caso de violação ou depredação assim como na recusa da instalação do lacre
por parte de postos revendedores para venda a varejista que exibam marca da
distribuidoras, incidirão sobre os mesmos as penalidades previstas no artigo anterior
A seu ver, é constitucional esse decreto? Justifique o seu entendimento.
SLIDES:
Princípio da legalidade aplicado à Administração Pública vs. Princípio da legalidade
aplicado aos particulares
Quais as principais diferenças?
Princípio da legalidade aplicado à Administração
> Vinculação negativa à lei – Administração não pode fazer o que a lei proíbe (Art. 5º, II)
> Vinculação positiva à lei – Administração somente pode agir quando houver lei que a
autorize ou obrigue, e tem o dever de promover os objetivos previstos na lei (Art. 37, caput)
Princípio da legalidade
> Direito brasileiro :
Regra geral é a reserva de lei para atuação do administrador (lei obriga ou faculta o ato –
art. 37, caput, CF/88). Administração não pode exigir do cidadão comportamento que não
seja determinado em lei.
> O cidadão pode fazer aquilo que a lei não proíbe => art. 5º, II, CF/88
> Na França: reserva de regulamento
Excetuados os espaços especificamente destinados pela Constituição à lei, tudo o mais
pode ser normatizado através de regulamento do Poder Executivo
O direito brasileiro adota lógica semelhante?
Celso Antônio Bandeira de Mello
“Só por lei se regula liberdade e propriedade; só por lei se impõem obrigações de fazer ou
não-fazer. Vale dizer: restrição alguma à liberdade ou à propriedade pode ser imposta se
não estiver previamente delineada, configurada e estabelecida em alguma lei, e só para
cumprir dispositivos legais é que o Executivo pode expedir decretos e regulamentos.”
Só existiriam regulamentos conforme a lei...
Regulamentos no direito brasileiro
Decretos
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execução;
Minhas anotações:
MS: para proteger direito líquido e certo (não precisa de provas documentais).
Normalmente, não precisa de provas documentais de violação quando a Administração
Pública age ilegalmente ou com abuso de poder.
ALERJ promulgou lei dizendo que a distribuidora tem que colocar lacre, senão pode sofrer
sanção. Estabelece prazo para regulamentar.
Para que regulamentar? Para preencher lacunas. No caso: quem vai aplicar? Qual o
procedimento?
Mesmo que não houvesse previsão, o Executivo poderia regulamentar. Competência
regulamentar é ínsita à Administração Pública e decorre do Art. 84, IV, CF (no caso, o do
chefe do Executivo). Mas, nesse caso, tem prazo para regulamentar. E se descumprir o
prazo? Não retira o poder de regulamentar, mesmo que fora do prazo. É sempre dele, com
fundamento na Constituição.
Toda lei pode ser regulamentada por decreto (mesmo que sem previsão), mas só do chefe
do Executivo (presidente pelo Art. 84, IV, CF e, pelo princípio da simetria, também o
governador e o prefeito). Ministro, autarquia não pode expedir decreto (só os chefes do
Executivo).
No caso, governador baixou um decreto, exercendo seu poder de regulamentar.
Questionamentos:
> Não está ampliando a abrangência da lei? Isso não extrapola seu poder de regulamentar?
> Ou só está assegurando a fiel execução à lei, porque estava claro para todo mundo desde
o início que o objetivo era evitar fraude? Está simplesmente completando, detalhando a lei,
cujo objetivo era evitar a adulteração, e quem tem mais capacidade de evitar a adulteração
é o próprio posto (e não a distribuidora).
Princípio que a lei busca efetivar: defesa do consumidor.
Princípio que tem base constitucional (art.170, V e art. 5º, XXX) e base legal (Lei 8.079).
Obs: direito é líquido e certo porque questão não depende de perícia etc. Questão é
eminentemente de direito.
Característica do MS é ser rápido e célere. Tem quase absoluta preferência em julgamento
(depois de habeas corpus).
Prazo decadencial a partir do fato é de 120 dias.
Princípio da legalidade aplicado à Administração Pública:
PEGAR NO SLIDE
No Brasil, só é decreto o que é emitido pelo chefe do Executivo.
É diferente regulamentar uma lei e extrair fundamento da lei (x da Constituição).
Decreto x Decreto-lei. Não existe decreto-lei no ordenamento jurídico brasileiro segundo a
Constituição de 88. No direito brasileiro, é uma contradição nos próprios termos, porque
decreto serve para regulamentar a lei.
Obs: existem decretos-leis vigentes no Brasil porque são anteriores à CF88 (ex: Estado
Novo e ditadura militar), e a recepção pela CF88 é apenas material.
Obs: lei delegada > pegar!
MP (depende de aprovação posterior pelo Legislativo para ter eficácia; depende de urgência
e relevância) tem força de lei, já o decreto tem status infralegal. Não pode inovar na ordem
jurídica (só dar fiel execução a outras leis).
Caderno da Isa:
Caso gerador: postos revendedores são pessoas jurídicas totalmente independentes das
distribuidoras (costumam ter um acordo de bandeira).
O caso retoma a pirâmide de Kelsen, tendo em vista em hierarquia entre as normas (lei
acima e mais geral do que o decreto).
O posto impetrou um mandado de segurança, visto que tiveram um direito líquido e certo
(ou seja, um direito que não comporta dilação probatória, isto é, tudo o que precisa para
convencer o juiz do seu direito são provas documentais ou previsões legais - não é
necessário perícia, testemunha, etc.). O mandado de segurança é previsto no art. 5º, LXIX,
CF. Em um Estado de Direito, a Administração Pública não pode agir arbitrariamente,
assim, sendo vítima de arbitrariedade do Estado, o posto de gasolina pode impetrar o
mandado. A celeridade na tramitação é um aspecto vantajoso do mandado de segurança -
essa celeridade é garantida visto que o mandado de segurança é usada em casos de
arbitrariedade estatal. É o mandado é impetrado sempre em faça de uma autoridade
(secretário de Estado do Rio - subordinado ao Governador. Governador faz o decreto e o
secretário fiscaliza). Prazo de 120 dias para impetrar o mandado de segurança.
Qual seria o direito líquido e certo do posto?
● Lei 3.438 - Lei Estadual (instituída pela Alerj): A distribuidora, ao entregar o
combustível, tem que lacrar o tanque (evita adulteração do combustível). A lei dá o
poder ao Executivo de regular a lei. Regular = preencher as lacunas que a lei deixou
(ex.: quem vai aplicar? procedimento?)
● Toda lei precisa ser regulamentada? não. Mas se der para ser, pode. Quem pode
regulamentá-la? O chefe do poder executivo - art. 84, IV, CF. Pode ter decreto
expedido por Ministro/autarquia? não.
● Poderes da administração: regulamentar, de polícia (tem mais 2). O poder
regulamentar deriva do art. 84, IV, CF. Qualquer lei pode ser regulamentada.
● Prazo para regulamentação: o fato do chefe do executivo deixar de regulamentar
não é, necessariamente, um ato de improbidade administrativa. É necessário
identificar um elemento subjetivo, isto é, dolo - intenção de não regulamentar. A
mera não regulamentação não deveria, portanto, ser considerado improbidade
administrativa. A perda desse prazo não retira do chefe do Poder Executivo o poder
de regulamentar (com base na Constituição Federal).
Decreto Estadual: Governador baixou o decreto, inserindo um art.10-A.
Objeto do mandado de segurança: não pagar a multa. Para tanto, quer a declaração de
nulidade do decreto, alegando ilegalidade do decreto, visto que amplia a abrangência da
lei
Argumento contrário:decreto estaria agindo apenas como detalhamento.
Decreto-lei: qual a diferença entre decreto e decreto-lei? o decreto-lei não é previsto
constitucionalmente. A noção de decreto-lei é controversa, inclusive, visto que o decreto
surge apenas após a lei estar disponível como forma de detalhá-la.
Diferença entre baixar um decreto vs. medida provisória? medida provisória = tem força
de lei; decreto = não tem. Existem matérias que não podem ser tratadas em decreto. O
Chefe do Executivo estaria inovando no ordenamento jurídico, e não detalhando algo já
existente.
Lei delegada: previstas constitucionalmente, apesar de não ser de uso comum.
10/08/2017
AULA 4 - Ainda legalidade e poder regulamentar [Aula 2 da apostila]
Princípio da legalidade e poder regulamentar
Qual a esfera de abrangência, então, do regulamento?
Existe espaço no ordenamento brasileiro para os regulamentos autônomos?
Tipos de regulamentos:
> Regulamento “secundum legem” (a maioria). Desde que haja uma lei sobre a matéria,
chefe do Executivo pode regulamentar. Art. 84, IV. SÃO OS AUTORIZADOS. Além disso,
tem os das autarquias???
> Regulamento “praeter legem” (autônomos, na ausência de lei). Regulamento que retira
seu fundamento de validade diretamente da Constituição, não necessitando da prévia
existência de lei em sentido estrito. Art. 84, IV, CF, não autoriza (autoriza apenas decreto
quando já existe a lei). E o inciso VI? Há discussão sobre se essa autorização do presidente
para dispor mediante decreto sobre organização interna do Poder Executivo se enquadraria
como praeter legem, porque é muito restrita e não tem impacto sobre terceiros (e muito
pouco impacto interno; não pode nem criar órgão etc.) Art. 84, VI, a. SÃO OS
AUTÔNOMOS.
> Regulamento “contra legem”: Como regra geral, não é admitido (não pode ferir o degrau
de cima da pirâmide, do qual retira seu fundamento de validade).
Em resumo, visão clássica: Apenas os regulamentos de execução são admitidos, em
virtude do princípio da legalidade (ressalva-se a previsão do art. 84, VI, CF/88, pós EC 32
que, entretanto, tem um escopo de aplicação bastante reduzido)
Obs: e os atos emitidos pelas agências reguladoras?
Têm poder normativo de editar regras que têm, sim, impacto sobre a vida de terceiros. São
qualificadas como regulamentos autorizados, porque são autorizados por leis
pré-existentes, que dão um arcabouço, uma moldura, a partir dos quais a agência
reguladora pode exercer poder normativo. Não é um poder normativo na ausência de lei,
mas um poder normativo autorizado pela lei. Retiram seu fundamento de validade das
leis que criam as agências. Obs: aula 2 na apostila questiona se esses atos não estariam
assumindo caráter de decreto, usurpando um papel que seria dos chefes do Executivo.
Regulamento autônomo
Art. 84, VI, (a), CF
=> Redação dada pela Emenda Constitucional 32/2001
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar
aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos
Correntes no direito brasileiro
1ª: continua a negar a existência de regulamento autônomo, por ofensa ao princípio da
legalidade
2ª. Admite-se o regulamento autônomo em matérias onde CF não impuser reserva de lei
José dos Santos Carvalho Filho: regulamentos autônomos não podem existir, porque
violam o princípio da legalidade (art. 5º, II, da CF). E o art. 84, IV, CF? Os atos de
organização e funcionamento, ainda que tenham caráter normativo, não são suficientes
para caracterizar o Brasil como um país que adota os regulamentos autônomos. “Os atos de
organização e funcionamento da Administração Federal, ainda que tenham conteúdo
normativo, são meros atos ordinatórios, ou seja, atos que preordenam basicamente ao setor
interno da Administração para dispor sobre seus serviços e órgãos”.
Gustavo Binembojm: esses atos de organização e funcionamento caracterizam-se, sim,
como decretos autônomos. Inclusive, outras matérias podem ser regulamentadas por
regulamento autônomo, se o presidente identificar um interesse constitucional que lhe
incumba promover ou preservar. Isso desde que não seja um campo sujeito a reserva
absoluta de lei (ex: penal, tributário).
CNJ (Art. 103-B, §4º, I): órgão interno ao Poder Judiciário que exerce poder normativo e
poder disciplinar sobre os juízes (caráter, portanto, administrativo). Problema (“podendo
expedir atos regulamentares”), porque, segundo o Art. 84, IV, o poder de regulamentar é
privativo do chefe do Executivo. “Poder regulamentar” aqui, bem como em outros casos,
como das agências reguladoras, deve ser entendido como poder de expedir atos de caráter
normativo. O poder regulamentar mesmo é privativo do chefe do Executivo.
> CNJ pode expedir decretos autônomos ou apenas regulamentando leis?
Resolução 7/2005 do CNJ. Contra nepotismo. Pode destituir parentes mesmo sem lei (a
despeito do Art. 37, caput, CF, ou só pode agir/deixar de agir de acordo com comandos
pré-estabelecidos em lei? Moralidade e impessoalidade têm mesmo status constitucional
que a legalidade, então o que se estaria fazendo seria só dar cumprimento a um princípio
constitucional x Princípio da legalidade no sentido estrito se aplica à Administração Pública.
ADC-MC 12/DF no Supremo. Foi proposta uma ADC para discutir a questão. Foi declarado
Constitucional no STF, porque resolução era geral, impessoal e abstrata (portanto,
caracteriza-se como lei). Tem caráter normativo primário, porque inova primariamente na
ordem jurídica (portanto, caracteriza-se como lei). É constitucional, porque tem como fim
efetivar princípios básicos na Constituição. Primeira vez que se admitiu que tenha sido
editada uma lei sem iniciativa do Congresso.
Obs: Art. 37, caput, se aplica à Administração Pública de todos os Poderes. CNJ é órgão de
administração do Poder Judiciário.
Em suma, são constitucionais os regulamentos autônomos?
> Não, pois violam o art. 84, IV, XCF. Exceções seriam apenas os espaços expressamente
previstos na própria Constituição (ex: arts. 84, IV; 103, B, §2º, I; 130-A, §2º, I). Doutrina
majoritária.
> Sim, dever da Administração de atender aos comandos constitucionais, nos espaços não
limitados à reserva absoluta da lei; teoria dos poderes implícitos (se a lei conferiu ao órgão
a competência de efetivar um princípio constitucional, deve ter dado também o poder de
normatizar sobre a matéria). Posição minoritária.
> De qualquer forma, não se pode dizer que eles têm exatamente poder/caráter
regulamentar. Mas isso foi relativizado, com o poder do presidente de emitir
regulamento para organizar o Poder Executivo, o reconhecimento do caráter de lei da
resolução 7/2005 do CNJ na ADC no Supremo etc.
A redação do art. 84, IV, da Constituição é compatível com a atribuição de poderes
normativos a outros entes das Administração Pública que não o chefe do Poder
Executivo?
“Compete privativamente ao Presidente da República”
Lei 9.472.97 (Lei Geral de Telecomunicações), Art. 19:
> Dá à agência um poder de expedir atos normativos.
> Está delegando o poder de legislar? Isso seria inconstitucional.
> Não, está atribuindo um espaço normativo para que a partir dos princípios etc. previstos
na lei se possam desenhar os detalhes técnicos. O Parlamento já exerceu sua competência;
ele legislou; Administração Pública pode legislar secundariamente.
O regulamento autorizado
A lei fixa princípios gerais com elevado teor de abstração e atribui a um ente da
Administração Pública a competência de densificá-los.
Podem ser criados direitos ou impostas obrigações nessas bases ou haveria ofensa ao
princípio da legalidade ?
1ª corrente: É inconstitucional: trata-se de delegação legislativa disfarçada sem
observância dos requisitos da Constituição (Art. 68, CF)!
2ª corrente: É constitucional: não há ofensa ao princípio da legalidade porque o Legislador
exercitou sua competência e, ao fazê-lo, atribuiu espaços normativos a autoridades
administrativas (p.ex. CVM, CMN, ANATEL...).Justifica-se especialmente em casos de
elevada complexidade técnica e que envolvem relação de especial sujeição
STF ADI - MC 1668
...decide...
a) quanto aos incisos IV e X, do art. 19, sem redução de texto, dar-lhes interpretação
conforme à Constituição Federal, com o objetivo de fixar exegese segundo a qual a
competência da Agência Nacional de Telecomunicações para expedir normas subordina-se
aos preceitos legais e regulamentares que regem outorga, prestação e fruição dos serviços
de telecomunicações no regime público e no regime privado, vencido o Min. Moreira Alves,
que o indeferia;
Tendo isso tudo em mente: e o caso da aula 2?
Caderno da Isa:
Classificação dos Regulamentos
● Regulamento “secundum legem”: É a regra.
● Regulamento: trata de matéria segundo a qual o legislador ainda não se
posicionou. regulamentos que são feitos na ausência de lei. Esse tipo de
regulamento é admissível no ordenamento jurídico brasileiro? Sim. A admissibilidade
decorre do art. 84, VI, CF, após nova redação dada pela Emenda Constitucional nº
32/01. Essa disposição é de espaço muito limitado; é apenas uma autorização para
o Presidente da República organizar internamente a administração pública.
Esses decretos não produzem efeitos sobre terceiros. Diante dessa limitação,
questiona-se se isso pode, de fato, ser considerado um regulamento autônomo -
Deveria ser considerado regulamento autônomo algo de conteúdo tão limitado ou
deveria-se ater a noção de regulamento autônomo como algo que é produzido na
falta de lei?
● Regulamento “contra legem”:
Doutrina - Carvalho: regulamentos autônomos não podem existir em nosso ordenamento
porque se opõe o art. 5º, II, CF (princípio da legalidade). Sobre o art. 84, VI, CF:
Doutrina - Binenbojm: A existência do art. 84, VI, CF não inibe o reconhecimento de
outros espaços regulamentares autônomos, implícitos ou explícitos na sistemática da Carta
Magna. A administração tem o poder constitucional de agir, ela precisa dos instrumentos
necessáriso para tanto.
CNJ: Exerce poder normativo e disciplinar - organização da ativ adm dos tribunais - poder
regulamentar/atos de natureza administrativa. poder regulamentar: poder detalhar toda e
qualquer lei é privativa do poder executivo. Contudo, poder regulamentar, nesse caso, trata
da expedição de normas para organização adm
Cargos comissionados: cargos de livre nomeação/exoneração (obs.: pegar qual a lógica) -
se aplica o princípio da impessoalidade? sim, considerando o disposto no art. 37, CF
Resolução nº 7 veda a nomeação de parentes no Poder Judiciário - Poderia ter feito isso
(não havendo lei)?
ADC - quando há divergências entre os tribunais e a questão vai para o stf
stf: declarou a constitucionalidade da resolução nº 7
- caráter genérico/geral/normativo primário - quem tem isso é lei
desde que a matéria não seja de espaço absoluto de lei - administrador pode regulamentar
a matéria (posição que não era majoritária, mas que está se tornando mais relevante)
Lei Geral de Telecomunicações: transfere determinada matéria para uma agência
reguladora. Isso é uma delegação legislativa disfarçada (fraude a separação de poderes e
inconstitucional) ou é constitucional? trata-se de um espaço normativo secundário (poder
normativo secundário atribuído à administração pública).
● STF - ADI - MC 1668: Constitucionalidade
Caso gerador:
obs.: ato administrativo não pode criar sanção - para haver sanção é necessário lei (multa
tem caráter sancionador)
vinculação positiva a lei
14/08/2017
AULA 5 - Discricionariedade e vinculação [Aula 3 da apostila]
Os atos administrativos vinculados podem ser amplamente revisados pelo Poder Judiciário
em caso de vício. A partir da constitucionalização do direito administrativo e da ampliação
da plêiade de princípios constitucionais, explícitos e implícitos, a que a Administração
Pública deve obediência, observa-se uma tendência à crescente sindicabilidade dos atos
administrativos discricionários pelo Poder Judiciário. Todavia, faz-se necessário cuidar para
que não haja violação da separação dos poderes, pois não deve o Judiciário substituir o
administrador no exercício das competências que são próprias ao Poder Executivo, como o
exercício do poder discricionário.
Caso gerador:
Ticio foi multado por trafegar acima do limite de velocidade
Limite de velocidade foi fixado em ato regulamentar, a partir de previsão em lei (Código
Nacional de Trânsito)
Tendo a decisão sido confirmada em segunda instância, o DETRAN/RS recorreu ao
Superior Tribunal Justiça, sustentando a legalidade da velocidade fixada para a referida
estrada, pois havia sinalização indicativa no local, em obediência, portanto, à exigência do
art. 61, §2º, do Código Brasileiro de Trânsito. Além disso, argumentou que a fixação do
limite de velocidade em 40 km/h era fruto do exercício legítimo de sua competência
discricionária, sobre a qual não teria o Poder Judiciário competência revisional.
Podia o órgão de trânsito ter fixado a placa em 40 km/h? Quais os limites ao Administrador
no exercício de competência regulamentar, limites da discricionariedade administrativa?
Caso o Poder Judiciário entenda que o limite de velocidade fixado pela autoridade
administrativa é manifestamente desproporcional e irrazoável, poderia o tribunal fixar, no
acórdão, o novo limite de velocidade?
CNT:
Art. 61. A velocidade máxima permitida para a via será indicada por meio de sinalização,
obedecidas suas características técnicas e as condições do trânsito.
§1º. Onde não existir sinalização regulamentadora, a velocidade máxima será de:
I – nas vias urbanas:
a) oitenta quilômetros por hora, nas vias de trânsito rápido;(...)
II – nas vias rurais:
1) nas rodovias, cento e dez quilômetros para automóveis, caminhonetas motocicletas;
2) Noventa quilômetros por hora, para ônibus e microônibus; 3) Oitenta quilômetros por
hora, para demais veículos;b) nas estradas, sessenta quilômetros por hora.
§2º. O órgão ou entidade de trânsito ou rodoviário local com circunscrição sobre a via
poderá regulamentar por meio de sinalização velocidades superiores ou inferiores àquelas
estabelecidas no parágrafo anterior.
Podia, então, no caso gerador, o limite de velocidade ser fixado em 40 km/h?
Em que consiste a discricionariedade do Administrador Público?
O que é discricionariedade?
Classicamente: exercício, pelo administrador, de juízo de conveniência e oportunidade no
que concerne ao interesse público, nas margens de liberdade conferidas pela lei
Atenção aos deveres de motivação e funcionalização do direito administrativo, que atuam
como limitadores da discricionariedade
Discricionariedade e vinculação
Na vinculação, todos os elementos do ato administrativo já estão definidos na lei
Na discricionariedade, há espaço para juízo de valor pelo Administrador (“mérito do ato
administrativo”)
Decisão é subjetiva, nos limites da lei, e não pode ser revista pelo PJ
Princípio da responsividade
> É decorrência da noção de Estado democrático
> Liame entre a vontade popular e a racionalidade pública => dever da Administração de
responder adequadamente às demandas da cidadania (Diogo de Figueiredo Moreira Neto)
> Importância da publicidade e da transparência dos atos administrativo
s para permitir o controle do ato administrativo
> “Accountability” => prestação de contas
Pode o Poder Judiciário rever o mérito do ato administrativo discricionário?
> Doutrina clássica: o mérito do ato administrativo (conveniência + oportunidade) é
insindicável pelo PJ, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes
> Doutrina contemporânea: não refuta a tese acima, mas sustenta que é possível um
controle principiológico do ato administrativo discricionário, à luz da razoabilidade, da
proporcionalidade e demais princípios constitucionais
... E o que é o “controle principiológico”?
AgRg no REsp 1436903/DF
“Em face da constitucionalização do direito administrativo e da evolução do estado de
direito, tem-se entendido que o Poder Judiciário pode se imiscuirna análise do mérito do
ato administrativo, desde que seja analisado sob o seu aspecto jurídico, e para que sejam
observados, além da legalidade em sentido amplo do ato, também os princípios e
mandamentos constitucionais.
No caso sub judice, constata-se claramente que o magistrado adentrou o mérito do ato
administrativo produzido pelo CADE, sem nenhuma justificação de infringência aos ditames
da lei ou às normas constitucionais. (...).
Depreende-se que a análise perpetrada pelo juiz sobre o mérito do ato administrativo não
foi jurídica, mas, pelo contrário, casuística, uma verdadeira aventura jurídica, pois não
compreendeu os relevantes fatos e provas produzidos pelo CADE, onde ficou evidenciada a
formação de Cartel entre as empresas e o cometimento de infração à ordem econômica.”
E o caso gerador?
TJRS: “Ausente motivo suficiente para justificar a manutenção da redução de velocidade,
em rodovia, a 40 km por hora também durante a madrugada, a multa aplicada pela infração
- trafegar a 54 km - constatada por equipamento eletrônico (lombada) não guarda proporção
com o fim colimado, que é o da segurança do trânsito.”
STJ, REsp 451.242: “O Código de Trânsito Brasileiro permite ao administrador, no exercício
do seu poder de polícia, insindicável pelo Judiciário, regular a velocidade considerando o
local e o horário de tráfego. Em conseqüência, não malfere a lei o ato administrativo de
polícia que fixa esses limites, porquanto a razoabilidade ou proporcionalidade da velocidade
admitida é fruto da técnica do administrador, cuja aferição escapa ao poder judicante na
esfera do recurso especial, quer pela invasão da matéria fática, quer pela intromissão
indevida no âmbito do administrador.”
Obs: Resp 588253 sobre o mesmo tema
Os critérios adotados pela administração pública para fixação dos limites de velocidades
nas vias de trânsito estão relacionadas à discricionariedade estabelecida no próprio CTB,
não cabendo ao Poder Judiciário, salvo em caso de ilegalidade ou manifesto abuso
de autoridade, adentrar no mérito do ato administrativo que os instituiu.
Minhas anotações:
Objetivo da norma: evitar acidentes.
Alegação do autor: regra é desproporcional.
> Regra da proporcionalidade:
1. Adequação > em tese, fixar o limite de 40 km/h para todos é adequado para a
consecução do objetivo.
2. Necessidade
3. Proporcionalidade em sentido estrito
Componentes da discricionariedade: conveniência e oportunidade.
Como regra geral, no direito administrativo, a nulidade opera em efeitos ex tunc
(retroativos).
Mérito do ato administrativo: conveniência e oportunidade. Só os atos discricionários têm
mérito a ser revisado pelo Judiciário. Ato vinculado não tem mérito. Pode ser revisto
judicialmente também (declarado legal ou ilegal).
Presunção (relativa) de legalidade dos atos administrativos.
Caderno da Isa:
Caso Gerador:
Atos administrativos: (1) estabelecimento do limite de velocidade (regulamento de
execução) e (2) exercício do poder sancionador
CTB (lei ordinária): art. 61, §§ 1º e 2º = poderia ser estabelecida qualquer velocidade desde
que sinalizado? Se sim, qual o pleito de Tício?
Tício: fere o princípio da proporcionalidade e razoabilidade - violando adequação,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Qual seria a finalidade da lei? Haveria limite de velocidade como uma forma de garantia
de direito a vida e evitar gastos com saúde (equilíbrio orçamentário), por exemplo. Contudo,
o órgão/entidade de trânsito/rodoviário local seria a pessoa com maior conhecimento para
determinar o limite de velocidade. Não passa pelo crivo da adequação, portanto.
obs.: finalidade do ato administrativo deve ser considerada além do princípio da legalidade.
Tício: (1) O ato de fixação seria desproporcional - intervenção desnecessária na vida das
pessoas. O que fazer? Impetrar um mandado de segurança. Violação do direito líquido e
certo de ir e vir. (2) Além disso, argumenta que a administração quer é aumentar a receita
por meio de multas. Há uma diferença entre interesse públicos primários e secundários, de
modo que o desejo de arrecadação de receitas não pode estar acima do direito de ir e vir.
O exercício da discricionariedade administrativa não pode ser ilimitado. Ato discricionário
não se confunde com o ato arbitrário. Elementos do discricionariedade: (a) Conveniência
do ato a ser aplicado e (b) oportunidade do ato a ser executado (o momento em que a
decisão será tomada - ex.: recapeamento de uma rua. Qual dia/horário isso será feito?).
Deve ser balizado por princípios constitucionais (proporcionalidade/finalidade)
A limitação de velocidade é um ato discricionário ou vinculado? Discricionário visto que as
normas superiores ao próprio ato trazem um espectro de decisão. A aplicação da multa é
um ato discricionário ou vinculado? Vinculado (ao limite de velocidade).
Mas e se as disposição do CTB forem inconstitucionais? Isto é, forem contrárias ao princípio
da proporcionalidade? O CTB está vinculado a uma norma superior (Constituição). Se o ato
da administração for nulo (inconstitucional), a multa também seria nula. [na pirâmide = CTB
- 40km/h - multa]. Nulidade opera efeito ex tunc (retroativo); se fosse ex nunc não pegaria o
ato praticado por Tício.
Tício: a administração pública estaria exercendo um poder arbitrário.
Pode o Poder Judiciário rever o mérito do ato administrativo discricionário? Mérito do
ato administrativo = conveniência + oportunidade. Só o ato discricionário têm conveniência
e oportunidade. Os atos vinculados, por exemplo, não tem mérito (ex.: multa). R: não
porque isso viola a separação dos poderes (violação do art. 2º, CF). A lei deu poder para ao
executivo estabelecer o limite de velocidade, não cabendo ao juiz determinar isso. O
exercício de conveniência e oportunidade é competência exclusiva do administrador
público. Contudo, tício quer o controle de constitucionalidade do ato administrativo no ato
concreto.
Caso: falta de motivação + violação do princípio da proporcionalidade e finalidade - ato
discricionário
Controle do ato administrativo - não é apenas sobre a formalidade. Desproporcionalidade +
falta de motivação devem ser considerados - legalidade é só o começo do controle da adm
pública
23/08/2017
AULA 6 - Princípio da legalidade e a densificação de conceitos jurídicos
indeterminados pela Administração Pública [Aula 4 da apostila]
Apostila:
Os conceitos determinados delimitam o âmbito da realidade ao qual a
norma se refere, de forma clara e específica
Os conceitos jurídicos indeterminados servem, sobretudo, para dar margem
de atuação ao administrador público, impedindo, assim, o excessivo
engessamento da atuação administrativa pelo legislador.
De outro lado, pela técnica de utilização de conceitos jurídicos indeterminados
no processo legiferante, as regras para sua adoção não aparecem bem
delineadas, não obstante indiquem a sua aplicação em determinados casos
concretos. Nessas circunstâncias, a norma não determina o exato e preciso
sentido desses conceitos, haja vista que estes não admitem uma rigorosa e
abstrata quantificação ou limitação, somente devendo ser identificados, caso
a caso, diante do fato real.
Grosso modo, esses conceitos previstos na norma expressam e qualificam
necessidades públicas, a exemplo das expressões “utilidade pública”, “urgência”,
“relevância”, “risco iminente à saúde”, “serviço adequado”, “modicidade
tarifária”, “eficiência”, etc. A questão a se indagar é: há correlação entre a discricionariedade
e os denominados conceitos jurídicos indeterminados?
Ao se adotar a tese de que os conceitos jurídicos indeterminados devem ser
integrados pelo método interpretativo, e, assim, admitir apenas uma única
solução justa (afastada a oportunidade e conveniência do ato), os resultados
decorrentes desses mesmos atos devem ser controlados com maior intensidade
pelo Poder Judiciário. Por outro lado, em se considerado que os conceitos
jurídicos indeterminados se inserem no contexto da discricionariedade administrativa,o mérito desses atos administrativos não deve ser revisto positivamente
pelo Poder Judiciário. Ex: considerar como poder discricionário da Administração Pública e
insuscetíveis de revisão judicial casos de aplicação de conceitos jurídicos indeterminados,
como ‘interesse público’, ‘paz e ordem pública’, ‘conveniência’,
‘necessidade’, etc.
Walter Jellinek: tal como o conceito jurídico determinado,
o conceito indeterminado também tem limites, pois, do contrário,
não seria um conceito. Porém, o primeiro tem um só limite, que permiterealizar um juízo
seguro (certo) sobre a pertinência ou não do mesmo a um
determinado fenômeno, ao passo que o segundo tem dois limites.53
Nessa ordem de convicções, o conceito jurídico indeterminado também
permite realizar juízos seguros (certos), mas entre o juízo positivo e o negativo
existe um terreno limítrofe de mera possibilidade. Esferas de certeza positiva e negativa e
esfera da dúvida possível.
Considerando que a clarificação dos conceitos jurídicos indeterminados
se dá na aplicação em casos concretos, a doutrina alemã criou uma teoria de
que só existe uma única solução justa em cada caso, determinável segundo
um processo cognitivo.
Porém, ao estar referindo-se a fatos concretos e não a vagas, imprecisas
ou contraditórias situações, entendem esses autores que a aplicação de tais
conceitos ou a qualificação de circunstâncias concretas não admite mais que
uma solução: ou se dá ou não se dá o conceito
Nesse sentido, García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández sustentam
que a diferença entre a discricionariedade e os conceitos jurídicos indeterminados
é vital, capital. Vale dizer, em sendo a aplicação dos conceitos jurídicos
indeterminados um caso de aplicação e interpretação da lei que utilizou tal
conceito, o juiz pode controlar tal aplicação valorando se a solução a que com
ela se chegou é a única solução justa que a lei permite. 63
Asseveram esses doutrinadores que, ao contrário, o juiz não pode fiscalizar
a entranha da decisão discricionária, haja vista que, seja esta no sentido que
seja, se foi produzida dentro dos limites da remissão legal da apreciação administrativa,
é necessariamente justa. A discricionariedade é basicamente uma
liberdade de eleição entre alternativas igualmente justas, porque a decisão se
fundamenta em critérios extrajurídicos que não estão incluídos na lei, e sim
no juízo subjetivo da Administração Pública. Por outro lado, o conceito jurídico
indeterminado é um caso de aplicação da lei, pois se trata de subsumir,
em uma categoria legal, determinadas circunstâncias reais
Morón: Para esse doutrinador nem sempre é factível assegurar com total exatidão
qual seria a única solução justa, fato este que está exigindo que os juízes resolvam
essa dúvida sob seus próprios valores. Assim, prevalecendo a tese de que
existe apenas uma solução justa na interpretação dos conceitos jurídicos indeterminados,
ter-se-ia que apoiar essa idéia em um conceito transcendental de
justiça (e de verdade) e em uma fé absoluta da possibilidade de discernimento
humano, idealismo esse de difícil aceitação
inevitável uma margem de apreciação que há de
se conceder à Administração na aplicação de certos conceitos normativos
indeterminados, de modo que é impossível seguir afirmando que em sua
aplicação existe uma unidade de solução justa
o autor conclui que o Direito não oferece parâmetros suficientes
ou positivos, razão pela qual resulta complicado, quando não impossível,
encontrar essa única solução legal que anularia a discricionariedade.7
Eros Grau: concorda com os alemães. chegando a sustentar que não existem conceitos
jurídicos indeterminados,
ao argumento de que todo conceito é uma soma de idéias que, para ser
conceito, tem de ser, no mínimo, determinada. Para ele, é, na verdade, “noção,
vale dizer, idéia temporal e histórica, homogênea ao desenvolvimento
das coisas; logo, passível de interpretação”
Eros Roberto Grau distingue
entre os conceitos jurídicos meramente formais (regulae juris) e os tipológicos
(fattispecie), que cumprem diferentes funções na linguagem jurídica. Sobre
este último, os tipológicos, inserem-se os conceitos jurídicos apontados como
indeterminados. só existirão
atos discricionários quando a norma jurídica atribuir ao Administrador
Público juízos de oportunidade; vale dizer, fora dessa hipótese o agente público
estará jungido, unicamente, à lei. Em suma, sustenta que os conceitos jurídicos
indeterminados se submetem, exclusivamente, a um processo interpretativo/
aplicativo de textos normativos.
Tércio: nem sempre o vago e
ambíguo gera discricionariedade. E conclui: “quando o conceito é determinado,
apesar de vago e ambíguo, o ato com base nele é vinculado”.76
Pelo entendimento do autor, dispositivos tradicionalmente tidos como
“poderes discricionários” são, na verdade, simples enunciados de conceitos
jurídicos indeterminados. Vale dizer, conceitos como calamidade pública, ordem
pública, utilidade pública não permitem em sua aplicação uma pluralidade
de soluções justas, mas, apenas, uma só solução em cada caso concreto
Celso Antônio aduz que os efeitos de direito são
idênticos quando o Administrador, ao aplicar a regra ao caso concreto, apreende
o significado de um conceito impreciso dentro da significação contextual
que comportavam, ou decide segundo critérios de conveniência e
oportunidade (este traduzindo uma opção por um dentre dois ou mais comportamentos
que se conformam à finalidade da norma a ser aplicada).
Nesse preciso sentido, defende que nenhuma diferença existe entre estas análises,
e em ambas a extensão da investigação judicial é a mesma. Assim, tanto em
uma como em outra, se for o caso, o ato administrativo não é passível de censura
porque a Administração atuou dentro de esfera legítima, isto é, dentro do campo
de liberdade (intelectiva ou volitiva) que a lei lhe proporcionava, porque não
se excedeu ao decidir que tal ou qual comportamento era o mais conveniente e
oportuno, por ter se mantido dentro dos limites da razoabilidade.
Caso gerador:
A Lei 9.478/97 instituiu a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e
Biocombustíveis — ANP —, incumbindo-a de promover a regulação, a contratação e a
fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural
e dos biocombustíveis (art. 8º).
Constitui atribuição da ANP, nos termos do art. 56, caput e parágrafo único, do
mesmo diploma legal, baixar normas sobre a habilitação dos interessados em efetuar
qualquer modalidade de transporte de petróleo, seus derivados e gás natural,
estabelecendo as condições para a autorização e para a transferência de sua titularidade,
observado o atendimento aos requisitos de “proteção ambiental” e “segurança de tráfego”.
No exercício dessa prerrogativa, a ANP editou a Portaria 201/99 (atualmente
revogada pela Resolução ANP 8/2007), proibindo o Transportador- Revendedor-Retalhista
— TRR — de transportar e revender gás liquefeito de petróleo — GLP, gasolina e álcool
combustível.
A seu ver, pode a ANP editar ato normativo vedando esse transporte por parte do
Transportador-Revendedor-Retalhista? Quais seriam os limites ao exercício dessa
competência normativa? Caso provocado, poderá o Poder Judiciário rever esse ato
normativo da ANP?
SLIDES:
Caso gerador
Princípio da legalidade e poder normativo da Administração
Conceitos jurídicos indeterminados:
> A quem cabe densificá-los?
> Cabe revisão pelo Poder Judiciário?
O que diz a CF
Art. 238. A lei ordenará a venda e revenda de combustíveis de petróleo, álcool carburante e
outros combustíveis derivados de matérias-primas renováveis, respeitados os princípios
desta Constituição.
O que diz a lei Lei 9.478/97
Art. 8o A ANP terá como finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização
das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos
biocombustíveis, cabendo-lhe: (...)
I - implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de petróleo, gás natural e
biocombustíveis, contida na política energética nacional, nostermos do Capítulo I desta Lei,
com ênfase na garantia do suprimento de derivados de petróleo, gás natural e seus
derivados, e de biocombustíveis, em todo o território nacional, e na proteção dos interesses
dos consumidores quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos;
V - autorizar a prática das atividades de refinação, liquefação, regaseificação,
carregamento, processamento, tratamento, transporte, estocagem e acondicionamento;
XV - regular e autorizar as atividades relacionadas com o abastecimento nacional de
combustíveis, fiscalizando-as diretamente ou mediante convênios com outros órgãos da
União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.
Lei 9478/97
Art. 56. Observadas as disposições das leis pertinentes, qualquer empresa ou consórcio de
empresas que atender ao disposto no art. 5° poderá receber autorização da ANP para
construir instalações e efetuar qualquer modalidade de transporte de petróleo, seus
derivados e gás natural, seja para suprimento interno ou para importação e exportação.
Parágrafo único. A ANP baixará normas sobre a habilitação dos interessados e as
condições para a autorização e para transferência de sua titularidade, observado o
atendimento aos requisitos de proteção ambiental e segurança de tráfego.
Portaria ANP 201/99 (já revogada)
Vedou a aquisição e a comercialização, por TRR, de gás liquefeito de petróleo.
As normas da ANP são compatíveis com o princípio da legalidade?
REsp 1101040/PR: O ato foi praticado nos limites da atribuição conferida à ANP, de baixar
normas relativas ao armazenamento, transporte e revenda de combustíveis, nos moldes da
Lei 9.478/97. “Ao contrário do que uns advogam, trata-se do exercício de função
administrativa, e não legislativa, ainda que seja genérica sua carga de aplicabilidade. Não
há total inovação na ordem jurídica com a edição dos atos regulatórios das agências. Na
verdade, foram as próprias leis disciplinadoras da regulação que, como visto, transferiram
alguns vetores, de ordem técnica, para normatização pelas entidades especiais”
(Carvalhinho)
Obs: Decisão anterior > “As portarias, atos normativos que funcionam como fontes
subsidiárias ou complementares das regras constantes dos atos legislativos, somente
podme substitui-los ou mesmo regulamentá-los se houver expressa autorização
constitucional ou legal; fora desse permissivo, a chamada delegação legislativa nã é
permitida em face do princípio da legalidade ou da reserva legal”
Discricionariedade e conceito jurídico indeterminado
Conceito jurídico indeterminado – sua densificação, pelo Administrador, pode ser revista
pelo PJ?
Ex. “risco iminente à saúde”, “urgência”, “relevância”
1ª corrente: sendo uma questão de interpretação, haveria uma única solução =>
sindicabilidade pelo PJ, à luz da motivação
2ª corrente:
> zona de certeza negativa
> zona de certeza positiva
> zona de penumbra => espaço de escolha do administrador, insindicável pelo PJ (mesmas
considerações acerca do juízo discricionário – revisão só “principiológica”)
Discricionariedade técnica
Na discricionariedade técnica, há propriamente juízo discricionário? Duas correntes
(1) Sim, desde que haja mais de uma solução tecnicamente viável
(2) Não, porque sempre haverá 01 melhor técnica, não havendo espaço para juízo
subjetivo
STJ, AgRg no RMS 20.200/PA: “A banca examinadora de concurso público elabora e
avalia as provas com discricionariedade técnica. Assim, não há como o Poder Judiciário
atuar para proceder à reavaliação da correção das provas realizadas, mormente quando
adotados os mesmos critérios para todos os candidatos.” JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA
NESSE SENTIDO. Por mais que haja só uma solução melhor, o juiz não seria a autoridade
adequada para determiná-la.
STJ, RMS 19.590/RS: “Viabilidade do controle do Poder Judiciário acerca de conceitos
jurídicos indeterminados e do motivo do ato administrativo.”
Caderno da Isa:
Conceitos jurídicos indeterminados
Todo ato administrativo é discricionário? Não, visto que existe ainda o ato vinculado. O ato
discricionário tem o juízo de mérito da questão (a lei concede ao administrador esse juízo
de mérito). Ocorre em um espaço no qual a lei não esmiúça totalmente a situação isto é,
não determinada questões que são importantes para concretização do ato administrativo
(ex.: quando um rua será fechada). O ato administrativo vinculado não tem juízo de
conveniência e oportunidade (mérito).
Art. 170, p.ú, CF - O legislador pode estabelecer limites para a livre iniciativa. No caso
gerador, é necessário a autorização da ANP, conforme estabelece o art. 56. da lei n. 9.478.
Contudo, se trata de ato administrativo, e não de lei. Poderia um ato administrativo
estabelecer esses limites?
● art. 56, §1º - “A ANP baixará normas sobre a habilitação dos interessados” -
Exercício do poder normativo da autarquia (isso porque as normas estarão
acompanhando a lei que instaura a autarquia).
● Portaria: ato administrativo.
● Em princípio, o art. 170, p.ú, só lei pode restringir/condicionar direitos.
Proteção Ambiental e Segurança de tráfego: conceitos jurídicos indeterminados. Quando
há um conceito jurídico indeterminado a ANP tem um poder discricionário ou vinculado? Há
duas correntes (I) uma que afirma que não há discricionariedade, visto que, no final, diante
da aplicação no caso concreto, forma-se um sentido unívoco para esses conceitos
indeterminados e outra que afirma que (II) há discricionariedade técnica (afastada de um
teor político).
Julgamento do Mandado de Segurança: Decisão da 2ª instância julgou procedente por
meio de uma ação declaratória. Por mais que a ANP tivesse boas intenções ao estabelecer
a proteção ambiental e a segurança de tráfico, ela estaria desbordado dos limites do
princípio da legalidade e da reserva legal
Quais os casos em que cabe recurso especial: (I) recorrente sustenta que a decisão
recorrente viola lei federal ou (II) quando dois tribunais inferiores tem uma visão diferentes
sobre a interpretação de lei federal. art. 105, III.
Quando os desembargadores dizem que só por lei se restringe/limite direito eles esquecem
que a lei 9.847/97 ao criar a ANP, ela permite que a autarquia estabeleça os limites. Nesse
sentido, pode-se argumentar que não é possível haver delegação de competência
legislativa. Por outro lado, uma segunda visão afirma que na verdade, não se trata de uma
competência legislativa delegada, mas, sim, um poder normativo técnico (a autarquia teria a
capacidade de estabelecer esses parâmetros).
Prova da OAB: elaboração e correção - discricionariedade técnica (entendimento
jurisprudencial pacífico).
24/08/2017
AULA 7 - Princípios da finalidade, da impessoalidade e da motivação [Aula 5 da
apostila]
Apostila:
FINALIDADE
O ato administrativo, para ser lícito e legítimo, deve atender aos fins públicos
a que se destina. Deste modo, o princípio da finalidade corresponde
a uma orientação obrigatória da atividade administrativa ao interesse público.
81 Na mesma senda vigora o princípio da impessoalidade, que impõe à
autoridade pública, no exercício da atividade administrativa, a consideração,
de modo objetivo, dos vários interesses públicos e privados a avaliar.82
O não atendimento do fim público ou se a decisão administrativa for
fundamentada em favoritismos pessoais do administrador público, ou de determinados
grupos, considera-se haver vício de finalidade ou desvio de poder.
Os vícios de finalidade ou do fim dos atos administrativos “escondem
a intenção do administrador sob a capa da legalidade”.83 Assim é que “demonstrados,
mediante prova irrefutável, permitem o controle jurisdicional
da medida viciada, por desvio de poder, acarretando a anulação do ato, eivado
desse defeito ou vício”.
Caio Tácito: um limite à ação discricionária, um freio ao transbordamento
da competência legal além de suas fronteiras
José Cretella Júnior: Desvio de poder. Trata-se de distorção da discricionariedade de que é
detentor o agente
público, que se inclina fundado no interesse próprio e não no interesse da
Administração.86O desvio de poder, fundamento para anulação do ato administrativo que
nele incide, difere dos outros casos, porque não se trata aqui de apreciar objetivamente
a conformidade ou não-conformidade de um ato com a regra de
direito, mas de proceder-se a uma dupla investigação de intenções subjetivas:
é necessário indagar se os móveis que inspiraram o administrador deveriam
realmente inspirá-lo. Os outros casos de anulação dos atos administrativos
fundamentam-se em razões de existência objetiva e que podem justificar a
decisão. Aqui, o móvel, ao contrário, é o sentimento, o desejo que inspirou o
autor do ato, mas na forma o ato é perfeito
Dessa forma, o que vicia o ato, inquinando-o de desvio de poder, é o fim
privado, isto é, a vontade distorcida do agente público que deixa de ser administrador
para tornar-se dominus, praticando ato com finalidade absolutamente
incompatível com o espírito de objetividade e imparcialidade que deve
nortear os atos do agente público.89 Esse limite visa impedir que a prática do
ato administrativo possa dirigir-se à consecução de um fim de interesse privado,
ou mesmo de outro fim público estranho à previsão legal
IMPESSOALIDADE
Odete Medauar:
Com o princípio da impessoalidade a Constituição visa a obstaculizar
atuações geradas por antipatias, simpatias, objetivos de vingança,
represálias, nepotismo, favorecimentos diversos, muito comuns em
licitações, concursos públicos, exercício do poder de polícia (...) Em
situações que dizem respeito a interesses coletivos ou difusos, a impessoalidade
significa a exigência de ponderação equilibrada de todos
os interesses envolvidos, para que não se editem decisões movidas por
preconceitos ou radicalismos de qualquer tipo.9
guarda direta relação com os princípios da moralidade, da
publicidade e da motivação dos atos administrativos.
MOTIVAÇÃO:
Tomás Ramón-Fernandez: um primeiro critério de deslinde entre a discricionariedade e a
arbitrariedade,
de maneira que o que não é motivado é, só por esse fato, arbitrário
não se confundem motivo e motivação.
Todo ato administrativo tem de ter um motivo, i.e., uma razão pública
na origem. No entanto, existe controvérsia quanto a se necessariamente todos
os atos administrativos necessitam vir com motivação, entendida esta como
a exteriorização do motivo.
A doutrina pátria é pacífica no entendimento de que a inexistência do motivo
alegado como fundamento (quando ele é falso ou inidôneo) para a prática de qualquer ato
administrativo
acarreta a sua nulidade.
Desse modo, para que o Poder Judiciário possa controlar o ato administrativo,
há que se ter uma perfeita e clara identificação dos reais motivos que
levaram o agente à adoção da decisão.
No caso dos atos discricionários, o mérito do ato identifica-se com a análise
da oportunidade e conveniência na tomada da decisão, sobre os quais o
administrador possui a faculdade discricionária, concedida por lei, para decidir
entre as soluções possíveis aquela que melhor atenda ao interesse público.
Portanto, o mérito engloba a valoração procedida pelo administrador quanto
a determinados fatos concretos, com base nos quais deverá escolher, após
uma ponderação dos interesses envolvidos, a solução que entender seja a mais
adequada, razoável e proporcional. É a partir dessa constatação que emerge a
clássica lição de que o mérito do ato administrativo é insindicável, isto é, não
pode ser revisto pelo Poder Judiciário. Sabe-se, entretanto, que essa afirmação
hoje é lida com temperos, especialmente para se compreender que mesmo o ato
discricionário pode ser controlado pelo Poder Judiciário à luz dos princípios
constitucionais, explícitos ou implícitos, dentre os quais, a motivação.
Celso Antônio
Bandeira de Mello nos seguintes termos:
Dito princípio implica para a Administração o dever de justificar
seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim
como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes
e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento
seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa
com a lei que lhe serviu de arrimo
Derivação do princípio da cidadania, todo poder emana do povo.
a garantia inscrita no
art. 5º, XXXV, da Constituição, segundo a qual a qualquer cidadão é assegurado
o direito à apreciação judicial em caso de lesão ou ameaça a direito.98 De
fato, o dever de motivação dos atos administrativos constitui uma exigência
a que esses possam se submeter ao posterior controle do Poder Judiciário,
Diogo Moreira neto: deria do devido processo legal.
Embora não previsto expressamente dentre os princípios constitucionais
da Administração Pública constantes do art. 37, caput, da Constituição Federal,
a doutrina aponta possuir referido princípio guarida constitucional.
Caso gerador:
Determinada instituição de ensino superior requereu ao Ministério da
Educação o credenciamento de alguns cursos de graduação. Designada Comissão
de Avaliação pelo MEC, foi proferido parecer favorável ao início dos
cursos.
Com base nesse parecer, a instituição iniciou uma série de reformas no
prédio e outros investimentos. Sobreveio, então, ato do Ministro de Educação,
que negou à instituição de ensino o credenciamento de alguns dos
cursos pretendidos. O despacho, publicado no Diário Oficial da União, tem
o seguinte teor:
”Indefiro a autorização para o funcionamento do curso referido no
presente processo, tendo em vista a evidente desnecessidade do mesmo,
não só no que se refere ao desenvolvimento regional, mas também no
que tange ao excesso de oferta de vagas, por outras instituições, na área
de sua eventual instalação”.
Caso você fosse advogado da instituição de ensino, o que aconselharia ao
seu cliente?
Na qualidade de Procurador Federal, como você defenderia a decisão do
Ministro?
SLIDES:
O que é o poder da Administração?
> Não há poder “fruível” pela Administração
> Há, em realidade, prerrogativas que se justificam para atendimento a necessidades
coletivas
> É um dever de agir
> Poder-dever / dever-poder
Princípio da finalidade
> É princípio e elemento do ato administrativo
> Sua violação é causa de nulidade do ato administrativo
> Desvio de finalidade pública para finalidade privada
> Desvio de uma finalidade pública para outra igualmente pública, mas para a qual não é
competente
> Liga-se aos princípios da legalidade e da moralidade
Lei 4717/65 (Lei da Ação Popular)
Art. 2º.
Parágrafo único. (...)
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso
daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.
CF/88 – mandado de segurança
Art. 5º. (...)
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou
abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do Poder Público;
Motivação
> Não está no art. 37, CF/88
> Decorre da própria noção de Estado democrático = art. 1º, par. un. CF/88 (todo o poder
emana do povo...).
> Está no art. 93, CF/88, no que se refere à competência do Judiciário para exercício de
função administrativa
> Impte. para permitir controle pelo PJ.
Motivação - Constituição Federal
> Poder judiciário no exercício de função atípica (administrativa)
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o
Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
(...)
X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo
as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Princípios do processo administrativo federal – L. 9784/99
Lei nº 9.784/99 => aplica-se à Administração Direta e Indireta federal (art. 1º)
“Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,
finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório,