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Naomi Sugita Reis ADMINISTRATIVO II ___________________________________________ LICITAÇÕES MODALIDADES DE LICITAÇÕES As leis 8666/93, 10520/02, 12462/11 e 13303/16 versam sobre normas gerais, que ditam como devem ser. Os estados não podem legislar sobre as modalidades {criar, modificar e extinguir}. A formatação é feita para que seja previnida a inexecução — punida por sanção. I. A Lei Geral de Licitações {8666/93} dita três modalidades: a concorrência, a tomada de preços e o convite, que são feitos em função do valor, o que as diferencia é apenas o procedimento. O critério para escolher entre elas é o valor — vale para qualquer bem. Antes de analisar as propostas, é preciso que o componente preencha alguns requisitos. É na fase de habilitação que serão analisados tais requisitos {por meio de documentos…}. As propostas então vão ser analisadas em função do menor valor com mais vantagem. Não tem possibilidade da inversão de fases {que auxiliaria muito na celeridade do processo}. A concorrência é obrigatória nos casos de valores mais elevados; a tomada de preços, tal como o leilão, é prevista para os negócios de vulto médio e o convite para os de modesta significação econômica. A Administração pode, ao invés de adotar a modalidade correspondente ao respectivo patamar de valor, optar pela prevista para patamar de valor mais elevado — jamais o inverso. Todas as modalidades licitatórias dependem da publicação de aviso contendo um resumo do edital com a indicação do local em que os interessados poderão obter-lhe o texto completo, bem como as informações sobre o certame. A. Concorrência: utiliza o valor, pois quem entender que cumpre os requisitos da licitação, pode se dispor. É a modalidade licitatória genérica destinada a transações de maior vulto, precedida de ampla publicidade, à qual podem acorrer quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas. É obrigatória, independentemente da magnitude do negócio nos seguintes casos: na compra de bens imóveis; nas alienações de bens imóveis para as quais não se haja adotado a modalidade do leilão; nas licitações internacionais {se não houver fornecedor do bem ou serviço no país a regra será o convite e havendo cadastro internacional de fornecedores é facultada a adoção da tomada de preço.}nas concessões de direito real de uso; nos contratos de empreitada integral; para efetuar o registro de preços {salvo se se tratar da obtenção de bens e serviços comuns} e nas concessões de obra ou serviço público. �1 Naomi Sugita Reis 1. Prazo: 30 dias entre a sua publicidade e a data fixada para recebimento das propostas. Mas, será de 45 dias, no mínimo, caso o certame se preordene a contrato de empreitada integral ou se for julgado na conformidade dos tipos, ou seja, dos critérios de “melhor técnica” ou de “técnica e preço”. B. Tomada de preços: transações de vulto médio. Restringe um pouco a concorrência pois, quem quer se habilitar à licitação precisa ter um registro cadastral prévio ou então se cadastrar até o terceiro dia anterior à data fixada para recebimento das propostas {desde que preencham todas as condições exigidas para o cadastramento — se for indeferido o cadastramento, poderá o interessado recorrer no prazo de 5 dias}. Os documentos, então, precisarão ser apresentados uma vez só e a pessoa receberá uma certidão de registro cadastral {que a permitirá se habilitar com a apresentação dele}. O cadastro, em princípo, vale por um ano e vai ter que ser atualizado periodicamente. A análise dos pretendentes, neste caso é feita com mais cautelosidade. Esse cadastro é aberto para todos. O cadastro adminstrativo vai ser organizado em função dos ramos de atividades e potencialidades dos eventuais proponentes. É considerado crime obstar, impedir ou dificultar injustamente a inscrição de qualquer interesado nos regstros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento do registro do inscrito. 1. Prazo: 15 dias, no mínimo, entre a publicação e a data fixada para recebimento das propostas. Mas, será de pelo menos 30 dias se o certame for julgado na conformidade dos “tipos” melhor técnica ou tecnica e preço. C. Convite: é previsto para os valores de modesta significação econômica. A Administração convoca, pelo menos, três pessoas que operam no ramo pertinente ao objeto, cadastradas ou não, e afixa, em local próprio, cópia do instrumento convocatório, estendendo o mesmo convite aos cadastrados do ramo que hajam manifestado seu interesse até 24 horas antes da apresentação das propostas. Mesmo os não cadastrados, terão direito a disputar o convite se, tomando conhecimento dele, requererem ao cadastramento no prazo estabelecido {3 dias antes do recebimento das propostas}. Mesmo que não se atinja o numero minimo de 3 licitantes, o certame pode ser realizado, desde que tais circunstâncias sejam justificadas no processo; caso contrário, haveria invalidade e o convite teria de ser repetido. Se existirem mais de 3 interessados, a cada novo convite realizado para objeto idêntico ou assemelhado deverá ser convidado pelo menos mais um, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. 1. Prazo: No convite, é de 5 dias úteis no minimo o prazo deflagrado pelo envio da carta-convite ou da efetiva disponibilidade dela com seus anexos até a data fixada para recebimento das propostas. D. Leilão: é feito quando precisa ser vendido um bem público. É a modalidade utilizavel para venda de bens móveis inservíveis para a Administração �2 Naomi Sugita Reis Pública ou legamente apreendidos ou adquiridos por força e execução judicial ou, ainda, para venda de imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimento judicial ou dação em pagamento a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliação. sua utilização é restrita aos casos em que o valor isolado ou global de avaliação deles não exceder o limite fixado para compras por tomada de preços. 1. Prazo: desde a publicação de edital do leilão até a data de dua ocorrência é de, no mínimo, 15 dias. E. Concurso: é em função do objeto da licitação. É uma disputa entre quaisquer interessados que possuam a qualificação exigida, para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, com a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial. 1. Prazo: 45 dias, no mínimo, contado a partir da publicação do aviso do edital de concurso até a data da realização do evento. II. Pregão é analisado em relação ao investimento {até R$ 3.400.000,00 é obrigatório fazer por pregão} e possui julgamento bipartido. Os bens e serviços comuns são tutelados. {Lei 10520/02}. Na primeira fase, é selecionado o melhor preço {mais barato}, juntamente com todas as empresas que apresentarem propostas com o preço até 10% vão passar para a segunda fase. Na segunda fase vai ser feita a análise de quem pode cobrir o preço mais baixo {como se fosse um leilão}. O pregão é presencial ou então eletrônico {pela internet}. A habilitação vai ser feita só no final do processo. III.RDC {Lei 12462/11} a inversão é facultativa. A habilitação vai ser feita no final caso se estipule assim {só analisa a capacidade de quem ganhou}. Se a empresa escolhida como “vencedora” não for capacitada, vai passar para a habilitaçao da segunda e isso vai ocorrer até______. O modo fechado é secreto — todos mandam seus documentos em envelopes fechados e escolhem na sorte, abre um e não analisa os outros. FASE PREPARATÓRIA - INTERNA - EDITAL Nela são definidas as configurações principais do processo em função da necessidade {toda necessidade precisa de uma solução}. Instrumento convocatório: é o edital das licitações. Ele contém todas as informações para quem possa desejar participar da licitação. Todas as pessoas deverão seguir as definições que são produzidas na fase interna. A qualquer tempo, qualquer pessoa pode exercer o direitode petição aos 3 Poderes em defesa dos direitos ou contra ilegalidades ou abusos. �3 Naomi Sugita Reis Os editais servem para: dar publicidade à licitação; identificar o objeto licitado e delimitar o universo das propostas; circunscrever o universo de proponentes; estabelecer critérios de avaliação; fixar cláusulas do futuro contrato… I. Necessidade: podem ser dadas diversas soluções para uma determinada necessidade, além disso, devem ser analisados os meios possíveis. O mercado concorrencial público não admite opções que não estão legitimadas regularmente. Se a necessidade é cumprida, não serão necessários aditivos. O limite de qualidade que o Estado pode exigir que não viole a Constituição. II. Objeto: há uma definição de objeto, a qual pode ser detalhada, ainda mais se for para obras de projeto de engenharia. Assim, é feito um projeto básico para analisar como as empresas vão suprir a necessidade do Estado e é preciso ser feita uma definição precisa sobre o objeto da licitação {cadeira com assento de couro, pés de metal com rodinha}. Não tem como comparar duas coisas com valores obviamente diferentes. III.Orçamento: O Estado tem que ter uma precisa noção do preço do objeto do serviço. Tem que ser feito um orçamento estimativo e ser comparado com a proposta da pessoa, se a proposta for muito baixa, ai vai ser feito um juízo de exiquibilidade para que a pessoa comprove que é capaz. IV. Recursos orçamentários. V. Critérios de julgamento. VI.Regimes de execução. VII.Condições contratuais {direitos e obrigações dos contratantes — definição do encargo} VIII.Definição sobre o regime de sanções {multifacetário que deve ser previsto expressamente no instrumento convocatório}. A. Licitações: a Lei 8666/93 prevê a infração administrativa contratual ou infração administrativa legal. Se alicam para pessoas físicas ou jurídicas. Infere em tipicidade, mas não é especificado em que caso cada tipo de sanção deve ser utilizada — às vezes a tipicidade é derivada do próprio contrato. 1. Advertência; 2. Multa {compensatória ou moratória} 3. Suspensão de direitos: licital ou contratual {impedimento por até 2 anos perante o órgão que aplicou a sanção} �4 Naomi Sugita Reis 4. Declaração de inidoneidade: tem como consequência a impossibilidade de participação de licitações ou de contratos até a sua reabilitação. E vai ser aplicado em relação a toda a adminsitração pública {do país inteiro}. A reabilitação é feita pela mesma autoridade que declarou a inidoneidade {mediante requerimento de reabilitação por parte da empresa}. B. Pregão: a Lei 10520/02 prevê o impedimento licitatório ou contratual, de até 5 anos e, por força de lei, eles produzem efeitos perante o ente federado respectivo só, não sobre toda a administração. C. Lei anticorrupção: prevê a responsabilidade subjetiva da pessoa jurídica quando esta realiza atos ilícitos contra a adminstração pública. IX. Minuta: aprovação de edital ou de contrato pela acessoria jurídica do ato com base em um parecer, o qual é obrigatório. A autoridade competente, então, vai ter que aprovar. Posteriormente, vai ter uma publicação do aviso de licitação. Uma vez dada a publicidade do instrumento convocatório, acaba a fase interna. FASE EXTERNA Vai existir um julgamento, feito por uma comissão de licitação {permanente ou especial} ou então pelo pregoeiro. Quando o instrumento convocatório é publicado, ele pode ser objeto de pedidos de esclarecimentos ou então de impugnação perante a comissão de licitações ou perante o pregoeiro. A fase externa termina com a classificação final das emprsas que foram habilitadas porque apresentaram todos os documentos e eram capacitadas, vai ser feita uma classificação das propostas em razão da sua maior vantajosidade. A autoridade competente, na fase integrativa, vai fazer a adjudicação ou homologação à pessoa que ficou em primeiro lugar na licitação {homologação é o ato que atesta a regularidade do processo — atestação de que todo o processo foi regular e ela põe fim ao processo de licitação}. I. Habilitação: é a fase em que vão ser analisadas as aptidões dos licitantes. Entende- -se por aptidão a qualificação indispensável para que sua proposta possa ser objeto de consideração. No convite inexiste a fase de habilitação — é presumida pois quando a Adminsitração convida os fornecedores, ela, de antemão, reputa- os habilitados. Na tomada de preços, os fornecedores se habilitam para poderem se registrar — ainda quando a habilitação seja solicitada por ocasião de um determinado certame, vai ser considerado como inespecífica. Na concorrência, a habilitação realiza-se no bojo da licitação, sendo então específica para ela. O exame da habilitação, inclusive para registro cadastral, é feito por uma comissão de três membros. Podem ser exigidos exclusivamente documentos relativos aos tópicos a seguir: �5 Naomi Sugita Reis A. Qualificação jurídica: aptidão para contrair direitos e obrigações. Pode ser exigidos RG, registro comercial, ato constitutivo, estatuto ou contrato social… B. Qualificação econômico-financeira: será limitada a coisas como balanço patrimonial e demonstrações contábeis já exigíveis do último exercício social; certidão de falência… No caso de compras para entrega futura ou obras e serviços, o instrumento de convocação poderá fixar exigência de capital mínimo, comprovado na data da apresentação da proposta e atualizável por índices oficiais, nunca excedente de 10% do valor estimado do contrato. A exigência de indicadores de aptidão limitar-se-á à demonstração de capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que poderão advir do contrato, se vier a travá-lo, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade. C. Habilitação/ qualificação/ capacidade técnica: pode ser genérica {inscrito em conselho de classe} ou específica {ter construído uma usina nuclear}. Vão ser admitidas certidões ou atestados de obras e serviços similares e de complexidade igual ou maior do que o objeto da licitação. 1. Licitação para fornecimento de bens: a comprovação da aptidão técnica, quando for o caso, será feita por simples atestados de cumprimento do fornecimento emitidos por entidade privada ou governamental. 2. Licitação para obras, serviços e compras de grande vulto e alta complexidade técnica: pode ser exigido dos licitantes a comprovação da metodologia de execução, a fim de avaliá-la para sua aceitação ou recusa. D. Regularidade fiscal: a existência de débitos fiscais só poderá ser inabilitante se o montante deles puder comprometer a garantia de cumprimento das obrigações que possam resultar do eventual contrato {a Constituição só admite exigências que previnam esse risco}. Quando se tratar de micro e pequena empresa, elas poderão apresentar a regularidade fiscal LOGO antes da contratação, ou seja, não será exigida na habilitação. Se houver alguma restrição nessa matéria, a empresa deverá regularizar a documentação, pagando o débito ou parcelando-o, sob pena de perder o direito à contratação e se sujeitar a sanções previstas em lei. E. Art. 7º, XXXIII: proibição de trabalho noturno, insalubre ou perigoso para menores de 18 anos e proibição de qualquer tipo de trabalho para os menores de 16, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos. O efeito jurídico da habilitação é a remoção de obstáculos para concorrer ao objeto licitado. Definida a habilitação, todos que demonstraram a sua suficiência exigida ficam absolutamente parificados quanto a isto. Não há licitantes mais, ou menos aptos, �6 Naomi Sugita Reis ou são aptos ou não são. A administração não poderá, depois, levar em conta para fins classificatórios fatores que já foram apreciados na fase de habilitação e cujo préstimo a isto tinham e têm de se cingir. Ultrapassada a fase de habilitação e abertas as propostas não cabe desclassificar os proponentes por motivo relacionadocom a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento. A falência ou a recuperação judicial do proponente servem de exemplos da elisão da aptidão econômica e financeira do licitante. Julgamento: ele começa por um exame das admissibilidades, pois as propostas devem atender a certos requisitos, sem o quê não poderão sequer ser tomadas em consideração — devendo ser desclassificadas. Desclassificação é a exclusão de proposta desconforme com as exigências necessárias para sua participação no certame. As propostas têm que ser sérias, firmes e concretas, sem falar que devem ser adequadas ao edital e à lei. Inexequibilidade: é vedado que seja fixado um preço mínimo no edital, mas é possível um piso de exequibilidade que resulte do conjunto das ofertas feitas. A inexequibilidade é uma questão de fato, portanto há apenas presunção “juris tantum”. 1. Objetividade do julgamento: o julgamento das propostas efetuar-se-á de acordo com o “tipo de licitação” adotado no edital e far-se-á com o máximo de objetividade, exclusivamente em função dos fatores nele previstos. É vedada a utilização de qualquer elemento ou critério sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado, capaz de comprometer a igualdade dos disputantes. 2. “Tipos” de licitação/ critérios fundamentais de julgamento: a regra geral é pelo menor preço, sendo que a melhor técnica e a técnica e preço só cabem: • Para serviços de natureza predominantemente intelectual — elaboração de projetos, cálculos, fiscalização e de engenharia consultiva, projetos básicos executvos e estudos técnicos preliminares; • Para a contratação de bens e de serviços de informática; • Excepcionalmente, por autorização expressa e mediante justificativa da maior autoridade da adminsitração promotora do ato convocatório para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito. a) Julgamento pelo menor preço: nem sempre o preço nominalmente mais baixo é o menor preço, uma vez que existem critérios de avaliação que podem ser previstos no edital {rendimentos e condições de pagamento}. �7 Naomi Sugita Reis b) Julgamento pela melhor técnica: {resulta de uma negociação}. As propostas serão apresentadas em envelopes fechados {um para a proposta de técnica e outro para a de preço}, serão então avaliadas as propostas conjuntamente e as que obtiverem determinado indice serão classificadas pela ordem de notas que obtiveram. A Administração então irá inicar negociação com o autor da proposta classificada em primeiro paa qu eeste a rebaixe, tendo como referencial a menor proposta de preço ofertado. Se houver impasse na negociação, preocederá da mesma forma, sucessivamente, com os demais proponentes, pela ordem de classificação. c) Julgamento por técnica e preço: o critério de seleção é igual ao supracitado. Classificação: as propostas conformes ao edital devem ser avaliadas e classificadas. Quem faz isso é a comissão julgadora da licitação, que deve ser composta por 3 membros, no mínimo. Tem o efeito jurídico de investir o primeiro colocado na situação de único proponente suscetível de receber a adjudicação do objeto licitado em vista do futuro contrato {isso mediante homologação}. Ela pode ser perdida e transferida ao subsequentemente classificado se ocorrer evento ulterior inabilitante, se for incorreta a classificação ou se o primeiro classificado recusar-se a manter a proposta vencedora. Esta recusa é comportamento ilegítimo do proponente, que o assujeita a sanções administrativas e responsabilidade civil pois, depois de vencida a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo devido a fato superveniente. Mas, não há como compeli-lo, materialmente, a sustentá-la. 3. Desempate entre as popostas: obrigatoriamente, o desempate vai ser feito mediante sorteio, num ato público para o qual serão convidados todos os participantes. Além disso, considear-se-ão empatadas as propostas quando micro ou pequenas empresas tenham ofertado até 10% a mais que o primeiro classificado, hipótese em que poderá rebaixar sua oferta para valor inferior ao dele e assim obter a adjudicação. FASE INTEGRATIVA II. Homologação: é ato pelo qual a autoridade competente estranha à comissão, após examinar todos os atos pertinentes ao desenvolvimento do certame licitatório, proclama-lhe a correção jurídica se esteve conforme às exigências normativas. Pelo contrário, se houve vício no procedimento, ao invés de homologá-lo, deverá proferir-lhe a anulação. A. Adjudicação: é o ato pelo qual a promotora do certame convoca o vencedor para travar o contrato em vista do qual se realizou o certame. �8 Naomi Sugita Reis III.Anulação: a autoridade competente deve anular a licitação de ofício ou por convocação de terceiros, se maculada a ilegalidade. Essa fulminação pressupõe parecer escrito e devidamente fundamentado {antes da decisão é necessário o contraditório e a ampla defesa}. A anulação não gera para a Administração o dever de indenizar , salvo no que respeita ao que já tenha sido executado pelo contratado até a data da fulminação e por outros prejuízos regulamente comprovados, contanto que o vício invalidador não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. As pessoas jurídicas de Direito Privado e Público prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes causarem a terceiros. Se a administração ou o judiciário invalidam um edital de licitação ou o próprio certame já em andamento antes de conhecido quem deveria ser seu vencedor, todos os que aflíram à disputa e foram compelidos a desdepara para dela participarem fazem jus a indenização se atuaram de boa-fé e de nada concorreram para o vício invalidante. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS I. Conceito → procedimento especial de licitações para registro de preços visando a contratações futuras. É um conjuto de procedimentos. O procedimento licitatório é dinâmico {com fase interna e fase externa}. O ultimo ato da licitação é a homologação {ato de controle, ato de validação da oportunidade e conveniência}. Depois da homologação, vai ser celebrado um contrao administrativo — consequência lógica de uma licitação normal e não em uma licitação para registro de preços. Da licitação para registro de preços não decorre um contrato, mas um ato administrativo de declaração do Estado {firmado}. Nesse tipo de licitação é visado a uma formação de ata de registro de preços, o qual é um documento vinculativo enrefornecedor e administração. O registro de preços é um procedimento especial porque ele é diferente de uma licitação normal. Ele existe para que seja utilizado em contratações futuras, onde não se sabe quanto será gasto. Essa ata vincula os fornecedores com seus preços oferecidos. Toda licitação tem modalidade e tem tipo de licitação, ou seja, o registro de preço não visa a substituir uma licitação em si, mas ele decorre de uma licitação. II. Diferente de modalidade de licitação: modalidade de licitação é um procedimento previsto na lei para concretizar a licitação {não podem ser as modalidades usadas de maneira conjugada}. III.Diferentes de tipo de licitação: art. 45 da Lei 8.666 prevê o menor preço, melhor técnica, maior lance e maior oferta. Os tipos são critérios para que possam ser feitas as avaliações das propostas. IV. Fundamento legal: art. 15, II Lei 8.666 {obrigação de dar - compras}{Lei de licitações}. Art. 11 Lei 10.520 {obrigação de fazer}{Lei do pregão}. Art. 32 Lei �9 Naomi Sugita Reis 12.462 {Lei do regime diferenciado de contratações}{obrigação de dar e de fazer}. Dereto que regulamenta o RDC. Portanto, ele serve para compras e serviços! V. Modalidades passíveis: somente três podem ser utilizadas {art. 15, III Lei 8.666}. {não pode fazer por convite, não pode fazer por concurso, nem leilão, nem tomadade preços} A. Cocorrência pública {via de regra, adota o menor preço. A exceção seria adotar a via técnica e preço}. B. Pregão {menor preço}. C. Regime diferenciado de Contratações — RDC {via de regra, adota o menor preço. A exceção seria adotar a via técnica e preço}. VI.Aplicabilidade - art. 3º do decreto 7892/13: o sistema de registro de preços pode ser usado em hipóteses previstas apenas nesse decreto. Pode ter um decreto municipal e um estadual. O federal existe para que seja aplicado em casos da União {órgãos e entidades da União}. Vai ser obrigatória a aplicação do sistema de registro de preços quando estiverem cumulados os incisos do artigo 3º: I) Pela situação do bem houver necessidade de contratações frequentes. Se é uma contratação pontual, não cabe registro de preços. EX: materiais de escritório. II) Quando for conveniente o parcelamento da compra {quando não for comprado tudo na mesma vez — não é o pagamento}. EX: comprar seringas parceladamente; quando aparecem crianças que precisam de lentes especiais, vai ser pegado apenas de acordo com a demanda. III)Quando não consegue-se mensurar quanto que precisa. VII.Características: A. Não obrigatoriedade de contratar. B. Prazo de validade: o art. 15, §3º, III - o prazo de vigência do registro do preço é de, no máximo, um ano {pode ser de 3 meses, prorrogando-se até um ano, por exemplo}. C. Ata x contrato: ata é um documento vinculativo entre os fornecedores e a administração pública. De uma ata, podem resultar diversos contratos. Não é vinculada uma ata a um único contrato. Vai de acordo com a necessidade de licitações que precisam ser celebradas. O prazo da ata não precisa coincidir �10 Naomi Sugita Reis com o prazo do contrato {mas o contrato precisa ser feito enquanto está vigente a ata}. Ata não se aditiva. VIII.Atores do registro de preço: A. Fornecedor(es) B. Órgão gerenciador: é uma expessão que significa órgão ou entidade. É o que dita as regras, é o que organiza. C. Órgão(s) participante(s): são os órgãos que entram desde o incío, ao invés de fazer uma licitação própria, participam da licitação do órgão gerenciador. D. Órgão não participante {extraordinário}: esse órgão entra no meio da licitação “chupim”. Depois de estar finalizada a licitação, uma autarquia, por exemplo, diz que quer participar do registro de preços e cria uma ata’, cópia da ata principal. Vai contra a isonomia isso. Hoje em dia, existe limite para o carona — o limite é de até 5 x o tanto que foi registrado e tem que estar previsto no edital — juntando os órgãos participante e não participantes, não pode exceder 5 x o valor do edital. CONTRATAÇÃO DIRETA Lei 8.666/93 A contratação direta existe poque a licitação exige certos presuspostos e certas condições {pluralidade de objetos e licitantes - pressuposto lógico} {faticamente, seja possível fazer uma licitação - pressuposto fático} {a licitação ser o meio apto a ser a persecução do interesse público - pressuposto jurídico}. Ela é um gênero que possui duas espécies: dispensa de licitação e inexigibilidade. Existe diferença entre pluralidade de ofertantes no mercado {quando não tem pluralidade, só tem um, então não vai ser feita a licitação} e pluralidade de ofertantes na licitação {quando não tem pluralidade na licitação, vai ser feito o processo normal, mesmo que só pra uma pessoa}. I. Dispensa de licitação: toda dispensa é uma contratação direta, mas nem toda contratação direta é uma dispensa. São hipóteses previamente deterimadas pelo legislador que permitem ao administrador afastar a licitação. Ocorre em detemrinadas situações em que, embora seja possível e viável, a realização de uma licitação afronta o interesse público. 1. Dispensável e dispensada: {art. 17 e 24}. Doutrinas dizem que não é o fato de estar em um ou outro artigo que vai diferenciar entre dispensável e dispensada. �11 Naomi Sugita Reis a) O artigo 17 trata de alienação de bens móveis ou imóveis {só os bens desafetados/ dominicais que podem ser alienados}. Para isso, é necessário o interesse público justificado devidamente e avaliação prévia. Isso se dá no caso de doação {para órgãos ou entidades da administração pública}. b) O artigo 24 trata dos casos de dispensa que se dividem em quatro motivos: custo econômico, custo temporal, ausência de potencialidade de benefício e destinação da contratação. (1)Custo econômico: Obras e serviços de engenharia, desde que não se refiram a uma parcela de uma totalidade, o valor mínimo para que seja feita uma licitação é de R$15 mil. Compras e serviços o valor mínimo para que seja feita uma licitação é de R$ 8 mil. Nesses dois casos, vai ser dispensavel a licitação se o valor não ultrapassar ditos valores — será feito por contratação direta. É o dobro {R$ 30 mil e R$ 16 mil} em casos de agências executivas, consórcio público empresa pública e sociedade de economia mista agora é 100 mil para serviços de engenharia e 50 mil na questão de compras e serviços. (2)Custo temporal: emergência ou calamidade pública. Emergência é um comprometimento parcial e calamidade é um comprometimento total. O prazo é de 180 dias {no total}. (3)Ausência de potencialidade de benefício: quando não acudirem interessados à licitação e ela não puder ser repretida sem lesão ao interesse público {licitação deserta} e desde que a licitação tenha sido feita de maneira legal. A licitação fracassada não se encaixa nesta hipótese. (4)Destinação da contratação: entidades sem fins lucrativos. 2. Rol: ele é taxativo, ou seja, exaustivo. Ou tem em lei caso de dispensa ou não é dispensa. II. Inexigibilidade de licitação: inviabilidade. Situações inviáveis de licitação ou de critéiros objetivos ou situações que são inviáveis no aspecto fático ou jurídico. As causas de inviabilidade de licitação/competição podem ser agrupadas em dois grandes grupos, tendo por critério a sua natureza. Há uma primeira espécie que envolve inviabilidade de competição derivada de circunstâncias atinentes ao sujeito a ser contratado. A segunda espécie abrange os casos de inviabilidade de competição relacionada com a natureza do objeto a ser contratado. 1. Hipóteses: {art. 25} �12 Naomi Sugita Reis a) Compra de um produto que só possa ser fornecido por uma pessoa {exclusividade nacional, não tem representantes comerciais}; b) Para contratar serviço técnico diferenciado e tem que ser com alguém de notória especialização {não é popularidade}; c) Contratação de artista. 2. Rol: {art. 25} é exemplificativo. III.Aspectos procedimentais: A. Justificatica de fornecedor B. Justificativa de preço C. Superfaturamento {se tiver, a responsabilidade é solidária do agente responsável pela contratação e do agente privado}. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS A licitação uma vez homologada ou então se houver a contratação direta, vai passar para a fase de contratação para firmar ata de registro de preços {pré-contrato}, ou então pode chamar o licitante para firmar diretamente o contrato administrativo {contrato é um acordo de vontades entre duas ou mais pessoas que objetiva adquirir, modificar ou extinguir direitos e obrigações}. Não há Estado sem contrato administrativo. As obrigações contraídas no contrato administrativo devem ser obrigatórias, o contrato deve ser autônomo e consensual. Contrato administrativo se caracteriza como algo entre partes desiguais — uma das partes é o particular e a outra é o Estado {menos empresa de economia mista e empresa pública de acordo com a Lei 13303/16}. O regime público vai ser feito à luz da Supremacia do Interesse Público — um contrato administrativo só vai poder ser feito para atender o Interesse Público. A grande característica desse contrato são as prerrogativas exorbitantes {cláusulas}. O conteúdo do contrato consiste em: conteúdo do edital + proposta. A vontade das partes não pode modificar a natureza das coisas — o prazo. Nos contratos de prazo, a execução do contratonão elimina a necessidade {contrata vigilância por 12 meses, acabado esse prazo, continua sendo necessário o serviço de vigiância}. Nos contratos de escopo, apenas acaba o contrato quando é realizado o escopo {o contrato fica vigente até que o escopo seja realizado}. �13 Naomi Sugita Reis I. Alteração: pode ser qualitativa ou quantitativa. 1. Bilateral {consensual}: art. 65, II da Lei 8666/93. Cogita-se modificação do regime de execução ou modo de fornecimento para melhor adequação técnica, modificação de forma de pagamento, por imposições de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial, para substituir a garantia de execução ou para reestabelecer o equilíbrio econômico- financeiro inicial afetado por fatos imprevisíveis ou previsíveis mas de consequências incalculáveis, ou ainda no caso de força maior, caso fortúito ou fato do príncipe. Não se consideram alteração a variação do valor contratual para fazer face ao reajuste previsto no próprio contrato. a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (1)Admitir-se-ão supressões nas obras, compras ou serviços excedentes dos limites dantes referidos {25% ou, no caso de reforma, 50%}; não, porém, acréscimos. 2. Unilateral: exorbitantes {o Estado pode}. É cabível quando houver modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos {qualitativa} ou quando necesária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto {quantitativa}. Isso não significa total e ilimitada liberdade para a Administração modificar o projeto ou suas espeficicações, sob pena de burla ao instituto da licitação. Só se justifica �14 Naomi Sugita Reis as modificações perante circunstâncias específicas em casos concretos, quando eventos estranhos vêm a tornar inalcançável o bom cumprimento do escopo que o animara, sua razão de ser, a menos que, para satisfatório atendimento do interesse público se lhe promovam alterações. Só pode atingir as denominadas cláusulas regulamentares ou de serviço, isto é, aquelas que dispõem sobre o objeto do contrato e o modo de sua execução. (1)Percentuais: (a) Em valor de até 25% do valor inicial atualizado no caso de contratos de obras, serviços ou compras {para acréscimos e para surpessões}; (b)Em valor de até 50% do valor inicial atualizado para reforma de equipamentos ou prédios {para acrescimos}. II. Formalização: A. Forma escrita: um contrato verbal é nulo {é permitido contrato verbal só para despesa de pequeno valor — R$ 4 mil — sob o regime de adiantamento}. 1. Termo de contrato {superior a R$ 650 mil} quando não houverem obrigações que devam ser definidas em termo, pode ser substituído por formas mais simplificadas: a) Nota de empenho b) Ordem de serviço c) Ordem de compra d) Carta contrato III.Prazo de vigência {mundo do direito}: possibilidade de as partes poderem cobrar umas das outras. A vigência do contrato pode ser de 12 meses e o prazo de execução pode ser de 3 meses, remanescendo obrigações acessórias para serem cumpridas. A execução do contrato, no mundo do direito, tem que acontecer no prazo de vigência {no mundo fático, entretanto, pode se dar a execução tendo acabado o prazo de vigência}. No mundo do direito, se a execução for além do prazo de vigência do contrato, ocorrerão repercussões {pagamento de mora…}. IV. Prazo de execução {mundo dos fatos}: tempo para o objeto do contrato ser realizado. V. Duração dos contratos administrativos: eles sempre têm que ter um prazo determinado e a vigência de um contrato não pode ser superior à vigência do crédito orçamentário {autorização que a lei determina para gastar dinheiro — LOA, que é feito com base na LDO, que é feita com base no PPA, que é feito com base na Lei de Responsabilidade Fiscal}. �15 Naomi Sugita Reis A. Exceções à regra geral de vigência {art. 8666/93 art. 57} • Contratos de escopo cujo objeto tem que estar no programa previsto no PPA {o contrato de escopo tem que durar até o momento em que o objeto for cumprido}. • Contratos de serviços contínuos, nos quais são contidos a necessidade permanente de obrigação de fazer {limpeza, vigilância…}. Podem valer por até 60 meses — 5 anos. • Locação de equipamentos/ atualização de software → 48 meses. • Art. 57, V - 120 meses — a duração do contrato não pode ser superior à vigência do crédito orçamentário. Crédito orçamentário é uma autorização prevista em lei para gastar dinheiro. Se dá em função de Segurança Nacional ou das Forças armadas. EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS É uma equação econômico financeira entre o encargo {obrigação principal + obrigações acessórias} e a remuneração {contraprestação em valor pecuniário ou não}. E/R. Num contrato públco ela se materializa quando da aceitação da proposta na licitação {vai ser fixada essa equação quando se dá a aceitação da proposta}. Essa equação tem que se manter em equilíbrio até a conclusão do objeto da licitação. As partes podem tentar manter tal equilíbrio por meio das medidas de reajuste e revisão de preço. Assim, reajuste é o procedimento preventivo adotado pelas partes no momento da celebração do contrato, com objetivo de preservá-las dos efeitos da desvalorização da moeda, mantendo o equilíbrio econômico-financeiro e revisão de preço é o procedimento adotado pelas partes quando ocorre um fato superveniente ao contrato, com o objetivo de restabelecer o seu equilíbrio econômico-financeiro. I. Causas de DESEQUILÍBRIO: se distribuem sobre uma certa racionalidade denominada de áleas {aleatoriedade — aquilo que pode ou não acontecer — é um fato extremamente significativo para a vida dos contratos públicos}. Vale para qualquer tipo de contrato administrativo! A. Causas ou eventos ou situações de fatos em relação à álea empresarial: risco do negócio, coisas que podem acontecer, as quais são inerentes ao negócio. �16 Naomi Sugita Reis B. Causas ou eventos ou situações que podem acontecer relacionadas à álea administrativa: 1. Alterações; 2. Fato da administração {significa inexecução, descumprimento contratual por parte do Estado contratante que produz algum impacto no contrato}. Poder público contratante que gera efeito apenas para o contratado. Inexecução contratual. 3. Fato do príncipe {conduta pública que gera impacto na vida privada} A empresa foi contratada para fazer a limpeza dos prédios publicos do Parana e cobra por mes 1000 reais, sobre esse dinheiro incide o imposto sobre serviços de qualquer natureza, de 5% sobre a nota {ISSQN — municipal}. Então o município aumenta a alíquota de 5% para 10%, aumentando o encargo do contratado. Ato do poder público — é uma norma, uma portaria, uma resolução que pode onerar ou desonerar um contrato. Poder público que pode ser o contratante ou não, que incide sobre os particulares em geral{se for contratante, não afeta só o seu contratado}. ATO ADMINISTRATIVO NORMATIVO {se expressa através de leis e de atos administrativos}. Direitos e obrigações só podem ser criados por lei {princípio da legalidade}. C. Causas ou eventos ou situações que podem acontecer relacionadas à álea econômica: produz oneração ou desoneração. 1. Ordinária: ocorre quando há inflação, onerando o contrato — produzindo desequilíbrio, portanto; 2. Extraordinária: todos os acontecimentos — fatos imprevisíveis ou previsíveis com consequências incalculáveis. Vinculação com a Teoria da Imprevisão — pacta sum servanda, MAS rebus sic stantibus. Coisas que acontecem no mundo dos fatos que alteram o contrato, seja onerando, seja desonerando. II. Alocação de riscos contatuais. Quem arca com o prejuízo — quem paga o pato?. Pode haver uma distribuição prévia de riscos {antes do contrato}. A forma mais prejudicial de alocação de riscos é aquela feita pelo Poder Judiciário — intempestiva, demorada. O risco é um fator determinante para a manutenção da equação econômico financeira Numa contratação pública A = B → A’ = B’ serão definidos por meio de forças de recomposição: A. Reajuste contratual: Lei 10.192/01 — só pode haver reajuste com periodicidade mínima de 12 meses. O contrato deve dispor qual é o índice que vai ser �17 Naomi Sugita Reis utilizado e a data de periodicidade. Inflação. É em função da álea econômica ordinária — é previsto e é feito de maneira precavida. 1. Índice: a) Setorial: SINDUSCON ou Geral: INPC, IGPN, IPC B. Repactuação: ocorre quando a prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra fica extremamente oneroso. Não se cogita de reajuste, mas de repactuação, que incide na variação de insumos ou de mão de obra. Inflação. Deve ficar comprovado pelo contratado. C. Revisão: decorre de alteração, de álea economica extraordinária, fato da administração ou fato do princípe. EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO I. Cumprimento do objeto; II. Decurso do prazo; III.Desaparecimento do contratado; IV. Rescisão {Lei 8.666/93}: pode ser consensual {o que foi pago continua pago, o que não foi pago deixa de ser pago}; unilateral {provocada pelo Poder público por iniciativa exorbitante — não precisa do consenso do contratado — inexecução contratual por parte do contratado, em decorrência de fato de terceiros, fatos foruitos, força maior e hipóteses de relevante interesse público}; judicial {se dá por iniciativa do contratado — se envolver risco à concessão de serviço público essencial, o contratado precisa continuar prestando o serviço até o trânsito em julgado da decisão}. A. Resolução: o contrato desaparece porque houve desaparecimento de uma das partes ou então acordo entre elas por acharem que o contrato em si deve desaparecer. CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS É um instituto pelo qual o Estado atribui um serviço público a alguém que aceita prestá-lo por conta própria, em nome próprio por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo poder público, mas sob garantia de um equilíbrio economico-financeiro, remunerando-se da exploração do próprio serviço, em geral e basicamente mediante cobrança de tarifas diretamente dos usuários. �18 Naomi Sugita Reis A concessão possui características economicas diferentes dos demais contratos. Está presente a figura do monopólio, que pode ser considerado como ruim, mas a viabilidade financeira de um projeto de concessão seria impossível se houvesse competição {tem casos em que não teria como duas empresas prestarem o mesmo serviço simultaneamente} {pedágio, ferry boat}. O grande responsável pelo preço da tarifa é a administração, pois quem determina como será a concessão é o Estado. A titularidade do serviço é apenas do Estado, enquanto a titularidade de prestação de serviço pode ser transferida para o particular, seja por meio de concessão, permissão ou autorização. E concessão é a forma mais comum e recorrente. A Lei Geral das Concessões é a 8987/95 prevê que a remuneração do concessionário vai ser provida por meio de tarifas dos usuários e não pelo Estado. I. Remuneração do concessionário: A. Tarifa:. todo empreendimento implica em investimenots, ou seja, ser capaz de produzir lucros {pay back , TIR}. As tarifas têm que ser módicas, aessíveis aos usuários. Ela será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas na lei. B. Fontes paralelas: têm que vantajoso para o sistema de concessões. 1. Alternativas 2. Acessórias 3. Complementares 4. Derivada de projetos associados II. Financeiro: um contrato de concessão, para ser viável, precisa mostrar que seu investimento é um bom negócio {PPP compensa mais do que aplicar em um banco — tiver uma taxa de retorno maior}. Retorno = Taxas + Usuários + Prazo de concessão. III. Intervenção: é o caso de um interventor que intervém na gestão da empresa concessionária. 180 dias. Esse interventor pode ser responsabilizado, inclusive penalmente. IV. Formas de extinção da concessão: a extinção do contrato pode parte do poder concedente opera um pouco diferentemente dos contratos administrativos. A. Decretação de caducidade — inexecução grave por parte do contratado. Vai haver retomada do serviço público e vai haver indenização da parte não amortizada dos bens reversíveis {são todos os bens que são necessários para a prestação de serviços, devem permanecer afetados em função da necessidade— parte que, no final da concessão, precisarão permanecer à �19 Naomi Sugita Reis disposição do serviço público}. Isso se dá para que não tenha enriquecimento sem causa por parte do Estado. B. Encampação: é a retomada do serviço por parte do Estado em função interesse público — a concessão não é mais conveniente, oportuna. Tem que haver lei autorizando e uma indenização prévia ao concessionario, tendo em vista que o concessionário não deu causa alguma. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA É uma artibuição de vigilância, orientação ou correção de um órgão ou agente público sobre a atuação de outro órgão ou agente público ou sobre a própria atuação visando a confirmá-la ou desfazê-la, conforme seja legal, conveniente, oportuna ou eficiente. O controle interno deriva de uma separação harmônica entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário {cada um faz um controle sobre si mesmo}, enquanto o controle iterno é o controle que cada Poder exerce entre si, incluem-se também a imprensa, a sociedade civil, ou seja, é um controle lato sensu. I. Controle interno: se dá no mesmo Poder ou no mesmo órgão ou entidade. Ex: Conselho Nacional de Justiça anula um concurso feito pelo Tribunal de Justiça/ o próprio Tribunal de Justiça anula um concurso feito por si mesmo. Alguns entendem que a autotutela só aconteceria quando quem corrige/ controla o ato é o mesmo órgão que edita o ato - mas não é maioria. Se dá: A. De ofício; B. Mediante direito de petição: 1. Recurso administrativo 2. Requerimentos 3. Representações II. Controle externo: A. Controle legislativo - Controle parlamentar direto: é feito pelo Poder Legislativo. 1. *CPI: comissão parlamentar de inquérito — criada pela Câmara ou pelo Senado, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros para apuração de fato determinado e por prazo certo - estas terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, somados com outros próprios. Suas conclusões irão para o Ministério Público para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores; �20 Naomi Sugita Reis 2. *Pedido de informações: a Câmara ou o Senado ou qualquer de suas comissões poderão convicar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à presidência para prestarem pessoalmente informações sobre assunto previamente determinado, importando em crime de responsabilidae a recusa ou o não atendimento no prazo de30 dias, bem como a prestação de informações falsas. Por fim, as Comissões permanentes de qualquer das casas legislativas, além de receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omisões das entidades pública, poderão solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão; 3. *Convocações; 4. Autorizações ou aprovações do Congresso necessárias para atos concretos do Executivo: resolverá defnitivamente sober tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem ecargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; Apreciará os atos de concessão de emissoras de TV… 5. Sustação de atos do Executivo: podem ser sustados os atos executivos que exorbite do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. A pedido do Tribunal de Contas, podem ser sustados os contratos precedentes de ilegalidade; 6. Poderes controladores privativos do Senado: aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de magistrados {em casos previstos na CF}, Ministros do TCU, presidente e diretores do Banco Central, do procurador geral da república… Compete ainda autorizar operações externas de natureza financeira de interesse da União etc. Fixar os limites globais e condições para o montante da dívida consolidada da União… 7. Impeachment 8. *Feitos com auxílio dos Tribunais de Contas. A análise das contas públicas fica por parte deles e o julgamento fica por parte do Legislativo. Verifica se as condutas públicas atenderam a legalidade, a legitimidade e a economicidade. Tais Tribunais são compostos de: Tribunal de Contas da União {ministros}; Tribunais de Contas dos Estados {conslheiros}; Tribunais de Contas do Rio e São Paulo. Compete ao Congresso Nacional realizar controle externo da Administração direta e indireta exercendo fiscalização contábil, financeira, orçamentária, patrimonial e operacional, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das �21 Naomi Sugita Reis subvenções e renúncias de receitas, para o quê contará com auxílio do Tribunal de Contas da União. a) Parecer prévio sobre as contas do Presidente; b) Julgamento das contas dos administradores públicos B. Controle Jurisdicional: assiste exclusivamente ao Poder Judiciário decidir, com força definitiva, toda e qualquer contenda sobre a adequada apicação do Direito a um caso concreto, sejam quais froem os litigantes ou a índole da relação jurídica controvertida. Assim, o Poder Judiciário controla, in concreto, a legitimidade do comportamento da Administração Pública. “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” — art. 5º, XXXV - Constituição. O princípio da legalidade traz uma proteção e uma garantia aos cidadãos, outorgando-lhes a certeza d que ato administrativo algum poderia lhes impor limitação, prejuízo ou ônus sem que tais cerceios e gravames estivesse previamente autorizados em lei. 1. Existe direito à proteção judicial toda vez que a) a ruptura da legalidade cause ao administrado um agravo pessoal do qual estaria livre se fosse mantida íntegra a ordem jurídica ou b) lhe seja subtraída uma vantagem a que acederia ou a que se propõr nos temros da lei a aceder e que pessoalmente desfrutaria ou faria jus a disputá-la se não houvesse ruptura da legalidade. 2. Medidas judiciáis intentáveis para correção da conduta administrativa, afora as comuns do Direito Privado {reintegração de posse, ações ordinárias de indenização, cautelares em geral}: a) Habeas corpus: é cabível sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Prescinde de qualquer formalidade, sempre que esta possa ser obstativa de sua ampla utilização. b) Habeas data: é o instrumento processual cabível para assegurar o conhecimento ou a retificação de informações relativas à vida do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, entendidas estas ultimas como sendo as que armazenam ditas informações para utilização do público a que servem como o Serviço de Proteção ao Crédito, por exemplo. c) Mandado de segurança: é a providência adequada para proteger direito líquido e certo não amparável por habeas corpus ou habeas data. Quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder seja autoridade pública ou �22 Naomi Sugita Reis agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas. “Direito líquido e certo” se dá quando não há necessidade de instrução comprobatória, apenas documentos servem. Preenchidos os pressupostos legais, a liminar tem que ser deferida. Não preenchidos, tem que ser negada. Pode ser individual, que visa a assegurar o direito pertinente individualmente ao impretrante ou impetrantes, ou coletivo, que é via aberta aos partidos políticos com representação no Congresso, às organizações sindicais… em defesa dos interesses de seus membros ou associados que concernem ao fatos que os congrega na entidade. d) Mandado de injunção: é a medida hábil para que o postulante obtenha, mediante suprimento judicial, a disciplina necessária indispensável ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais ou das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, frustados pela ausência de norma regulamentadora, cuja falta esteja a inviabilizar-lhes o exercício. e) Ação civil pública: é o instrumento utilizado, cautelarmente, para evitar danos ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico… ou então para promover a responsabilidade de quem haja causado lesão a estes mesmos bens. Poder ser proposta não apenas pelo Ministério Público, Defensoria Pública, mas pelos entes federados, assim como pela União, bem como pelas associações constituídas há pelo menos um ano e quem tenham entre suas fianlidade insitucionais a de proteger os interesses jurídicos deferidos. f) Ação popular: é instrumento deferido a qualquer cidadão para anular atos lesivos ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe ou à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimonio histórico e cultural. É, talvez, a unica providência judicial realmente temida pelos administradores, porquanto, se a ação for julgada procedente, vindo a ser decretada a invalidade do ato impugnado, a sentença condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele. g) Ação direta de constitucionalidade: pode ser por ação {objetivando a fulminação} ou por omissão {omissão em expedir providência normativa é inconstitucional}. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Lei 8249/92 �23 Naomi Sugita Reis É uma das instâncias da responsabilidade. Responsabilidade é a aptidão para sofrer as consequências de suas condutas. As condutas responsabilizáveis são aquelas que caracterizam uma infração. Uma infração, assim como um crime é um fato típico, lícito e culpável - uma conduta infracional pode ser responsabilizada em várias instâncias. E as instâncias da responsabilidade são: • Civil - reparação; • Penal - sanção penal; • Administrativa - sujeição geral ou especial {decorrente de um vinculo particular que o agente tem com a administração}; • Improbidade administrativa - sanções aplicadas pelo Judiciário; • Por ato lesivo à administração pública nacional ou estrangeira. Há um princípio que deve ser observado tradtando-se de instâncias da responsabilidade: PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS → Ninguém pode ser punido por mais de uma conduta pela mesma instância, mas com esse princípio, pode ser punido de diversas formas — uma mesma conduta pode gerar responsabilidades diversas. A exceção é de uma instância se “comunicar” com a outra quando houver uma sentença penal que decide pela ausência de autoria ou materialidade — a sentença penal prevalesce e irradia sobre as demais decisões - é impositiva- é determinante para afastar as demais instâncias. Hoje em dia, no Brasil, não existe apenas igualdade formal, mas a material também {por meio de princípios constitucionais}, tendo em vista nossa Constituição que assegura garantias fundamentais como a dignidade da pessoa humana, seguridade social, segurança pública, agua tratada, transporte, educação… Esse conjunto de atividades que constituem uma boa administraçao pública são deveres do Estado e o vinculo começa a se formar com a probidade administrativa — os deveres do Estado são colocados nas mãos dos órgãos e agentes, que personificam-no. As pessoas físicas que ocupam função estatal só podem usar de prerrogativas de sua função, de seu cargo e suas competências para atingir os propósitos da Constituição. Os agentes públicos são atores que personificam papel do Estado para seguir o roteiro dado na Constituição. I. É necessário um ato eficiente, econômico, razoável, honesto… E a improbidade adminsitrativa tratará com o inverso de tais conceitos. A honestidade é que está em questão quando se estuda a improbidade administrativa e é uma das característiacs fundamentais da PROBIDADE. É mais grave cometer um ato de �24 Naomi Sugita Reis improbidade do que um crime, por vezes — porque esse implica em uma pessoa “desonesta”, “mau-caráter”, “xexelenta”. Para que ela aconteça, é necessário: A. Ilegalidade. B. Imoralidade: o simples ato de imoralidade não faz improbidade administrativa. É necessário uma imoralidade turbinada por: 1. Deslealdade institucional 2. Desonestidade 3. Grave ineficiência 4. Má-fé II. Sujeitos: O sujeito ativo da ilegalidade {quem pode cometer ato de improbidade} é o agente público — toda pesoa física que exerce função estatal enquanto a exercer: • Servidor Estatal: Servidor público e Empregado público • Agentes honoríficos • Agentes políticos O ato gera efeitos sobre qualquer pessoa que induza ou concorra para a prática do ato ou aquele que dele se beneficia direta ou indiretamente. O princípio que, no plano da distribuição de responsabilidade, constitui a regra geral para analisar se uma pessoa sofrerá efeitos ou não é a Culpabilidade — subjetiva — {ninguém pode ser considerado responsável apenas pelo resultado}. O sujeito passivo do ato de improbidade é o Estado, a Administração Pública, Entidade Privada que tenha a gestão de recursos públicos, qualquer empresa que tenha participação de mais de 50% do capital - sociedade de economia mista ou qualquer empreendimento. III.Atos de improbidade: em nível decrescente de gravidade. A. Atos que produzem enriquecimento ilícito - condutas dolosas B. Toda conduta que produza lesão ao erário - condutas dolosas ou culposas {grave ineficiência - neglicência, imprudência, imperícia} C. Violação de princípio da administração pública - condutas dolosas �25 Naomi Sugita Reis IV. Sanções: art. 12. Perda do cargo, suspensão de direitos políticos por até 10 anos, multa civil {até 100x a remuneração do agente}, proibição de contratar com o poder público por 10, 5, 3. V. Reconhecimento e punição: somente o Poder Judiciário pode reconhecer e decretar. Não compete ao Poder Executivo {administração}. Prescreve em até 5 anos da desligação para a pessoa poder sofrer as sanções. O STF decidiu que os agentes políticos sujeitos a impeachment não podem responder pela lei de improbidade administrativa. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO Não há como saber as situações em que o Estado, por ação ou omissão causa danos a alguém. Não há uma tabela contendo as possibilidades — é algo exaustivo. Não há uma definição precisa sobre tais situações. Art. 37, §6º da Constituição. A responsabilidade objetiva de um Estado parte de uma premissa elementar. A responsabilidade subjetiva se evidencia quando a qualidade da ação que é ponderada {culpa ou dolo}. Na responsabilidade objetiva o que é levado em conta é a qualidade do dano, do resultado. É muito difícil comprovar a responsabilidade subjetiva, por isso que a teoria utilizada é a do Risco - que considera a responsabilidade objetiva. Sendo assim, a responsabilidade subjetiva demanda nexo causal entre uma conduta de ação ou omissão dolosa ou culposa e o resultado; enquanto a responsabilidade objetiva demanda um dano específico ou anormal em função de ação ou omissão. A responsabilidade do Estado é OBJETIVA — ação ou omissão de um agente público que atue nessa condição e que haja um nexo causal entre essa ação ou omissão e o dano {resultado}. No plano teórico, o Estado só responde quando o agente público se encontra nas atribuições de um agente público — se está como civil, o Estado não responderia. Mas, existem julgados que entenderam que um policial que numa briga de balada, dispara uma arma, age como agente público, portanto o Estado deveria responder. Há uma teoria que afirma que num caso ação, a responsabilidade do Estado é objetiva e em casos de omissão, o Estado não responde objetivamente, ou seja, a responsabilidade é subjetiva {dever de agir}. Mas, o STJ retira o nexo causal, sendo que considera sempre como objetiva a responsabilidade do Estado, seja o resultado causado por ação ou omissão. Outra vertente entende que a responsabilidade do Estado será objetiva e a responsabilidade do agente é do agente público. Existirá então um direito de regresso do Estado para com o agente — ele somente terá que devolver aos cofres públicos se ficar provado seu dolo ou sua culpa. �26 Naomi Sugita Reis A afirmação de que o Estado responde perante terceiros pelo resultado enquanto o agente público responde por seu dolo ou culpa perante o Estado tira um pouco o direito da vítima de pleitear ação contra o Estado e contra o agente público — teria que propor apenas contra o Estado. Para que seja responsabilizado extracontratualmente, não há uma tabela com os casos em que essa responsabilização seja caracterizada. O juiz terá sempre que analisar no caso concreto. TEORIAS I. Teoria da irresponsabilidade: o Estado é representado pelo rei e o rei não erra. “The king can do no wrong”. Não há de se cogitar em responsabilização do Estado, portanto. Essa concepção não era absoluta, entretanto, msmo nesta fase ha registro em que o Estado indenizou pessoas de maneira excepcionalíssima. II. Teorias civilistas A. Atos de império/ do rei e atos de gestão/ administração: responsabilidade subjetiva. Aqueles atos do rei, de prerrogativa pública do Estado {atos de império}, por eles o Estado não se obriga a responder. E existem condutas que ou são do Estado ou são do rei, pois são atos de gestão, de administração — atos de serivdores públicos. Portanto, há de se diferenciar os atos do rei/ império dos atos de gestão. As questões eram levadas ao Judiciário e este decidia o que era considerado ato de gestão ou ato de império. Se for ato de gestão, o Estado poderá ser responsabilizado. B. Culpa civil: responsabilidade subjetiva. Qualquer pessoa deve responder por danos causados a terceiros, seja a título de dol ou culpa. Se o Estado se move devido a pessoas físicas, e elas agem por dolo ou culpa, o Estado poderá ser responsabilizado por tais pessoas. Para que o Estado responda, é necessário que seja encontrada a pessoa responsável e depois provar dela dolo e culpa. O que torna quase inócua a responsabilização do Estado. III.Teorias publicistas A. Culpa administrativa: responsabilidade subjetiva. 1872/73 - Caso Agnès Blanco - era uma menina que foi atropelada por uma caminhonete que transportava fumo {o qual era produto estatal}, o pai buscou ressarcimento da justiça comum, mas foi para a justiça administrativa, que não aceitou, se declarando incompetente. Esse caso fez com que o Tribunal passasse a aceitar a responsibilização do Estado por suas atividades ilícitas, as quais geram dever de indenizar as pessoas naturais. Analisa se teria ou não responsabilidade do Estado. Passa a existir um raciocínio diferente do direito privado.Não é mais preciso comprovar o odlo ou culpa da pessoa gestora. Culpa administrativa se dá quando é comprovado que o Estado: �27 Naomi Sugita Reis 1. Não atuou quando deveria atuar; 2. Atuou mal; 3. Atuou atrasado. B. Teorias do risco: responsabilidade objetiva. 1. Teoria do risco integral: sempre que o Estado se envolva em um evento que gera prejuízo para terceiros, ele responderá. Sempre! A mera presença do Estado já basta para que ele seja responsabilizado. Ela não é a teoria majoritária. Mas, tem aplicação em algumas situações. 2. Teoria do risco administrativo: é o risco, porém é admitido aqui as excludentes de responsabilidade: caso fortuito, força maior ou culpa de terceiros. Essa é a teoria que é aplicada no Brasil. �28
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