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Naomi Sugita Reis
ADMINISTRATIVO II
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LICITAÇÕES
MODALIDADES DE LICITAÇÕES
As leis 8666/93, 10520/02, 12462/11 e 13303/16 versam sobre normas gerais, que
ditam como devem ser. Os estados não podem legislar sobre as modalidades {criar,
modificar e extinguir}. A formatação é feita para que seja previnida a inexecução —
punida por sanção.
I. A Lei Geral de Licitações {8666/93} dita três modalidades: a concorrência, a
tomada de preços e o convite, que são feitos em função do valor, o que as diferencia
é apenas o procedimento. O critério para escolher entre elas é o valor — vale
para qualquer bem. Antes de analisar as propostas, é preciso que o componente
preencha alguns requisitos. É na fase de habilitação que serão analisados tais
requisitos {por meio de documentos…}. As propostas então vão ser analisadas em
função do menor valor com mais vantagem. Não tem possibilidade da inversão de
fases {que auxiliaria muito na celeridade do processo}. A concorrência é
obrigatória nos casos de valores mais elevados; a tomada de preços, tal como o
leilão, é prevista para os negócios de vulto médio e o convite para os de modesta
significação econômica. A Administração pode, ao invés de adotar a modalidade
correspondente ao respectivo patamar de valor, optar pela prevista para patamar
de valor mais elevado — jamais o inverso. Todas as modalidades licitatórias
dependem da publicação de aviso contendo um resumo do edital com a
indicação do local em que os interessados poderão obter-lhe o texto completo,
bem como as informações sobre o certame.
A. Concorrência: utiliza o valor, pois quem entender que cumpre os requisitos
da licitação, pode se dispor. É a modalidade licitatória genérica destinada a
transações de maior vulto, precedida de ampla publicidade, à qual podem
acorrer quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas. É
obrigatória, independentemente da magnitude do negócio nos seguintes
casos: na compra de bens imóveis; nas alienações de bens imóveis para as
quais não se haja adotado a modalidade do leilão; nas licitações
internacionais {se não houver fornecedor do bem ou serviço no país a regra
será o convite e havendo cadastro internacional de fornecedores é facultada a
adoção da tomada de preço.}nas concessões de direito real de uso; nos
contratos de empreitada integral; para efetuar o registro de preços {salvo se
se tratar da obtenção de bens e serviços comuns} e nas concessões de obra
ou serviço público.
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1. Prazo: 30 dias entre a sua publicidade e a data fixada para recebimento das
propostas. Mas, será de 45 dias, no mínimo, caso o certame se preordene a
contrato de empreitada integral ou se for julgado na conformidade dos
tipos, ou seja, dos critérios de “melhor técnica” ou de “técnica e preço”.
B. Tomada de preços: transações de vulto médio. Restringe um pouco a
concorrência pois, quem quer se habilitar à licitação precisa ter um registro
cadastral prévio ou então se cadastrar até o terceiro dia anterior à data fixada para
recebimento das propostas {desde que preencham todas as condições
exigidas para o cadastramento — se for indeferido o cadastramento, poderá o
interessado recorrer no prazo de 5 dias}. Os documentos, então, precisarão
ser apresentados uma vez só e a pessoa receberá uma certidão de registro
cadastral {que a permitirá se habilitar com a apresentação dele}. O cadastro,
em princípo, vale por um ano e vai ter que ser atualizado periodicamente. A
análise dos pretendentes, neste caso é feita com mais cautelosidade. Esse
cadastro é aberto para todos. O cadastro adminstrativo vai ser organizado em
função dos ramos de atividades e potencialidades dos eventuais proponentes.
É considerado crime obstar, impedir ou dificultar injustamente a inscrição de
qualquer interesado nos regstros cadastrais ou promover indevidamente a
alteração, suspensão ou cancelamento do registro do inscrito.
1. Prazo: 15 dias, no mínimo, entre a publicação e a data fixada para recebimento
das propostas. Mas, será de pelo menos 30 dias se o certame for julgado na
conformidade dos “tipos” melhor técnica ou tecnica e preço.
C. Convite: é previsto para os valores de modesta significação econômica. A
Administração convoca, pelo menos, três pessoas que operam no ramo
pertinente ao objeto, cadastradas ou não, e afixa, em local próprio, cópia do
instrumento convocatório, estendendo o mesmo convite aos cadastrados do ramo que
hajam manifestado seu interesse até 24 horas antes da apresentação das
propostas. Mesmo os não cadastrados, terão direito a disputar o convite se,
tomando conhecimento dele, requererem ao cadastramento no prazo
estabelecido {3 dias antes do recebimento das propostas}. Mesmo que não se
atinja o numero minimo de 3 licitantes, o certame pode ser realizado, desde que tais
circunstâncias sejam justificadas no processo; caso contrário, haveria invalidade e
o convite teria de ser repetido. Se existirem mais de 3 interessados, a cada
novo convite realizado para objeto idêntico ou assemelhado deverá ser
convidado pelo menos mais um, enquanto existirem cadastrados não
convidados nas últimas licitações.
1. Prazo: No convite, é de 5 dias úteis no minimo o prazo deflagrado pelo
envio da carta-convite ou da efetiva disponibilidade dela com seus anexos
até a data fixada para recebimento das propostas.
D. Leilão: é feito quando precisa ser vendido um bem público. É a modalidade
utilizavel para venda de bens móveis inservíveis para a Administração
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Pública ou legamente apreendidos ou adquiridos por força e execução
judicial ou, ainda, para venda de imóveis cuja aquisição haja derivado de
procedimento judicial ou dação em pagamento a quem oferecer o maior
lance, igual ou superior ao da avaliação. sua utilização é restrita aos casos em
que o valor isolado ou global de avaliação deles não exceder o limite fixado
para compras por tomada de preços.
1. Prazo: desde a publicação de edital do leilão até a data de dua ocorrência
é de, no mínimo, 15 dias.
E. Concurso: é em função do objeto da licitação. É uma disputa entre quaisquer
interessados que possuam a qualificação exigida, para a escolha de trabalho
técnico, científico ou artístico, com a instituição de prêmio ou remuneração
aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na
imprensa oficial.
1. Prazo: 45 dias, no mínimo, contado a partir da publicação do aviso do
edital de concurso até a data da realização do evento.
II. Pregão é analisado em relação ao investimento {até R$ 3.400.000,00 é
obrigatório fazer por pregão} e possui julgamento bipartido. Os bens e serviços
comuns são tutelados. {Lei 10520/02}. Na primeira fase, é selecionado o melhor
preço {mais barato}, juntamente com todas as empresas que apresentarem
propostas com o preço até 10% vão passar para a segunda fase. Na segunda fase
vai ser feita a análise de quem pode cobrir o preço mais baixo {como se fosse
um leilão}. O pregão é presencial ou então eletrônico {pela internet}. A
habilitação vai ser feita só no final do processo.
III.RDC {Lei 12462/11} a inversão é facultativa. A habilitação vai ser feita no final
caso se estipule assim {só analisa a capacidade de quem ganhou}. Se a empresa
escolhida como “vencedora” não for capacitada, vai passar para a habilitaçao da
segunda e isso vai ocorrer até______. O modo fechado é secreto — todos
mandam seus documentos em envelopes fechados e escolhem na sorte, abre um
e não analisa os outros.
FASE PREPARATÓRIA - INTERNA - EDITAL
Nela são definidas as configurações principais do processo em função da necessidade
{toda necessidade precisa de uma solução}. Instrumento convocatório: é o edital das
licitações. Ele contém todas as informações para quem possa desejar participar da
licitação. Todas as pessoas deverão seguir as definições que são produzidas na fase
interna. A qualquer tempo, qualquer pessoa pode exercer o direitode petição aos 3
Poderes em defesa dos direitos ou contra ilegalidades ou abusos.
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Os editais servem para: dar publicidade à licitação; identificar o objeto licitado e
delimitar o universo das propostas; circunscrever o universo de proponentes;
estabelecer critérios de avaliação; fixar cláusulas do futuro contrato…
I. Necessidade: podem ser dadas diversas soluções para uma determinada
necessidade, além disso, devem ser analisados os meios possíveis. O mercado
concorrencial público não admite opções que não estão legitimadas
regularmente. Se a necessidade é cumprida, não serão necessários aditivos. O
limite de qualidade que o Estado pode exigir que não viole a Constituição.
II. Objeto: há uma definição de objeto, a qual pode ser detalhada, ainda mais se for
para obras de projeto de engenharia. Assim, é feito um projeto básico para
analisar como as empresas vão suprir a necessidade do Estado e é preciso ser
feita uma definição precisa sobre o objeto da licitação {cadeira com assento de
couro, pés de metal com rodinha}. Não tem como comparar duas coisas com
valores obviamente diferentes.
III.Orçamento: O Estado tem que ter uma precisa noção do preço do objeto do
serviço. Tem que ser feito um orçamento estimativo e ser comparado com a
proposta da pessoa, se a proposta for muito baixa, ai vai ser feito um juízo de
exiquibilidade para que a pessoa comprove que é capaz.
IV. Recursos orçamentários.
V. Critérios de julgamento.
VI.Regimes de execução.
VII.Condições contratuais {direitos e obrigações dos contratantes — definição do
encargo}
VIII.Definição sobre o regime de sanções {multifacetário que deve ser previsto
expressamente no instrumento convocatório}.
A. Licitações: a Lei 8666/93 prevê a infração administrativa contratual ou
infração administrativa legal. Se alicam para pessoas físicas ou jurídicas.
Infere em tipicidade, mas não é especificado em que caso cada tipo de sanção
deve ser utilizada — às vezes a tipicidade é derivada do próprio contrato.
1. Advertência;
2. Multa {compensatória ou moratória}
3. Suspensão de direitos: licital ou contratual {impedimento por até 2 anos
perante o órgão que aplicou a sanção}
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4. Declaração de inidoneidade: tem como consequência a impossibilidade de
participação de licitações ou de contratos até a sua reabilitação. E vai ser
aplicado em relação a toda a adminsitração pública {do país inteiro}. A
reabilitação é feita pela mesma autoridade que declarou a inidoneidade
{mediante requerimento de reabilitação por parte da empresa}.
B. Pregão: a Lei 10520/02 prevê o impedimento licitatório ou contratual, de até 5
anos e, por força de lei, eles produzem efeitos perante o ente federado respectivo
só, não sobre toda a administração.
C. Lei anticorrupção: prevê a responsabilidade subjetiva da pessoa jurídica quando
esta realiza atos ilícitos contra a adminstração pública.
IX. Minuta: aprovação de edital ou de contrato pela acessoria jurídica do ato com
base em um parecer, o qual é obrigatório. A autoridade competente, então, vai
ter que aprovar. Posteriormente, vai ter uma publicação do aviso de licitação.
Uma vez dada a publicidade do instrumento convocatório, acaba a fase interna.
FASE EXTERNA
Vai existir um julgamento, feito por uma comissão de licitação {permanente ou
especial} ou então pelo pregoeiro. Quando o instrumento convocatório é publicado,
ele pode ser objeto de pedidos de esclarecimentos ou então de impugnação perante
a comissão de licitações ou perante o pregoeiro.
A fase externa termina com a classificação final das emprsas que foram habilitadas
porque apresentaram todos os documentos e eram capacitadas, vai ser feita uma
classificação das propostas em razão da sua maior vantajosidade.
A autoridade competente, na fase integrativa, vai fazer a adjudicação ou
homologação à pessoa que ficou em primeiro lugar na licitação {homologação é o
ato que atesta a regularidade do processo — atestação de que todo o processo foi
regular e ela põe fim ao processo de licitação}.
I. Habilitação: é a fase em que vão ser analisadas as aptidões dos licitantes. Entende-
-se por aptidão a qualificação indispensável para que sua proposta possa ser
objeto de consideração. No convite inexiste a fase de habilitação — é presumida
pois quando a Adminsitração convida os fornecedores, ela, de antemão, reputa-
os habilitados. Na tomada de preços, os fornecedores se habilitam para poderem se
registrar — ainda quando a habilitação seja solicitada por ocasião de um
determinado certame, vai ser considerado como inespecífica. Na concorrência, a
habilitação realiza-se no bojo da licitação, sendo então específica para ela. O exame
da habilitação, inclusive para registro cadastral, é feito por uma comissão de
três membros. Podem ser exigidos exclusivamente documentos relativos aos
tópicos a seguir:
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A. Qualificação jurídica: aptidão para contrair direitos e obrigações. Pode ser
exigidos RG, registro comercial, ato constitutivo, estatuto ou contrato
social…
B. Qualificação econômico-financeira: será limitada a coisas como balanço
patrimonial e demonstrações contábeis já exigíveis do último exercício
social; certidão de falência… No caso de compras para entrega futura ou
obras e serviços, o instrumento de convocação poderá fixar exigência de
capital mínimo, comprovado na data da apresentação da proposta e
atualizável por índices oficiais, nunca excedente de 10% do valor estimado
do contrato. A exigência de indicadores de aptidão limitar-se-á à demonstração
de capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que poderão advir
do contrato, se vier a travá-lo, vedada a exigência de valores mínimos de
faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade.
C. Habilitação/ qualificação/ capacidade técnica: pode ser genérica {inscrito em
conselho de classe} ou específica {ter construído uma usina nuclear}. Vão ser
admitidas certidões ou atestados de obras e serviços similares e de
complexidade igual ou maior do que o objeto da licitação.
1. Licitação para fornecimento de bens: a comprovação da aptidão técnica,
quando for o caso, será feita por simples atestados de cumprimento do
fornecimento emitidos por entidade privada ou governamental.
2. Licitação para obras, serviços e compras de grande vulto e alta
complexidade técnica: pode ser exigido dos licitantes a comprovação da
metodologia de execução, a fim de avaliá-la para sua aceitação ou recusa.
D. Regularidade fiscal: a existência de débitos fiscais só poderá ser inabilitante se o
montante deles puder comprometer a garantia de cumprimento das obrigações que
possam resultar do eventual contrato {a Constituição só admite exigências que
previnam esse risco}. Quando se tratar de micro e pequena empresa, elas
poderão apresentar a regularidade fiscal LOGO antes da contratação, ou seja,
não será exigida na habilitação. Se houver alguma restrição nessa matéria, a
empresa deverá regularizar a documentação, pagando o débito ou parcelando-o,
sob pena de perder o direito à contratação e se sujeitar a sanções previstas em lei.
E. Art. 7º, XXXIII: proibição de trabalho noturno, insalubre ou perigoso para
menores de 18 anos e proibição de qualquer tipo de trabalho para os
menores de 16, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos.
O efeito jurídico da habilitação é a remoção de obstáculos para concorrer ao objeto
licitado. Definida a habilitação, todos que demonstraram a sua suficiência exigida
ficam absolutamente parificados quanto a isto. Não há licitantes mais, ou menos aptos,
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ou são aptos ou não são. A administração não poderá, depois, levar em conta para fins
classificatórios fatores que já foram apreciados na fase de habilitação e cujo
préstimo a isto tinham e têm de se cingir. Ultrapassada a fase de habilitação e abertas
as propostas não cabe desclassificar os proponentes por motivo relacionadocom a
habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.
A falência ou a recuperação judicial do proponente servem de exemplos da elisão da
aptidão econômica e financeira do licitante.
Julgamento: ele começa por um exame das admissibilidades, pois as propostas
devem atender a certos requisitos, sem o quê não poderão sequer ser tomadas em
consideração — devendo ser desclassificadas. Desclassificação é a exclusão de
proposta desconforme com as exigências necessárias para sua participação no
certame. As propostas têm que ser sérias, firmes e concretas, sem falar que devem
ser adequadas ao edital e à lei. Inexequibilidade: é vedado que seja fixado um
preço mínimo no edital, mas é possível um piso de exequibilidade que resulte do
conjunto das ofertas feitas. A inexequibilidade é uma questão de fato, portanto há
apenas presunção “juris tantum”.
1. Objetividade do julgamento: o julgamento das propostas efetuar-se-á de
acordo com o “tipo de licitação” adotado no edital e far-se-á com o
máximo de objetividade, exclusivamente em função dos fatores nele
previstos. É vedada a utilização de qualquer elemento ou critério sigiloso,
secreto, subjetivo ou reservado, capaz de comprometer a igualdade dos
disputantes.
2. “Tipos” de licitação/ critérios fundamentais de julgamento: a regra geral é
pelo menor preço, sendo que a melhor técnica e a técnica e preço só cabem:
• Para serviços de natureza predominantemente intelectual — elaboração de
projetos, cálculos, fiscalização e de engenharia consultiva, projetos básicos
executvos e estudos técnicos preliminares;
• Para a contratação de bens e de serviços de informática;
• Excepcionalmente, por autorização expressa e mediante justificativa da
maior autoridade da adminsitração promotora do ato convocatório para
fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de
grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente
sofisticada e de domínio restrito.
a) Julgamento pelo menor preço: nem sempre o preço nominalmente
mais baixo é o menor preço, uma vez que existem critérios de
avaliação que podem ser previstos no edital {rendimentos e condições
de pagamento}.
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b) Julgamento pela melhor técnica: {resulta de uma negociação}. As
propostas serão apresentadas em envelopes fechados {um para a
proposta de técnica e outro para a de preço}, serão então avaliadas as
propostas conjuntamente e as que obtiverem determinado indice serão
classificadas pela ordem de notas que obtiveram. A Administração
então irá inicar negociação com o autor da proposta classificada em
primeiro paa qu eeste a rebaixe, tendo como referencial a menor
proposta de preço ofertado. Se houver impasse na negociação,
preocederá da mesma forma, sucessivamente, com os demais
proponentes, pela ordem de classificação.
c) Julgamento por técnica e preço: o critério de seleção é igual ao
supracitado.
Classificação: as propostas conformes ao edital devem ser avaliadas e
classificadas. Quem faz isso é a comissão julgadora da licitação, que deve ser
composta por 3 membros, no mínimo. Tem o efeito jurídico de investir o primeiro
colocado na situação de único proponente suscetível de receber a adjudicação do objeto
licitado em vista do futuro contrato {isso mediante homologação}. Ela pode ser
perdida e transferida ao subsequentemente classificado se ocorrer evento
ulterior inabilitante, se for incorreta a classificação ou se o primeiro classificado
recusar-se a manter a proposta vencedora. Esta recusa é comportamento
ilegítimo do proponente, que o assujeita a sanções administrativas e
responsabilidade civil pois, depois de vencida a fase de habilitação, não cabe
desistência de proposta, salvo por motivo justo devido a fato superveniente.
Mas, não há como compeli-lo, materialmente, a sustentá-la.
3. Desempate entre as popostas: obrigatoriamente, o desempate vai ser feito
mediante sorteio, num ato público para o qual serão convidados todos os
participantes. Além disso, considear-se-ão empatadas as propostas
quando micro ou pequenas empresas tenham ofertado até 10% a mais que
o primeiro classificado, hipótese em que poderá rebaixar sua oferta para
valor inferior ao dele e assim obter a adjudicação.
FASE INTEGRATIVA
II. Homologação: é ato pelo qual a autoridade competente estranha à comissão,
após examinar todos os atos pertinentes ao desenvolvimento do certame
licitatório, proclama-lhe a correção jurídica se esteve conforme às exigências
normativas. Pelo contrário, se houve vício no procedimento, ao invés de
homologá-lo, deverá proferir-lhe a anulação.
A. Adjudicação: é o ato pelo qual a promotora do certame convoca o vencedor para
travar o contrato em vista do qual se realizou o certame.
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III.Anulação: a autoridade competente deve anular a licitação de ofício ou por
convocação de terceiros, se maculada a ilegalidade. Essa fulminação pressupõe
parecer escrito e devidamente fundamentado {antes da decisão é necessário o
contraditório e a ampla defesa}. A anulação não gera para a Administração o
dever de indenizar , salvo no que respeita ao que já tenha sido executado pelo
contratado até a data da fulminação e por outros prejuízos regulamente
comprovados, contanto que o vício invalidador não lhe seja imputável,
promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. As pessoas jurídicas
de Direito Privado e Público prestadoras de serviço público responderão pelos
danos que seus agentes causarem a terceiros. Se a administração ou o judiciário
invalidam um edital de licitação ou o próprio certame já em andamento antes de
conhecido quem deveria ser seu vencedor, todos os que aflíram à disputa e
foram compelidos a desdepara para dela participarem fazem jus a indenização se
atuaram de boa-fé e de nada concorreram para o vício invalidante.
SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
I. Conceito → procedimento especial de licitações para registro de preços visando a
contratações futuras. É um conjuto de procedimentos. O procedimento licitatório
é dinâmico {com fase interna e fase externa}. O ultimo ato da licitação é a
homologação {ato de controle, ato de validação da oportunidade e
conveniência}. Depois da homologação, vai ser celebrado um contrao
administrativo — consequência lógica de uma licitação normal e não em uma
licitação para registro de preços. Da licitação para registro de preços não
decorre um contrato, mas um ato administrativo de declaração do Estado
{firmado}. Nesse tipo de licitação é visado a uma formação de ata de registro de
preços, o qual é um documento vinculativo enrefornecedor e administração. O
registro de preços é um procedimento especial porque ele é diferente de uma licitação
normal. Ele existe para que seja utilizado em contratações futuras, onde não se sabe
quanto será gasto. Essa ata vincula os fornecedores com seus preços oferecidos.
Toda licitação tem modalidade e tem tipo de licitação, ou seja, o registro de
preço não visa a substituir uma licitação em si, mas ele decorre de uma licitação.
II. Diferente de modalidade de licitação: modalidade de licitação é um
procedimento previsto na lei para concretizar a licitação {não podem ser as
modalidades usadas de maneira conjugada}.
III.Diferentes de tipo de licitação: art. 45 da Lei 8.666 prevê o menor preço, melhor
técnica, maior lance e maior oferta. Os tipos são critérios para que possam ser
feitas as avaliações das propostas.
IV. Fundamento legal: art. 15, II Lei 8.666 {obrigação de dar - compras}{Lei de
licitações}. Art. 11 Lei 10.520 {obrigação de fazer}{Lei do pregão}. Art. 32 Lei
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12.462 {Lei do regime diferenciado de contratações}{obrigação de dar e de
fazer}. Dereto que regulamenta o RDC. Portanto, ele serve para compras e
serviços!
V. Modalidades passíveis: somente três podem ser utilizadas {art. 15, III Lei
8.666}. {não pode fazer por convite, não pode fazer por concurso, nem leilão,
nem tomadade preços}
A. Cocorrência pública {via de regra, adota o menor preço. A exceção seria
adotar a via técnica e preço}.
B. Pregão {menor preço}.
C. Regime diferenciado de Contratações — RDC {via de regra, adota o menor
preço. A exceção seria adotar a via técnica e preço}.
VI.Aplicabilidade - art. 3º do decreto 7892/13: o sistema de registro de preços pode
ser usado em hipóteses previstas apenas nesse decreto. Pode ter um decreto
municipal e um estadual. O federal existe para que seja aplicado em casos da
União {órgãos e entidades da União}. Vai ser obrigatória a aplicação do sistema
de registro de preços quando estiverem cumulados os incisos do artigo 3º:
I) Pela situação do bem houver necessidade de contratações frequentes. Se é
uma contratação pontual, não cabe registro de preços. EX: materiais de
escritório.
II) Quando for conveniente o parcelamento da compra {quando não for comprado
tudo na mesma vez — não é o pagamento}. EX: comprar seringas
parceladamente; quando aparecem crianças que precisam de lentes especiais,
vai ser pegado apenas de acordo com a demanda.
III)Quando não consegue-se mensurar quanto que precisa.
VII.Características:
A. Não obrigatoriedade de contratar.
B. Prazo de validade: o art. 15, §3º, III - o prazo de vigência do registro do preço
é de, no máximo, um ano {pode ser de 3 meses, prorrogando-se até um ano,
por exemplo}.
C. Ata x contrato: ata é um documento vinculativo entre os fornecedores e a
administração pública. De uma ata, podem resultar diversos contratos. Não é
vinculada uma ata a um único contrato. Vai de acordo com a necessidade de
licitações que precisam ser celebradas. O prazo da ata não precisa coincidir
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com o prazo do contrato {mas o contrato precisa ser feito enquanto está
vigente a ata}. Ata não se aditiva.
VIII.Atores do registro de preço:
A. Fornecedor(es)
B. Órgão gerenciador: é uma expessão que significa órgão ou entidade. É o que
dita as regras, é o que organiza.
C. Órgão(s) participante(s): são os órgãos que entram desde o incío, ao invés de
fazer uma licitação própria, participam da licitação do órgão gerenciador.
D. Órgão não participante {extraordinário}: esse órgão entra no meio da
licitação “chupim”. Depois de estar finalizada a licitação, uma autarquia, por
exemplo, diz que quer participar do registro de preços e cria uma ata’, cópia
da ata principal. Vai contra a isonomia isso. Hoje em dia, existe limite para o
carona — o limite é de até 5 x o tanto que foi registrado e tem que estar
previsto no edital — juntando os órgãos participante e não participantes, não
pode exceder 5 x o valor do edital.
CONTRATAÇÃO DIRETA
Lei 8.666/93
A contratação direta existe poque a licitação exige certos presuspostos e certas
condições {pluralidade de objetos e licitantes - pressuposto lógico} {faticamente,
seja possível fazer uma licitação - pressuposto fático} {a licitação ser o meio apto a
ser a persecução do interesse público - pressuposto jurídico}. Ela é um gênero que
possui duas espécies: dispensa de licitação e inexigibilidade.
Existe diferença entre pluralidade de ofertantes no mercado {quando não tem
pluralidade, só tem um, então não vai ser feita a licitação} e pluralidade de ofertantes
na licitação {quando não tem pluralidade na licitação, vai ser feito o processo
normal, mesmo que só pra uma pessoa}.
I. Dispensa de licitação: toda dispensa é uma contratação direta, mas nem toda
contratação direta é uma dispensa. São hipóteses previamente deterimadas pelo
legislador que permitem ao administrador afastar a licitação. Ocorre em
detemrinadas situações em que, embora seja possível e viável, a realização de
uma licitação afronta o interesse público.
1. Dispensável e dispensada: {art. 17 e 24}. Doutrinas dizem que não é o
fato de estar em um ou outro artigo que vai diferenciar entre dispensável
e dispensada.
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a) O artigo 17 trata de alienação de bens móveis ou imóveis {só os bens
desafetados/ dominicais que podem ser alienados}. Para isso, é
necessário o interesse público justificado devidamente e avaliação
prévia. Isso se dá no caso de doação {para órgãos ou entidades da
administração pública}.
b) O artigo 24 trata dos casos de dispensa que se dividem em quatro
motivos: custo econômico, custo temporal, ausência de potencialidade de
benefício e destinação da contratação.
(1)Custo econômico: Obras e serviços de engenharia, desde que não se
refiram a uma parcela de uma totalidade, o valor mínimo para que
seja feita uma licitação é de R$15 mil. Compras e serviços o valor
mínimo para que seja feita uma licitação é de R$ 8 mil. Nesses dois
casos, vai ser dispensavel a licitação se o valor não ultrapassar ditos
valores — será feito por contratação direta. É o dobro {R$ 30 mil e
R$ 16 mil} em casos de agências executivas, consórcio público
empresa pública e sociedade de economia mista agora é 100 mil
para serviços de engenharia e 50 mil na questão de compras e
serviços.
(2)Custo temporal: emergência ou calamidade pública. Emergência é um
comprometimento parcial e calamidade é um comprometimento
total. O prazo é de 180 dias {no total}.
(3)Ausência de potencialidade de benefício: quando não acudirem
interessados à licitação e ela não puder ser repretida sem lesão ao
interesse público {licitação deserta} e desde que a licitação tenha
sido feita de maneira legal. A licitação fracassada não se encaixa
nesta hipótese.
(4)Destinação da contratação: entidades sem fins lucrativos.
2. Rol: ele é taxativo, ou seja, exaustivo. Ou tem em lei caso de dispensa ou
não é dispensa.
II. Inexigibilidade de licitação: inviabilidade. Situações inviáveis de licitação ou de
critéiros objetivos ou situações que são inviáveis no aspecto fático ou jurídico.
As causas de inviabilidade de licitação/competição podem ser agrupadas em
dois grandes grupos, tendo por critério a sua natureza. Há uma primeira espécie
que envolve inviabilidade de competição derivada de circunstâncias atinentes ao
sujeito a ser contratado. A segunda espécie abrange os casos de inviabilidade de
competição relacionada com a natureza do objeto a ser contratado.
1. Hipóteses: {art. 25}
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a) Compra de um produto que só possa ser fornecido por uma pessoa
{exclusividade nacional, não tem representantes comerciais};
b) Para contratar serviço técnico diferenciado e tem que ser com alguém
de notória especialização {não é popularidade};
c) Contratação de artista.
2. Rol: {art. 25} é exemplificativo.
III.Aspectos procedimentais:
A. Justificatica de fornecedor
B. Justificativa de preço
C. Superfaturamento {se tiver, a responsabilidade é solidária do agente
responsável pela contratação e do agente privado}.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
A licitação uma vez homologada ou então se houver a contratação direta, vai passar
para a fase de contratação para firmar ata de registro de preços {pré-contrato}, ou
então pode chamar o licitante para firmar diretamente o contrato administrativo
{contrato é um acordo de vontades entre duas ou mais pessoas que objetiva
adquirir, modificar ou extinguir direitos e obrigações}. Não há Estado sem contrato
administrativo.
As obrigações contraídas no contrato administrativo devem ser obrigatórias, o
contrato deve ser autônomo e consensual. Contrato administrativo se caracteriza
como algo entre partes desiguais — uma das partes é o particular e a outra é o
Estado {menos empresa de economia mista e empresa pública de acordo com a Lei
13303/16}.
O regime público vai ser feito à luz da Supremacia do Interesse Público — um
contrato administrativo só vai poder ser feito para atender o Interesse Público. A
grande característica desse contrato são as prerrogativas exorbitantes {cláusulas}.
O conteúdo do contrato consiste em: conteúdo do edital + proposta. A vontade das
partes não pode modificar a natureza das coisas — o prazo.
Nos contratos de prazo, a execução do contratonão elimina a necessidade {contrata
vigilância por 12 meses, acabado esse prazo, continua sendo necessário o serviço de
vigiância}. Nos contratos de escopo, apenas acaba o contrato quando é realizado o escopo
{o contrato fica vigente até que o escopo seja realizado}.
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Naomi Sugita Reis
I. Alteração: pode ser qualitativa ou quantitativa.
1. Bilateral {consensual}: art. 65, II da Lei 8666/93. Cogita-se modificação
do regime de execução ou modo de fornecimento para melhor adequação
técnica, modificação de forma de pagamento, por imposições de
circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial, para substituir a
garantia de execução ou para reestabelecer o equilíbrio econômico-
financeiro inicial afetado por fatos imprevisíveis ou previsíveis mas de
consequências incalculáveis, ou ainda no caso de força maior, caso
fortúito ou fato do príncipe. Não se consideram alteração a variação do
valor contratual para fazer face ao reajuste previsto no próprio contrato.
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou
serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação
técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição
de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado,
vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma
financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de
fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre
os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a
justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na
hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis porém de conseqüências
incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou
ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,
configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
(1)Admitir-se-ão supressões nas obras, compras ou serviços
excedentes dos limites dantes referidos {25% ou, no caso de
reforma, 50%}; não, porém, acréscimos.
2. Unilateral: exorbitantes {o Estado pode}. É cabível quando houver
modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação
técnica aos seus objetivos {qualitativa} ou quando necesária a modificação
do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição
quantitativa de seu objeto {quantitativa}. Isso não significa total e
ilimitada liberdade para a Administração modificar o projeto ou suas
espeficicações, sob pena de burla ao instituto da licitação. Só se justifica
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Naomi Sugita Reis
as modificações perante circunstâncias específicas em casos concretos,
quando eventos estranhos vêm a tornar inalcançável o bom cumprimento
do escopo que o animara, sua razão de ser, a menos que, para satisfatório
atendimento do interesse público se lhe promovam alterações. Só pode
atingir as denominadas cláusulas regulamentares ou de serviço, isto é,
aquelas que dispõem sobre o objeto do contrato e o modo de sua execução.
(1)Percentuais:
(a) Em valor de até 25% do valor inicial atualizado no caso de
contratos de obras, serviços ou compras {para acréscimos e para
surpessões};
(b)Em valor de até 50% do valor inicial atualizado para reforma de
equipamentos ou prédios {para acrescimos}.
II. Formalização:
A. Forma escrita: um contrato verbal é nulo {é permitido contrato verbal só para
despesa de pequeno valor — R$ 4 mil — sob o regime de adiantamento}.
1. Termo de contrato {superior a R$ 650 mil} quando não houverem
obrigações que devam ser definidas em termo, pode ser substituído por
formas mais simplificadas:
a) Nota de empenho
b) Ordem de serviço
c) Ordem de compra
d) Carta contrato
III.Prazo de vigência {mundo do direito}: possibilidade de as partes poderem
cobrar umas das outras. A vigência do contrato pode ser de 12 meses e o prazo
de execução pode ser de 3 meses, remanescendo obrigações acessórias para
serem cumpridas. A execução do contrato, no mundo do direito, tem que acontecer no
prazo de vigência {no mundo fático, entretanto, pode se dar a execução tendo
acabado o prazo de vigência}. No mundo do direito, se a execução for além do
prazo de vigência do contrato, ocorrerão repercussões {pagamento de mora…}.
IV. Prazo de execução {mundo dos fatos}: tempo para o objeto do contrato ser
realizado.
V. Duração dos contratos administrativos: eles sempre têm que ter um prazo
determinado e a vigência de um contrato não pode ser superior à vigência do crédito
orçamentário {autorização que a lei determina para gastar dinheiro — LOA, que é
feito com base na LDO, que é feita com base no PPA, que é feito com base na
Lei de Responsabilidade Fiscal}.
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Naomi Sugita Reis
A. Exceções à regra geral de vigência {art. 8666/93 art. 57}
• Contratos de escopo cujo objeto tem que estar no programa previsto no PPA
{o contrato de escopo tem que durar até o momento em que o objeto for
cumprido}.
• Contratos de serviços contínuos, nos quais são contidos a necessidade
permanente de obrigação de fazer {limpeza, vigilância…}. Podem valer por até
60 meses — 5 anos.
• Locação de equipamentos/ atualização de software → 48 meses.
• Art. 57, V - 120 meses — a duração do contrato não pode ser superior à
vigência do crédito orçamentário. Crédito orçamentário é uma autorização
prevista em lei para gastar dinheiro. Se dá em função de Segurança Nacional
ou das Forças armadas.
EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO DOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
É uma equação econômico financeira entre o encargo {obrigação principal + obrigações
acessórias} e a remuneração {contraprestação em valor pecuniário ou não}. E/R.
Num contrato públco ela se materializa quando da aceitação da proposta na
licitação {vai ser fixada essa equação quando se dá a aceitação da proposta}. Essa
equação tem que se manter em equilíbrio até a conclusão do objeto da licitação.
As partes podem tentar manter tal equilíbrio por meio das medidas de reajuste e
revisão de preço. Assim, reajuste é o procedimento preventivo adotado pelas partes no
momento da celebração do contrato, com objetivo de preservá-las dos efeitos da
desvalorização da moeda, mantendo o equilíbrio econômico-financeiro e revisão de
preço é o procedimento adotado pelas partes quando ocorre um fato superveniente ao
contrato, com o objetivo de restabelecer o seu equilíbrio econômico-financeiro.
I. Causas de DESEQUILÍBRIO: se distribuem sobre uma certa racionalidade
denominada de áleas {aleatoriedade — aquilo que pode ou não acontecer — é
um fato extremamente significativo para a vida dos contratos públicos}. Vale
para qualquer tipo de contrato administrativo!
A. Causas ou eventos ou situações de fatos em relação à álea empresarial: risco do
negócio, coisas que podem acontecer, as quais são inerentes ao negócio.
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Naomi Sugita Reis
B. Causas ou eventos ou situações que podem acontecer relacionadas à álea
administrativa:
1. Alterações;
2. Fato da administração {significa inexecução, descumprimento contratual
por parte do Estado contratante que produz algum impacto no contrato}.
Poder público contratante que gera efeito apenas para o contratado.
Inexecução contratual.
3. Fato do príncipe {conduta pública que gera impacto na vida privada} A
empresa foi contratada para fazer a limpeza dos prédios publicos do
Parana e cobra por mes 1000 reais, sobre esse dinheiro incide o imposto
sobre serviços de qualquer natureza, de 5% sobre a nota {ISSQN —
municipal}. Então o município aumenta a alíquota de 5% para 10%,
aumentando o encargo do contratado. Ato do poder público — é uma
norma, uma portaria, uma resolução que pode onerar ou desonerar um
contrato. Poder público que pode ser o contratante ou não, que incide
sobre os particulares em geral{se for contratante, não afeta só o seu
contratado}. ATO ADMINISTRATIVO NORMATIVO {se expressa através
de leis e de atos administrativos}. Direitos e obrigações só podem ser
criados por lei {princípio da legalidade}.
C. Causas ou eventos ou situações que podem acontecer relacionadas à álea
econômica: produz oneração ou desoneração.
1. Ordinária: ocorre quando há inflação, onerando o contrato — produzindo
desequilíbrio, portanto;
2. Extraordinária: todos os acontecimentos — fatos imprevisíveis ou
previsíveis com consequências incalculáveis. Vinculação com a Teoria da
Imprevisão — pacta sum servanda, MAS rebus sic stantibus. Coisas que
acontecem no mundo dos fatos que alteram o contrato, seja onerando,
seja desonerando.
II. Alocação de riscos contatuais. Quem arca com o prejuízo — quem paga o pato?.
Pode haver uma distribuição prévia de riscos {antes do contrato}. A forma mais
prejudicial de alocação de riscos é aquela feita pelo Poder Judiciário —
intempestiva, demorada. O risco é um fator determinante para a manutenção da
equação econômico financeira Numa contratação pública A = B → A’ = B’ serão
definidos por meio de forças de recomposição:
A. Reajuste contratual: Lei 10.192/01 — só pode haver reajuste com periodicidade
mínima de 12 meses. O contrato deve dispor qual é o índice que vai ser
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Naomi Sugita Reis
utilizado e a data de periodicidade. Inflação. É em função da álea econômica
ordinária — é previsto e é feito de maneira precavida.
1. Índice:
a) Setorial: SINDUSCON ou Geral: INPC, IGPN, IPC
B. Repactuação: ocorre quando a prestação de serviços com dedicação exclusiva
de mão de obra fica extremamente oneroso. Não se cogita de reajuste, mas
de repactuação, que incide na variação de insumos ou de mão de obra.
Inflação. Deve ficar comprovado pelo contratado.
C. Revisão: decorre de alteração, de álea economica extraordinária, fato da
administração ou fato do princípe.
EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
I. Cumprimento do objeto;
II. Decurso do prazo;
III.Desaparecimento do contratado;
IV. Rescisão {Lei 8.666/93}: pode ser consensual {o que foi pago continua pago, o
que não foi pago deixa de ser pago}; unilateral {provocada pelo Poder público
por iniciativa exorbitante — não precisa do consenso do contratado —
inexecução contratual por parte do contratado, em decorrência de fato de
terceiros, fatos foruitos, força maior e hipóteses de relevante interesse público};
judicial {se dá por iniciativa do contratado — se envolver risco à concessão de
serviço público essencial, o contratado precisa continuar prestando o serviço até
o trânsito em julgado da decisão}.
A. Resolução: o contrato desaparece porque houve desaparecimento de uma das
partes ou então acordo entre elas por acharem que o contrato em si deve
desaparecer.
CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
É um instituto pelo qual o Estado atribui um serviço público a alguém que aceita
prestá-lo por conta própria, em nome próprio por sua conta e risco, nas condições
fixadas e alteráveis unilateralmente pelo poder público, mas sob garantia de um equilíbrio
economico-financeiro, remunerando-se da exploração do próprio serviço, em geral e
basicamente mediante cobrança de tarifas diretamente dos usuários.
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Naomi Sugita Reis
A concessão possui características economicas diferentes dos demais contratos.
Está presente a figura do monopólio, que pode ser considerado como ruim, mas a
viabilidade financeira de um projeto de concessão seria impossível se houvesse
competição {tem casos em que não teria como duas empresas prestarem o mesmo
serviço simultaneamente} {pedágio, ferry boat}. O grande responsável pelo preço
da tarifa é a administração, pois quem determina como será a concessão é o Estado.
A titularidade do serviço é apenas do Estado, enquanto a titularidade de prestação
de serviço pode ser transferida para o particular, seja por meio de concessão,
permissão ou autorização. E concessão é a forma mais comum e recorrente.
A Lei Geral das Concessões é a 8987/95 prevê que a remuneração do
concessionário vai ser provida por meio de tarifas dos usuários e não pelo Estado.
I. Remuneração do concessionário:
A. Tarifa:. todo empreendimento implica em investimenots, ou seja, ser capaz
de produzir lucros {pay back , TIR}. As tarifas têm que ser módicas, aessíveis
aos usuários. Ela será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e
preservada pelas regras de revisão previstas na lei.
B. Fontes paralelas: têm que vantajoso para o sistema de concessões.
1. Alternativas
2. Acessórias
3. Complementares
4. Derivada de projetos associados
II. Financeiro: um contrato de concessão, para ser viável, precisa mostrar que seu
investimento é um bom negócio {PPP compensa mais do que aplicar em um
banco — tiver uma taxa de retorno maior}. Retorno = Taxas + Usuários + Prazo
de concessão.
III. Intervenção: é o caso de um interventor que intervém na gestão da empresa
concessionária. 180 dias. Esse interventor pode ser responsabilizado, inclusive
penalmente.
IV. Formas de extinção da concessão: a extinção do contrato pode parte do poder
concedente opera um pouco diferentemente dos contratos administrativos.
A. Decretação de caducidade — inexecução grave por parte do contratado. Vai
haver retomada do serviço público e vai haver indenização da parte não
amortizada dos bens reversíveis {são todos os bens que são necessários para
a prestação de serviços, devem permanecer afetados em função da
necessidade— parte que, no final da concessão, precisarão permanecer à
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Naomi Sugita Reis
disposição do serviço público}. Isso se dá para que não tenha enriquecimento
sem causa por parte do Estado.
B. Encampação: é a retomada do serviço por parte do Estado em função
interesse público — a concessão não é mais conveniente, oportuna. Tem que
haver lei autorizando e uma indenização prévia ao concessionario, tendo em vista
que o concessionário não deu causa alguma.
CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
É uma artibuição de vigilância, orientação ou correção de um órgão ou agente público
sobre a atuação de outro órgão ou agente público ou sobre a própria atuação
visando a confirmá-la ou desfazê-la, conforme seja legal, conveniente, oportuna ou
eficiente.
O controle interno deriva de uma separação harmônica entre os Poderes
Legislativo, Executivo e Judiciário {cada um faz um controle sobre si mesmo},
enquanto o controle iterno é o controle que cada Poder exerce entre si, incluem-se
também a imprensa, a sociedade civil, ou seja, é um controle lato sensu.
I. Controle interno: se dá no mesmo Poder ou no mesmo órgão ou entidade. Ex:
Conselho Nacional de Justiça anula um concurso feito pelo Tribunal de Justiça/
o próprio Tribunal de Justiça anula um concurso feito por si mesmo. Alguns
entendem que a autotutela só aconteceria quando quem corrige/ controla o ato
é o mesmo órgão que edita o ato - mas não é maioria. Se dá:
A. De ofício;
B. Mediante direito de petição:
1. Recurso administrativo
2. Requerimentos
3. Representações
II. Controle externo:
A. Controle legislativo - Controle parlamentar direto: é feito pelo Poder
Legislativo.
1. *CPI: comissão parlamentar de inquérito — criada pela Câmara ou pelo
Senado, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um
terço de seus membros para apuração de fato determinado e por prazo
certo - estas terão poderes de investigação próprios das autoridades
judiciais, somados com outros próprios. Suas conclusões irão para o
Ministério Público para que promova a responsabilidade civil ou criminal
dos infratores;
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Naomi Sugita Reis
2. *Pedido de informações: a Câmara ou o Senado ou qualquer de suas
comissões poderão convicar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de
órgãos diretamente subordinados à presidência para prestarem
pessoalmente informações sobre assunto previamente determinado,
importando em crime de responsabilidae a recusa ou o não atendimento
no prazo de30 dias, bem como a prestação de informações falsas. Por fim,
as Comissões permanentes de qualquer das casas legislativas, além de
receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer
pessoa contra atos ou omisões das entidades pública, poderão solicitar
depoimento de qualquer autoridade ou cidadão;
3. *Convocações;
4. Autorizações ou aprovações do Congresso necessárias para atos concretos
do Executivo: resolverá defnitivamente sober tratados, acordos ou atos
internacionais que acarretem ecargos ou compromissos gravosos ao
patrimônio nacional; Apreciará os atos de concessão de emissoras de
TV…
5. Sustação de atos do Executivo: podem ser sustados os atos executivos
que exorbite do poder regulamentar ou dos limites de delegação
legislativa. A pedido do Tribunal de Contas, podem ser sustados os
contratos precedentes de ilegalidade;
6. Poderes controladores privativos do Senado: aprovar previamente, por
voto secreto, após arguição pública, a escolha de magistrados {em casos
previstos na CF}, Ministros do TCU, presidente e diretores do Banco
Central, do procurador geral da república… Compete ainda autorizar
operações externas de natureza financeira de interesse da União etc. Fixar
os limites globais e condições para o montante da dívida consolidada da
União…
7. Impeachment
8. *Feitos com auxílio dos Tribunais de Contas. A análise das contas
públicas fica por parte deles e o julgamento fica por parte do Legislativo.
Verifica se as condutas públicas atenderam a legalidade, a legitimidade e a
economicidade. Tais Tribunais são compostos de: Tribunal de Contas da
União {ministros}; Tribunais de Contas dos Estados {conslheiros};
Tribunais de Contas do Rio e São Paulo. Compete ao Congresso Nacional
realizar controle externo da Administração direta e indireta exercendo
fiscalização contábil, financeira, orçamentária, patrimonial e operacional,
quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das
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Naomi Sugita Reis
subvenções e renúncias de receitas, para o quê contará com auxílio do
Tribunal de Contas da União.
a) Parecer prévio sobre as contas do Presidente;
b) Julgamento das contas dos administradores públicos
B. Controle Jurisdicional: assiste exclusivamente ao Poder Judiciário decidir,
com força definitiva, toda e qualquer contenda sobre a adequada apicação do
Direito a um caso concreto, sejam quais froem os litigantes ou a índole da
relação jurídica controvertida. Assim, o Poder Judiciário controla, in concreto,
a legitimidade do comportamento da Administração Pública. “A lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” — art.
5º, XXXV - Constituição. O princípio da legalidade traz uma proteção e uma
garantia aos cidadãos, outorgando-lhes a certeza d que ato administrativo
algum poderia lhes impor limitação, prejuízo ou ônus sem que tais cerceios e
gravames estivesse previamente autorizados em lei.
1. Existe direito à proteção judicial toda vez que
a) a ruptura da legalidade cause ao administrado um agravo pessoal do
qual estaria livre se fosse mantida íntegra a ordem jurídica ou
b) lhe seja subtraída uma vantagem a que acederia ou a que se propõr nos
temros da lei a aceder e que pessoalmente desfrutaria ou faria jus a
disputá-la se não houvesse ruptura da legalidade.
2. Medidas judiciáis intentáveis para correção da conduta administrativa,
afora as comuns do Direito Privado {reintegração de posse, ações
ordinárias de indenização, cautelares em geral}:
a) Habeas corpus: é cabível sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado
de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade
ou abuso de poder. Prescinde de qualquer formalidade, sempre que
esta possa ser obstativa de sua ampla utilização.
b) Habeas data: é o instrumento processual cabível para assegurar o
conhecimento ou a retificação de informações relativas à vida do impetrante
constantes de registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de caráter público, entendidas estas ultimas como
sendo as que armazenam ditas informações para utilização do público
a que servem como o Serviço de Proteção ao Crédito, por exemplo.
c) Mandado de segurança: é a providência adequada para proteger direito
líquido e certo não amparável por habeas corpus ou habeas data. Quando
o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder seja autoridade pública ou
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Naomi Sugita Reis
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas. “Direito
líquido e certo” se dá quando não há necessidade de instrução
comprobatória, apenas documentos servem. Preenchidos os
pressupostos legais, a liminar tem que ser deferida. Não preenchidos,
tem que ser negada. Pode ser individual, que visa a assegurar o direito
pertinente individualmente ao impretrante ou impetrantes, ou coletivo,
que é via aberta aos partidos políticos com representação no
Congresso, às organizações sindicais… em defesa dos interesses de
seus membros ou associados que concernem ao fatos que os congrega
na entidade.
d) Mandado de injunção: é a medida hábil para que o postulante obtenha,
mediante suprimento judicial, a disciplina necessária indispensável ao
exercício dos direitos e liberdades constitucionais ou das prerrogativas
inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, frustados pela
ausência de norma regulamentadora, cuja falta esteja a inviabilizar-lhes o
exercício.
e) Ação civil pública: é o instrumento utilizado, cautelarmente, para evitar
danos ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor
artístico, estético, histórico, turístico… ou então para promover a
responsabilidade de quem haja causado lesão a estes mesmos bens.
Poder ser proposta não apenas pelo Ministério Público, Defensoria
Pública, mas pelos entes federados, assim como pela União, bem como
pelas associações constituídas há pelo menos um ano e quem tenham
entre suas fianlidade insitucionais a de proteger os interesses jurídicos
deferidos.
f) Ação popular: é instrumento deferido a qualquer cidadão para anular atos
lesivos ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe
ou à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimonio
histórico e cultural. É, talvez, a unica providência judicial realmente
temida pelos administradores, porquanto, se a ação for julgada
procedente, vindo a ser decretada a invalidade do ato impugnado, a sentença
condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua
prática e os beneficiários dele.
g) Ação direta de constitucionalidade: pode ser por ação {objetivando a
fulminação} ou por omissão {omissão em expedir providência
normativa é inconstitucional}.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Lei 8249/92
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Naomi Sugita Reis
É uma das instâncias da responsabilidade. Responsabilidade é a aptidão para sofrer
as consequências de suas condutas. As condutas responsabilizáveis são aquelas que
caracterizam uma infração. Uma infração, assim como um crime é um fato típico,
lícito e culpável - uma conduta infracional pode ser responsabilizada em várias
instâncias. E as instâncias da responsabilidade são:
• Civil - reparação;
• Penal - sanção penal;
• Administrativa - sujeição geral ou especial {decorrente de um vinculo particular
que o agente tem com a administração};
• Improbidade administrativa - sanções aplicadas pelo Judiciário;
• Por ato lesivo à administração pública nacional ou estrangeira.
Há um princípio que deve ser observado tradtando-se de instâncias da
responsabilidade: PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS → Ninguém
pode ser punido por mais de uma conduta pela mesma instância, mas com esse
princípio, pode ser punido de diversas formas — uma mesma conduta pode gerar
responsabilidades diversas. A exceção é de uma instância se “comunicar” com a
outra quando houver uma sentença penal que decide pela ausência de autoria ou
materialidade — a sentença penal prevalesce e irradia sobre as demais decisões - é
impositiva- é determinante para afastar as demais instâncias.
Hoje em dia, no Brasil, não existe apenas igualdade formal, mas a material também
{por meio de princípios constitucionais}, tendo em vista nossa Constituição que
assegura garantias fundamentais como a dignidade da pessoa humana, seguridade
social, segurança pública, agua tratada, transporte, educação… Esse conjunto de
atividades que constituem uma boa administraçao pública são deveres do Estado e
o vinculo começa a se formar com a probidade administrativa — os deveres do
Estado são colocados nas mãos dos órgãos e agentes, que personificam-no. As
pessoas físicas que ocupam função estatal só podem usar de prerrogativas de sua
função, de seu cargo e suas competências para atingir os propósitos da
Constituição.
Os agentes públicos são atores que personificam papel do Estado para seguir o roteiro dado
na Constituição.
I. É necessário um ato eficiente, econômico, razoável, honesto… E a improbidade
adminsitrativa tratará com o inverso de tais conceitos. A honestidade é que está
em questão quando se estuda a improbidade administrativa e é uma das
característiacs fundamentais da PROBIDADE. É mais grave cometer um ato de
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Naomi Sugita Reis
improbidade do que um crime, por vezes — porque esse implica em uma pessoa
“desonesta”, “mau-caráter”, “xexelenta”. Para que ela aconteça, é necessário:
A. Ilegalidade.
B. Imoralidade: o simples ato de imoralidade não faz improbidade
administrativa. É necessário uma imoralidade turbinada por:
1. Deslealdade institucional
2. Desonestidade
3. Grave ineficiência
4. Má-fé
II. Sujeitos:
O sujeito ativo da ilegalidade {quem pode cometer ato de improbidade} é o agente
público — toda pesoa física que exerce função estatal enquanto a exercer:
• Servidor Estatal: Servidor público e Empregado público
• Agentes honoríficos
• Agentes políticos
O ato gera efeitos sobre qualquer pessoa que induza ou concorra para a prática do ato
ou aquele que dele se beneficia direta ou indiretamente. O princípio que, no plano
da distribuição de responsabilidade, constitui a regra geral para analisar se uma
pessoa sofrerá efeitos ou não é a Culpabilidade — subjetiva — {ninguém pode ser
considerado responsável apenas pelo resultado}.
O sujeito passivo do ato de improbidade é o Estado, a Administração Pública, Entidade
Privada que tenha a gestão de recursos públicos, qualquer empresa que tenha
participação de mais de 50% do capital - sociedade de economia mista ou qualquer
empreendimento.
III.Atos de improbidade: em nível decrescente de gravidade.
A. Atos que produzem enriquecimento ilícito - condutas dolosas
B. Toda conduta que produza lesão ao erário - condutas dolosas ou culposas
{grave ineficiência - neglicência, imprudência, imperícia}
C. Violação de princípio da administração pública - condutas dolosas
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Naomi Sugita Reis
IV. Sanções: art. 12. Perda do cargo, suspensão de direitos políticos por até 10 anos,
multa civil {até 100x a remuneração do agente}, proibição de contratar com o
poder público por 10, 5, 3.
V. Reconhecimento e punição: somente o Poder Judiciário pode reconhecer e
decretar. Não compete ao Poder Executivo {administração}. Prescreve em até 5
anos da desligação para a pessoa poder sofrer as sanções.
O STF decidiu que os agentes políticos sujeitos a impeachment não podem responder
pela lei de improbidade administrativa.
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO
Não há como saber as situações em que o Estado, por ação ou omissão causa danos
a alguém. Não há uma tabela contendo as possibilidades — é algo exaustivo. Não
há uma definição precisa sobre tais situações.
Art. 37, §6º da Constituição. A responsabilidade objetiva de um Estado parte de
uma premissa elementar. A responsabilidade subjetiva se evidencia quando a
qualidade da ação que é ponderada {culpa ou dolo}. Na responsabilidade objetiva o
que é levado em conta é a qualidade do dano, do resultado. É muito difícil
comprovar a responsabilidade subjetiva, por isso que a teoria utilizada é a do Risco
- que considera a responsabilidade objetiva.
Sendo assim, a responsabilidade subjetiva demanda nexo causal entre uma conduta de
ação ou omissão dolosa ou culposa e o resultado; enquanto a responsabilidade objetiva
demanda um dano específico ou anormal em função de ação ou omissão. A
responsabilidade do Estado é OBJETIVA — ação ou omissão de um agente público
que atue nessa condição e que haja um nexo causal entre essa ação ou omissão e o
dano {resultado}. No plano teórico, o Estado só responde quando o agente público
se encontra nas atribuições de um agente público — se está como civil, o Estado
não responderia. Mas, existem julgados que entenderam que um policial que numa
briga de balada, dispara uma arma, age como agente público, portanto o Estado
deveria responder.
Há uma teoria que afirma que num caso ação, a responsabilidade do Estado é
objetiva e em casos de omissão, o Estado não responde objetivamente, ou seja, a
responsabilidade é subjetiva {dever de agir}. Mas, o STJ retira o nexo causal, sendo
que considera sempre como objetiva a responsabilidade do Estado, seja o resultado
causado por ação ou omissão. Outra vertente entende que a responsabilidade do
Estado será objetiva e a responsabilidade do agente é do agente público. Existirá
então um direito de regresso do Estado para com o agente — ele somente terá que
devolver aos cofres públicos se ficar provado seu dolo ou sua culpa.
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Naomi Sugita Reis
A afirmação de que o Estado responde perante terceiros pelo resultado enquanto o
agente público responde por seu dolo ou culpa perante o Estado tira um pouco o
direito da vítima de pleitear ação contra o Estado e contra o agente público — teria
que propor apenas contra o Estado.
Para que seja responsabilizado extracontratualmente, não há uma tabela com os
casos em que essa responsabilização seja caracterizada. O juiz terá sempre que
analisar no caso concreto.
TEORIAS
I. Teoria da irresponsabilidade: o Estado é representado pelo rei e o rei não erra.
“The king can do no wrong”. Não há de se cogitar em responsabilização do Estado,
portanto. Essa concepção não era absoluta, entretanto, msmo nesta fase ha
registro em que o Estado indenizou pessoas de maneira excepcionalíssima.
II. Teorias civilistas
A. Atos de império/ do rei e atos de gestão/ administração: responsabilidade
subjetiva. Aqueles atos do rei, de prerrogativa pública do Estado {atos de
império}, por eles o Estado não se obriga a responder. E existem condutas que
ou são do Estado ou são do rei, pois são atos de gestão, de administração —
atos de serivdores públicos. Portanto, há de se diferenciar os atos do rei/
império dos atos de gestão. As questões eram levadas ao Judiciário e este
decidia o que era considerado ato de gestão ou ato de império. Se for ato de
gestão, o Estado poderá ser responsabilizado.
B. Culpa civil: responsabilidade subjetiva. Qualquer pessoa deve responder por
danos causados a terceiros, seja a título de dol ou culpa. Se o Estado se move
devido a pessoas físicas, e elas agem por dolo ou culpa, o Estado poderá ser
responsabilizado por tais pessoas. Para que o Estado responda, é necessário
que seja encontrada a pessoa responsável e depois provar dela dolo e culpa. O que
torna quase inócua a responsabilização do Estado.
III.Teorias publicistas
A. Culpa administrativa: responsabilidade subjetiva. 1872/73 - Caso Agnès Blanco
- era uma menina que foi atropelada por uma caminhonete que transportava
fumo {o qual era produto estatal}, o pai buscou ressarcimento da justiça
comum, mas foi para a justiça administrativa, que não aceitou, se declarando
incompetente. Esse caso fez com que o Tribunal passasse a aceitar a
responsibilização do Estado por suas atividades ilícitas, as quais geram dever de
indenizar as pessoas naturais. Analisa se teria ou não responsabilidade do
Estado. Passa a existir um raciocínio diferente do direito privado.Não é mais
preciso comprovar o odlo ou culpa da pessoa gestora. Culpa administrativa
se dá quando é comprovado que o Estado:
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Naomi Sugita Reis
1. Não atuou quando deveria atuar;
2. Atuou mal;
3. Atuou atrasado.
B. Teorias do risco: responsabilidade objetiva.
1. Teoria do risco integral: sempre que o Estado se envolva em um evento
que gera prejuízo para terceiros, ele responderá. Sempre! A mera presença
do Estado já basta para que ele seja responsabilizado. Ela não é a teoria
majoritária. Mas, tem aplicação em algumas situações.
2. Teoria do risco administrativo: é o risco, porém é admitido aqui as
excludentes de responsabilidade: caso fortuito, força maior ou culpa de
terceiros. Essa é a teoria que é aplicada no Brasil.
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