DIREITO CIVIL obrigações 2021

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Roberto Figueiredo
Direito Civil
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Manual de Direito Civil 2020
Editora Juspodivm
Sumário de 
Aula
Direito das Obrigações
1. Introdução. Conceito Básico: Débito e Responsabilidade.
O que significa a palavra obrigação? E juridicamente?
A obrigação é o vínculo jurídico que confere ao credor o direito de exigir do
devedor o cumprimento de determinada prestação. Corresponde a uma
relação de natureza pessoal, de crédito e débito, de caráter transitório, cujo
objeto consiste numa prestação economicamente aferível.
(GONÇALVES, Carlos Roberto)
A obrigação é o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir
de outra uma prestação economicamente apreciável.
(PEREIRA, Caio Mário da Silva)
Deste conceito clássico é possível extrair os seguintes elementos da
relação obrigacional:
a) o caráter transitório;
b) o vínculo jurídico com exigibilidade patrimonial;
c) a prestação exigível;
d) a relação existente entre pessoas.
O vigente Código Civil, em comparação ao anterior, promoveu importante
mudança no ramo obrigacional, ao vê-lo como a parte geral da parte
especial (Orlando Gomes).
A clássica relação jurídica obrigacional é erigida sob dois pilares: débito
(schuld) e responsabilidade (haftung) – obrigação civil ou perfeita (Brinz).
O que é o débito?
O que é a responsabilidade? É patrimonial ( Das Leis das XII Tábuas, de 450
a. C. – tábua terceira – à Lex Poetelia Papiria – 428, a. C.)?
A responsabilidade patrimonial é ilimitada?
Vejamos o que informa o art. 391 do CC/02:
CC, art. 391:
Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do
devedor.
Necessidade de uma leitura sistemática do art. 391 do CC com os valores
constitucionais: Teoria Jurídica do Patrimônio Mínimo (Luis Edson Fachin) e
o Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo (Ana Paula Barcelos).
Alguns exemplos de limites:
a) Direito à Moradia (art. 6 da CF/88). Bem de Família (Lei 8.009/90, arts.
1.711 e ss. do CC/02 e Súmula 364 do STJ);
b) Impenhorabilidades do CPC/15 (Art. 833).
Interpretação sistemática que se impõe na esteira no art. 2, parágrafo 2 da
LINDB (Barbosa Moreira):
LINDB, Art. 2, parágrafo 2:
§ 2 A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já
existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
Melhor intelecção do legislador processualista:
CPC/15, Art. 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e
futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições
estabelecidas em lei.
Se a responsabilidade é patrimonial, cabe prisão civil?
A CF/88 veicula duas hipóteses de prisão civil (Art. 5, LXVII):
CF, art. 5, LXVII:
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel;
Todavia, haja vista a adoção da tese da supralegalidade da Convenção de
Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), não mais é possível a
prisão civil de depositário infiel – decisão de 03 de dezembro de 2008 (RE
349703 – Inf. 531/STF). A isto chamam alguns da convencionalização do
direito civil. Hoje a questão está pacificada, persistindo apenas a prisão civil
do devedor de alimentos.
STF, Súmula Vinculante 25:
É ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do
depósito.
STJ, Súmula 419:
Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel.
Sabe-se que a regra geral é que débito e responsabilidade caminhem juntos.
Mas seria possível se falar em responsabilidade sem débito e débito sem
responsabilidade?
Sim!
O débito sem obrigação: obrigações naturais ou imperfeitas.
CC, Art. 882:
Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir
obrigação judicialmente inexigível.
Responsabilidade sem débito: relações de garantia.
Responsabilidade patrimonial seria patrimonialização?
O que é responsabilidade executória secundária?
CPC/15, Art. 795. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas
dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei.
§ 1o O sócio réu, quando responsável pelo pagamento da dívida da
sociedade, tem o direito de exigir que primeiro sejam excutidos os bens da
sociedade.
§ 2o Incumbe ao sócio que alegar o benefício do § 1o nomear quantos bens
da sociedade situados na mesma comarca, livres e desembargados, bastem
para pagar o débito.
§ 3o O sócio que pagar a dívida poderá executar a sociedade nos autos do
mesmo processo.
§ 4o Para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a
observância do incidente previsto neste Código.
CC, Art. 1.643:
Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do
outro:
I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica;
II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa
exigir.
CC. Art. 1.644:
Art. 1.644. As dívidas contraídas para os fins do artigo antecedente obrigam
solidariamente ambos os cônjuges.
2. A Novel Leitura do Direito Obrigacional. A Relação Jurídica
Obrigacional como um Processo.
Hodiernamente não mais deve ser enxergada a relação jurídica obrigacional
apenas com base no débito e na responsabilidade (antiga e nominada
obrigação simples). Hoje há conceito complexo, funcionalizado (vínculo
dinâmico) da obrigação como um processo (Heinrich Siber, Karl Larenz e
Clóvis Couto e Silva).
A obrigação é o conjunto de atividades necessárias à satisfação do interesse
do credor.
(COUTO E SILVA, Clóvis)
Não há apenas direitos ao credor. O devedor também os tem, como a
constituição daquele em mora. Idem sobre os deveres.
Visão não mais de uma partida de tênis, mas de um jogo de frescobol.
Dessa maneira, há novos elementos integrantes da relação jurídica
obrigacional:
a) ordem de cooperação entre as partes;
b) deveres anexos impostos a ambas as partes;
c) cumprimento mais largo (não basta adimplir os deveres obrigacionais do
contrato).
Evolução de uma relação obrigacional egoística para uma relação pautada
em solidariedade social e dignidade humana (relação colaborativa).
A concepção atual de relação jurídica, em virtude da incidência do princípio
da boa-fé, é a de uma ordem de cooperação, em que aluem as posições
tradicionais do devedor e do credor.
(COUTO E SILVA, Clóvis. A obrigação como processo, São Paulo: José
Butschasky, 1976, p.120)
Não se quer com isso negar que a relação jurídica obrigacional está
destinada à satisfação do interesse do credor, mas enfatizar a necessidade
de que este também deve cooperar na consecução deste fim.
(PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 1999,
p.212)
A partir desta leitura dinâmica e social, a eticidade - através da boa-fé - e a
sociabilidade - mediante a função social - ganham importante espaço como
balizadores da relação jurídica obrigacional.
2.1 A Eticidade Obrigacional. A Boa-Fé.
A boa-fé objetiva (treu und glauben – lealdade e confiança) como princípio
das relações obrigacionais (CC, arts. 113 e 422);
CC, Art. 113:
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e
os usos do lugar de sua celebração.
CC, Art. 422:
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do
contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
a) base constitucional (arts. 1º, III, 3º, III, e 5º) e previsão do CDC (arts. 4º,
III, e 51, IV);
b) disposição de caráter abstrato e função de flexibilizar o sistema
(oportunidade de adequar a decisão judicial no caso concreto às novas
diretrizes do sistema obrigacional);
A boa-fé objetiva não pode ser aplicada da mesma forma às relações de
consumo e às relações mercantis ou societárias, pela simples razão de que
os ‘standards’ de comportamento são distintos.
(TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson,“A boa-fé objetiva no Código
de Defesa do Consumidor e no novo Código Civil”, In TEPEDINO, Gustavo –
coord., Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional, Rio de
Janeiro: Renovar, 2005, p.40)
c) a tríplice função da boa-fé objetiva (Judith Martins Costa): função
interpretativa, função integrativa e função restritiva ou limitadora.
- Função Interpretativa ou de otimização dos contratos (art. 113 do CC).
CJF, Enunc. 27:
En. 27. Art. 422: na interpretação da cláusula geral da boa-fé, deve-se levar
em conta o sistema do Código Civil e as conexões sistemáticas com outros
estatutos normativos e fatores metajurídicos.
- Função Integrativa ou de reequilíbrio dos contratos (art. 422 do CC -
deveres de conduta, anexos, instrumentais, laterais, acessórios, de proteção
ou de tutela).
Adimplir significará atender a todos os interesses envolvidos na obrigação,
abarcando tanto os deveres ligados à prestação propriamente dita, como
àqueles relacionados à proteção dos contratantes em todo o
desenvolvimento do processo obrigacional.
(FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil:
Obrigações, Salvador: JusPodivm, 2013, p.377)
Deveres de conduta são taxativos ou exemplificativos (Carneiro de Frada)?
Classificação de Menezes de Cordeiro dos deveres de conduta: a) Deveres
de proteção, de esclarecimento e de lealdade.
CJF, Enunc. 24:
En. 24.: Art. 422.: em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422
do novo Código Civil, a violação aos deveres anexos constitui espécie de
inadimplemento, independentemente de culpa.
O descumprimento de tais deveres denomina-se de violação positiva do
contrato ou adimplemento fraco, sen-do reconhecido pelo STJ na hipótese
de não observância do dever de informação:
Recurso especial. Civil. Indenização. Aplicação do princípio da boa-fé
contratual. Deveres anexos ao contrato.
- O princípio da boa-fé se aplica às relações contratuais regidas pelo CDC,
impondo, por conseguinte, a obediência aos deveres anexos ao contrato,
que são decorrência lógica deste princípio.
- O dever anexo de cooperação pressupõe ações recíprocas de lealdade
dentro da relação contratual.
- A violação a qualquer dos deveres anexos implica em inadimplemento
contratual de quem lhe tenha dado causa.
- A alteração dos valores arbitrados a título de reparação de danos
extrapatrimoniais somente é possível, em sede de Recurso Especial, nos
casos em que o quantum determinado revela-se irrisório ou exagerado.
Recursos não providos.
(REsp 595631 / SC. Relatora Ministra Nancy Adrighi. 3 Turma. Julgado
em:08.06.2004.)
No mesmo sentido: REsp 1276311/RS. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. DJe
17.10.2011.
O CJF reconhece como um dos deveres anexos o de mitigação por parte do
credor - Duty to Migate the Loss ou o dever do credor de mitigar as próprias
perdas:
CJF, Enunc. 169:
E. 169 – Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o
agravamento do próprio prejuízo
Idem sobre o nemo potest venire contra factum proprium
CJF, Enunc. 362
A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium)
funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do
Código Civil.
O que são os deveres acessórios da obrigação principal (indenizar a mora)?
- Função Restritiva ou Limitadora (art. 187 do CC):
CJF, Enunc. 26:
En. 26 Art. 422.: a cláusula geral contida no art. 422 do novo Código Civil
impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato
segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento
leal dos contratantes.
Aplicação: Do pré-contrato ao pós-contrato?
CJF, Enunc. 25:
En. 25 - Art. 422: o art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo
julgador do princípio da boa-fé nas fases pré-contratual e pós -contratual.
CJF, Enunci. 170:
En. 170 – Art. 422: A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na
fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal
exigência decorrer da natureza do contrato.
2.2 A Sociabilidade Obrigacional: A Função Social.
O princípio da função social do contrato tem base constitucional,
encontrando fundamento na princípio da solidariedade e na afirmação do
valor social da livre iniciativa. O CC apenas consolidou, no ordenamento
infraconstitucional, a ideia de que o contrato deve ser funcionalizado, i.e.,
elaborado e interpretado sempre de forma a não causar influência negativa
no meio social, bem como observado por terceiros, dos quais se exige que
‘respeitem as situações jurídicas anteriormente constituídas.
(COSTA, Pedro Oliveira da, “Apontamentos para uma visão abrangente da função social do
contrato”, In TEPEDINO, Gustavo – coord., Obrigações: estudos na perspectiva civil-
constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.57)
O tema resta disciplinado no art. 421 do CC:
CC, Art. 421:
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da
função social do contrato.
Observa-se que a função social mitiga, mas não extingue, a autonomia
da vontade – Enunciado 23 do CJF:
CJF, Enunc. 23:
En: 23.: Art. 421.: A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo
Código Civil, não elimina o princípio da autonomia individual, mas atenua ou
reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses
metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa
humana.
A relativização do alcance estrito das relações obrigacionais: tutela externa e
interna do crédito. O terceiro ofendido e o terceiro ofensor.
O terceiro ofensor ou terceiro cúmplice e o exemplo da prestação se
serviços.
CC, Art. 608:
Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a
outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste
desfeito, houvesse de caber durante dois anos.
Outro importante caso do terceiro cúmplice: caso Zeca Pagodinho.
Ainda que a AMBEV não tenha sido signatária do contrato entre Zeca
Pagodinho e Schincariol, sua conduta, ao deixar de observar o pacto da
exclusividade nele contido, é potencialmente apta a gerar dano indenizável.
(TJ/SP. Ac. Unâm. 7 Câmara de Direito Privado. AgInstrum. 346.344.4/8 –
São Paulo. Rel. Des. Roberto Mortari. J. 31.2.2004.
O terceiro ofendido e o exemplo do seguro:
Considerando que o segurado não teria recursos para indenizar a vítima
pelos danos causados, é possível condenar diretamente a seguradora a
pagar à vítima o valor da indenização prevista em caso de sinistro.” (STJ,
REsp.97.590/RS, rel. Min. Ruy Rosado Aguiar, RSTJ 99:230)
Súmula 529-STJ: No seguro de responsabilidade civil facultativo, não cabe o
ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em
face da seguradora do apontado causador do dano.
O que seria a equivalência ou justiça contratual?
CJF, Enunc. 22:
En 22.: Art. 421.: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo
Código Civil, constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação
do contrato, assegurando trocas úteis e justas
Exemplos no Código Civil de busca da Justiça Contratual:
CC, Art. 317:
Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre
o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz
corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor
real da prestação.
CC, Art. 478:
Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma
das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para
a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis,
poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que
a decretar retroagirão à data da citação.
Súmulas do STJ que se preocupam com o princípio da justiça contratual:
STJ, Súmula 297:
Súmula 297 - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições
financeiras.
STJ, Súmula 302:
Súmula 302 - É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limitano tempo a internação hospitalar do segurado.
Boa-fé e função social: retratos de um sistema aberto. Tese do
adimplemento Substancial. O que é?
Portanto, “O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais
contratuais, de modo a fazer preponderar à função social do contrato e o
princípio da boa-fé, balizando a aplicação do art. 475” (Enunciado 361 do
CJF). A substantial performace significa isto: adimplida quase toda a
obrigação, não caberá a extinção do contrato, mas apenas outros efeitos
jurídicos visando sempre a manutenção da avença como numa “eficácia
interna da função social dos contratos, entre as partes contratantes”
(Enunciado 360 do CJF). Também entende a doutrina que para a
caracterização do adimplemento substancial se deve levar em conta “tanto
os aspectos quantitativos quanto qualitativos” (Enunciado 586 do CJF).
Por isto, “A cobrança de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede
a caracterização da mora do devedor” (Enunciado 354 do CJF e STJ, AgRg
no REsp. 903.592/RS, Relator Ministro Menezes Direito).
Como o assunto é visto no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA?
Já entendeu o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, verbi gratia, que a falta de pagamento de
apenas uma prestação no contrato de financiamento não autoriza busca e apreensão do
bem, mas apenas ação de cobrança ante o adimplemento substancial pelo devedor do
contrato, sob pena de ferida à boa-fé objetiva (REsp. 272.739-01-MG). Idem sobre o atraso
no pagamento da última parcela do prêmio, a qual não permite a seguradora suscitar
inadimplemento absoluto do segurado (REsp. 293.722-SP).
Alienação Fiduciária. Busca e apreensão. Deferimento liminar. Adimplemento substancial.
Não viola a lei a decisão que indefere o pedido liminar de busca e apreensão considerando o
pequeno valor do bem e o fato de que este é essencial à atividade da devedora. Recurso
não conhecido (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, REsp. 469.577/SC).
Encargos excessivos. Ausência de mora. Repetição dos valores. Na linha da jurisprudência
firmada na Segunda Seção deste Tribunal, a cobrança de encargos ilegais e abusivos
descaracteriza a mora do devedor. A jurisprudência desta Corte já assentou que aquele
que recebe pagamento indevido deve restituí-lo para impedir o enriquecimento indevido,
prescindindo da discussão a respeito de erro de pagamento. Agravo regimental desprovido
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, AgRg no REsp. 903.592/RS).
A cobrança de encargos excessivos descaracteriza a mora do devedor, entendimento que
tem amparo na jurisprudência pacificada da Segunda Seção do STJ [...] Agravo improvido
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, AgRg. No REsp. 793.588/RS).
3. Obrigação como Relação Jurídica Patrimonial. Como Distingui-la dos
Direitos Reais?
O que são relações jurídicas patrimoniais? O Código Civil é monista/unitário
ou binário/dualista (Pietro Perlingieri)?
Direitos Reais Direitos Obrigacionais
Numerus Clausus – Taxativos ou
Típicos.
Numerus apertus – exemplificativos.
Direito de sequela – reivindicar a
coisa onde quer que esteja e nas
mãos de quem quer que esteja.
Não há sequela – executa-se o contrato
apenas, incidindo a sanção pelo
descumprimento no patrimônio do
devedor.
Eficácia erga omnes – opõe-se contra
todos.
Eficácia inter-partes – relativos.
Registrabilidade e publicidade –
submetem-se ao registro.
Forma livre, em regra (Art. 107 do CC) –
não exigem registro, nem publicidade.
A relação jurídica se estrutura entre uma
pessoa e a própria coisa (jus in re –
direito sobre a coisa).
A relação jurídica se estrutura entre
pessoas determinadas ou
determináveis (jus ad rem– direito
contra a pessoa).
Direito de preferência. Direito quirografário (comum).
Inerência ou aderência – acompanha,
adere, às mutações da coisa.
Não inerência – não acompanha as
mutações da coisa, pois gira em torno da
prestação.
Encerra direito de gozo, fruição ou
garantia sobre coisa corpórea
Encerra direitos de crédito a uma
prestação entre sujeitos
3.1 Zonas de Confluência. Figuras Híbridas Relativas às Relações
Patrimoniais. a) Obrigações Propter Rem; b) Obrigações de Ônus Real
e c) Obrigação de Eficácia Real.
a) Obrigações Propter Rem (Ob Rem, In Rem, Ambulatoriais ou mistas)
O que é?
Exemplos IPTU, ITR, IPVA e as taxas condominiais (Informativo 291, STJ e
REsp. 659.584-SP).
Como se pronunciou o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
sobre o tema?
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já entendeu que a
obrigação de recuperar área ambiental degradada é do
atual proprietário, independente deste ter sido o autor da
degração, porque isto decorre de uma “obrigação propter
rem, que adere ao título de domínio ou posse”. Também a
obrigação tributária real de pagar o IPTU (REsp. 840.623-
BA) e as taxas condominiais (REsp. 717.265-SP).
b) Obrigações de Ônus Real
O que é?
Exemplo: Rendas constituídas sobre imóveis
CC, Art. 803:
Art. 803. Pode uma pessoa, pelo contrato de constituição de renda, obrigar-
se para com outra a uma prestação periódica, a título gratuito.
Como as diferenciar da propter rem?
c) Obrigação de Eficácia Real
O que é?
Exemplo: Lei 8.245/91, art. 8:
Lei 8.245/91, Art. 8:
Art. 8º Se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente poderá
denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupação,
salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula
de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do
imóvel.
CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
OBRIGAÇÕES PROPTER REM, OBRIGAÇÕES DE ÔNUS REAL E
OBRIGAÇÕES DE EFICÁCIA REAL
São figuras híbridas, mistas ou simbióticas. Confluem elementos de direitos
reais e elementos de direitos pessoais a um só tempo.
a) Obrigações propter rem. São as próprias da coisa (propter rem), ou na
coisa (in rem), ou da coisa (ob rem), também denominadas de obrigações
ambulatoriais, reais ou mistas. São impostas ao titular do direito real
simplesmente por esta sua condição. Exemplos: taxas condominiais, IPTU,
ITR:
Como o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já entendeu esta questão?
No AgRg no AG 776.699-SP, a 3ª Turma do SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA reconheceu que as despesas de condomínio constituem obrigação
propter rem, de modo que são de responsabilidade do proprietário da unidade
“que tem posterior ação de regresso contra o ex-mutuário”.
Já no REsp. 829.312-RS, a 4ª Turma do SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA afirmou que “o adquirente, em adjudicação, responde pelos
encargos condominiais incidentes sobre o imóvel adjudicado”, também
admitindo o caráter propter rem da obrigação condominial.
Em 2017 afirmou o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, através da Súmula 585,
que a responsabilidade solidária do ex-proprietário, prevista no art. 134 do
Código de Trânsito Brasileiro - CTB, não abrange o IPVA incidente sobre o
veículo automotor, no que se refere ao período posterior à sua alienação. A
explicação é cristalina: após a alienação a incumbência de pagamento do
IPVA passará a ser do novo proprietário, tendo em vista a já citada natureza
propter rem desta obrigação.
O mesmo STJ afirma que o promitente comprador tem legitimidade
passiva para figurar na ação de cobrança de condomínio, ainda que a
referida promessa não esteja registrada, desde que o condomínio saiba da
aludida promessa (REsp 657.506/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto
Direito, j. 07.12.2006). Tal posicionamento, igualmente, tem embasamento
legal, especificamente no art. 1.334, parágrafo segundo do Código Civil.
Ainda nas pegadas do mesmo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, verifica-se
que este já consignou que a obrigação de recuperar área ambiental
degradada é do atual proprietário, independente deste ter sido o autor da
degradação, porque isto decorre de uma “obrigação propter rem, que adere
ao título de domínio ou posse”. Na mesma linha afirma o Tribunal da
Cidadania ser propter rem a obrigação tributária real de pagar o IPTU
(REsp. 840.623-BA).
Informativo n. 471. REsp. 1.237.071-PR.
b) Obrigação de ônus real éaquela que limita o uso e o gozo da
propriedade, consistindo em um gravame. É um direito sobre coisa alheia,
oponível erga omnes. Verifica-se esta casuística na renda constituída sobre
imóvel, na qual há um direito temporário que grava determinado bem,
obrigando o seu proprietário a pagar prestações periódicas (art. 803 do CC).
Exemplifica-se: João doa uma fazenda para Maria, obrigando esta (Maria) a
destinar 50% (cinquenta por cento) da safra colhida, todo ano, para Caio.
Enquadra-se igualmente aqui a hipoteca, o penhor e a anticrese, que são
direitos reais de garantia, posto darem garantia a uma obrigação pré-
existente, onerando um bem.
c) A obrigação de eficácia real é aquela que, sem perder o ser caráter de
direito pessoal, ou direito a uma prestação, ganha oponibilidade contra
terceiros, que adquiram direitos sobre determinado bem, tendo em vista o
seu registro. É o que tecnicamente chama-se de oponibilidade erga omnes.
São obrigações que se transmitem. Exemplifica-se com o direito de
preferência, em um contrato de locação devidamente registrado, conforme
previsto no art. 33 da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91). Outro exemplo é o
registro do contrato de locação com cláusula de vigência, com o escopo de
proporcionar sua continuidade, mesmo na hipótese de alienação do imóvel
(art. 8° da Lei 8.245/91). São obrigações que atingem até mesmo o terceiro
adquirente, ante ao seu registro.
Atenção!
Já entendeu o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (REsp. 252.158-RJ) que
o direito de preferência previsto na Lei de Locações e no Código Civil
(8.245/91, arts. 27 e 33, e no CC, art. 576), quando não respeitado,
enseja perdas e danos. Isto não impede que o interessado requeira a
adjudicação do imóvel. Lembra-se que a referida adjudicação
demanda a prévia averbação do instrumento contratual de locação no
cartório imobiliário, pelo prazo de ao menos 30 (trinta) dias antes da
alienação. Outrossim, o pedido de adjudicação há de ser realizado no
prazo decadencial de 6 (seis) meses, contados da venda. No mesmo
sentido caminha o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na Súmula 488.
CLASSIFICAÇÃO BÁSICA DAS OBRIGAÇÕES
OBRIGAÇÃO DE DAR (OBLIGATIO AD DANDUM)
As obrigações de dar têm por objeto prestação de coisas e consistem na
atividade de:
a) Dar: Transferindo a propriedade das coisas;
b) Entregar: Transferindo a posse ou detenção das coisas;
c) Restituir: Devolução ao credor da posse ou detenção da coisa.
A obrigação de dar pode ser dividida em um dar coisa certa (arts. 233
usque 242 do CC) e dar coisa incerta (arts. 243 a 246 do CC).
Obrigação de Dar Coisa Certa
Nas obrigações de dar coisa certa o objeto está completamente
individualizado; leia-se: tem gênero, quantidade e qualidade. (Exempo - a
entrega de um veículo de marca, ano, placa policial e chassi identificados).
Nas pegadas do art. 233 do CC e à luz do princípio segundo o qual o
acessório segue a sorte do principal, nas obrigações de dar coisa certa, as
benfeitorias e os demais acessórios, à exceção das pertenças (arts. 93 e 94
do CC), devem acompanhar a transferência ou a restituição do bem principal.
Enquanto a coisa certa não for dada, mediante tradição ou registro, a
propriedade não será transferida, vigorando o princípio res perit domino suo.
E se houver o perecimento (perda total) do bem antes da entrega?
O tema é tratado nos arts. 234 do CC, cuja leitura recomendamos. Assim:
a) Se ocorrer sem culpa do devedor, a exemplo de um caso fortuito ou
força maior, antes da tradição ou pendente condição suspensiva, aplicar-
se-á a regra do res perit domino. O devedor experimenta o prejuízo e
restitui eventual crédito recebido.
b) Se houver culpa do devedor, o credor terá direito de restituição do
equivalente mais as perdas e danos, ante a presença da culpa.
E se houver a deterioração (perda parcial) do bem antes da entrega?
Quem se dedica ao assunto são os arts. 235 e 236 do CC, cuja leitura é
indicada.
a) Se a deterioração ocorrer sem culpa do devedor, a exemplo de um caso
fortuito ou força maior, o credor poderá optar entre o abatimento
proporcional do preço ou resolução da obrigação.
b) Contudo, se houver culpa do devedor, o credor poderá optar entre o
abatimento proporcional do preço, somado as perdas e danos; ou a
resolução da obrigação, somada as perdas e danos. Aqui se abre ainda
ao credor o direito de exigir o equivalente do objeto.
E como proceder com os melhoramentos e acréscimos?
Os arts. 237 e 238 do CC regulam o direito aos cômodos, os quais
envolvem os melhoramentos, acréscimos e frutos. Segundo a regra, até a
tradição pertence a coisa ao devedor, com os seus acréscimos e
melhoramentos. Significa isto que o devedor possui direito de exigir do credor
a complementação do preço, para a hipótese de valorização da coisa, antes
da entrega, sob pena de desfazimento do negócio.
Portanto, o art. 237 do CC constitui importante exemplo de relativização do
pacta sunt servanda, diante da função social do contrato, a qual exige a
equivalência material entre as prestações, evitando-se o enriquecimento
sem causa e o locupletamento ilícito.
Quanto aos frutos, antes da tradição ou do registro (antes da entrega), é
importante lembrar que estes podem ser colhidos naturalmente,
precipitadamente ou, ainda, podem estar pendentes à época da transferência
(da entrega).
Os frutos naturalmente colhidos são do dono à época da colheita; ou seja:
do devedor que ainda não entregou o bem, haja vista ainda não ser o
momento da entrega. Aplica-se, para este caso, o princípio segundo o qual o
acessório segue a sorte do principal (princípio da gravitação jurídica, art. 92
do CC). À vista desta regra também é possível afirmar que se o fruto está
pendente à época da transferência, o credor que recebe a coisa passa a
titularizar o direito pelo acessório, de modo que será dono do fruto, devendo
reembolsar as despesas de produção e custeio.
Se o fruto, porém, é colhido precipitadamente, antes da tradição ou do
registro, significa dizer que o devedor praticou ato ilícito, pois retirou o fruto
anter tempus. Neste caso, o princípio segundo o qual ninguém pode se
beneficiar da própria torpeza prevalece em detrimento do princípio segundo o
qual o acessório segue a sorte do principal. Haverá o devedor de indenizar
tais frutos.
E se a obrigação for de restituir?
a) Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do
devedor, se perder (perecer), antes da tradição, sofrerá o credor a perda e
a obrigação se resolverá.
b) Se a coisa se perder (perecer) por culpa do devedor, responderá este
pelo equivalente, mais as perdas e danos.
c) Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á
o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização.
d) Se houver culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais
as perdas e danos.
Em relação aos melhoramentos, acréscimos e frutos na obrigação de restituir,
há duas possibilidades
Se tais benefícios são agregados à coisa principal, sem concurso de
vontade ou despesas do devedor, lucra o credor, sem direito à
indenização (art. 241 do CC); Caso os benefícios tenham exigido concurso
de vontade ou despesas para o devedor, o Código ordena que se
apliquem as regras relativas aos efeitos da posse (art. 242 do CC); ou seja:
(i) Possuidor de Boa-Fé: Terá direito de indenização e retenção pelas
benfeitorias necessárias e úteis. Em relação às voluptuárias, poderá
levantá-las, sem detrimento da coisa principal. Será indenizado pelo valor
atual.
(ii) Possuidor de Má-Fé: Terá apenas direito de indenização pelas
benfeitorias necessárias. Aqui o reivindicante poderá optar, ainda, se
indenizará pelo valor atual ou de custo.
São disposições muito próximas à perda do objeto na obrigação de dar
coisa certa. Justo por isto, informa o Enunciado 15 do CONSELHO DA JUSTIÇA
FEDERAL que as disposições do art. 236 do CC – que autorizam, na hipótese
de culpa do devedor, que o credor exija o equivalente, ou aceitea coisa no
estado em que se ache, com direito a reclamar, em ambos os casos, perdas e
danos – também se aplicam ao art. 240. Vale dizer: nas obrigações de
restituir deve-se aplicar a mesma lógica jurídica do que está previsto no art.
236, em fiel respeito ao princípio da conservação do negócio jurídico e da
autonomia privada.
Obrigação de Dar Dinheiro (Pecuniária)
Digno de nota a novidade trazida pelo Código Civil quanto à positivação da
obrigação pecuniária. Em verdade, nada mais é senão uma obrigação de
dar dinheiro, modalidade, portanto, de uma obrigação de dar coisa certa.
Consistem na entrega, pelo devedor ao credor, de um determinado valor em
dinheiro, havendo adimplemento obrigacional. Na forma dos arts. 315 e 947
do CC, sem precedentes na legislação anterior, as dívidas pecuniárias devem
ser pagas em moeda corrente, no lugar do cumprimento, pelo valor nominal
(princípio do nominalismo). Este valor é aquele fixado pelo Poder Público
quando da emissão ou cunhagem da moeda, como adverte CARLOS ROBERTO
GONÇALVES.
In Direito das Obrigações – Parte Geral. V. 5. São Paulo: Saraiva, 1998. p.
62.
Obrigação de Dar Coisa Incerta ou Genérica
A obrigação de dar coisa incerta, também denominada de obrigação
genérica, é aquela cujo objeto está individualizado apenas no seu gênero
(espécie) e quantidade, carecendo de qualidade (art. 243 do CC).
Exemplifica-se com a obrigação de entregar 15 (quinze) sacas de cacau. Há
espécie (cacau) e quantidade (quinze sacas). Todavia, como não houve ainda
individualização, não há qualidade.
Malgrado ser possível o objeto incerto (determinável), o fato é que, em
algum momento, a coisa haverá de ser acertada, individualizada ou
determinada. Ao gênero e quantidade haverá de ser somada a qualidade.
Mas, como isto irá acontecer?
Malgrado a doutrina falar em espécie, o Código Civil utiliza-se da expressão
gênero.
Apesar do art. 243 do CC afirmar que a coisa incerta será indicada, ao
menos, pelo gênero e pela quantidade, tecnicamente é mais correto utilizar
o signo espécie no lugar do gênero, termo extremamente genérico.
A operação jurídica que transforma o incerto (determinável) em certo
(determinado) é denominada de concentração do débito ou da prestação.
Esta, salvo disposição em contrário, caberá ao devedor (CC, art. 244). Nada
impede, por conseguinte, que as próprias partes pactuem a escolha por parte
do credor ou de terceiro. A norma é dispositiva ou supletiva: aplica-se apenas
no silêncio das partes.
A escolha deverá guiar-se por um critério médio. Não deverá ser escolhido
nem o melhor e nem o pior objeto, mas sim o médio (intermediário), segundo
o viés da boa-fé e eticidade (CC, arts. 113 e 245).
Após a escolha, passam a serem aplicadas as regras da obrigação de dar
coisa certa. A incerteza do objeto obrigacional é sempre transitória (relativa).
Atenção!
Está consolidada no direito civil a expressão segundo a qual o
gênero não perece nunca (genus nunquam perit). Desta
forma, não se deve aplicar para as obrigações de dar coisa
incerta, antes da escolha do objeto, o regramento do res perit
domino. É o que prescreve o art. 246 do CC. Sendo assim, se
a perda do objeto ocorrer antes da concentração do débito,
responderá o devedor, ainda que diante de um caso fortuito ou
força maior.
OBRIGAÇÃO DE FAZER (OBLIGATIO AD FACIENDUM)
Trata-se de uma obrigação positiva que impõe uma conduta, um facere,
uma prestação de fato para o devedor. E é justamente através da prática
desta ação específica, entabulada na obrigação, que o devedor irá adimplir
sua prestação.
Fungível: Aqui pouco importa quem está cumprindo com a prestação (arts.
816 e 817 do CPC).
Infungível: Personalíssima, seja pela natureza do bem, seja pela convenção
das partes. Nesta, o devedor é o elemento causal da obrigação.
Mas, como proceder na hipótese de descumprimento da obrigação de
fazer?
A problemática do inadimplemento da obrigação de fazer deve considerar a
presença, ou não, do elemento culpa no caso concreto. É dizer: sem culpa,
resolve-se a relação obrigacional. Com culpa, surge o dever de reparar,
pois a hipótese é de responsabilidade civil subjetiva por ato próprio, onde a
Teoria da Culpa está presente.
Caso no descumprimento culposo a prestação não mais interesse ao credor,
a solução será o ressarcimento em perdas e danos. Exemplifica-se com o
longo atraso, culposo, de um animador de festa ao aniversário de uma
criança. O aludido animador possuía uma obrigação de fazer pactuada.
Ocorre que, ante ao descumprimento culposo, provavelmente o credor não
mais tenha interesse na prestação. Aqui, a solução, será a busca da
reparação integral.
A obrigação fungível é substituível. Assim, diante do descumprimento
obrigacional culposo, poderá o credor, que ainda tem interesse no
cumprimento, exigir que outra pessoa adimpla a obrigação, às custas do
devedor, sem prejuízo da indenização cabível (CC, art. 249).
Atenção!
Polêmica interessante diz respeito à revogação, ou não, do art. 249 do
Código Civil, em face do novel art. 816 do Código de Processo Civil.
Com efeito, o art. 816 do CPC firma que se o executado não satisfizer a
obrigação no prazo designado, é lícito ao exequente, nos próprios autos do
processo, requerer a satisfação da obrigação à custa do executado ou perdas
e danos, hipótese em que se converterá em indenização. Vê-se, da redação
processual, que haveria uma aparente alternância, possibilitando-se ao
lesado ou o pedido de cumprimento obrigacional ou as perdas e danos.
Infere-se, portanto, saída processual diversa do Código Civil, o qual
possibilita ao lesado cumulação do pedido de cumprimento obrigacional
com as perdas e danos pelo atraso, acaso não seja do interesse do
lesado conversão integral em perdas e danos..
E então? Teria o Código de Processo Civil revogado a possibilidade de
cumulação do Código Civil?
A resposta é negativa. Mesmo diante do art. 816 do Código de Processo
Civil, poderá o exequente – em execução de obrigação de fazer fungível,
decorrente do inadimplemento relativo, voluntário e inescusável do executado
– requerer a satisfação da obrigação por terceiro, cumuladamente ou não,
com as perdas e danos. Isto, porque, o caput do art. 816 do CPC não
derrogou o caput do art. 249 do Código Civil.
Como pouco importa quem venha a cumprir com a obrigação, em caso de
urgência poderá o credor, de próprio punho e independentemente de
autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois
ressarcido, como numa espécie de autotutela civil ou justiça de mão
própria, elogiada por SILVIO DE SALVO VENOSAA expressão “será livre” é, de
certo modo, polêmica, na medida em que enseja debate sobre a
(des)necessidade de o credor atuar sem passar, digamos assim, pelo
Judiciário.
Já a obrigação infungível é insubstituível. Assim, diante do descumprimento
culposo, inicialmente poderá o credor, ainda interessado no adimplemento
obrigacional, valer-se do pedido de tutela específica (medida de apoio), a
exemplo de uma multa diária – astreintes (CPC, art. 497 e CDC, art. 84)–
somada ao pleito de perdas e danos (CC, art. 248). Caso não haja mais
interesse, ou possibilidade de adimplemento, tudo será convertido em perdas
e danos.
In Direito Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 83.
Já houve tempo em que o direito enxergava a liberdade humana como
plena. Neste cenário, a Teoria da Incoercibilidade da Vontade Humana era
absoluta. Ou seja: se o devedor não deseja cumprir com a sua obrigação de
fazer pessoal, a única via possível seria a reparação pecuniária do credor.
Isto, porém, gerava um grande senso de irresponsabilidade, mormente para
os mais abastados. Com o passar do tempo, o Processo Civil passou a
flexibilizar a Teoria da Incoercibilidade Humana, desde que respeitados os
direitos fundamentais. Passaram a ser utilizados mecanismos de coerção,
com tutelas específicas, com o fito de proporcionar o adimplemento in natura,
sem embargo das perdas e danos.O Enunciado 589 do CJF cristalizou o entendimento segundo o qual a
compensação pecuniária não é o único modo de reparar o dano
extrapatrimonial, sendo admitida a reparação “in natura, na forma de
retratação pública ou outro meio”.
Neste cenário, sintetizando o tema, eis um quadro ilustrativo da Tutela
Jurisdicional de Obrigação de Fazer e das medidas as quais o magistrado
pode lançar mão:
Tutela Inibitória
Tutela 
Sub-Rogatória
Tutela 
de Remoção do 
Ilícito
NCPC, art. 497. NCPC, art. 497. Lei 11.340/06, art. 22.
Inibe o devedor
mediante multa
diária (astreintes).
O Juiz fixa prazo
para cumprimento
da prestação.
A sentença
substitui a
vontade do
inadimplente.
Supre a vontade
não emitida.
Chega-se ao
efeito prático
equivalente.
A medida de remoção
do ilícito pode ser
ilustrada com o
mandado de
distanciamento da Lei
Maria da Penha, a
demolição de um
muro, o desbloqueio
de uma rua.
Atenção!
O CPC assume posição visivelmente enfática ao resultado prático do
processo, prestigiando as diretrizes da simplificação, economia,
celeridade e efetividade. Desta maneira, a tutela jurisdicional específica
que assegure o resultado útil e prático da demanda e que melhor se
adeque ao bem da vida objeto de proteção judicial. A tutela específica é
numerus apertus de forma que o magistrado estará autorizado, nos
limites das garantias fundamentais e dos direitos sociais, a conceder
toda e qualquer medida à justa atividade judiciária.
Em arremate, cumpre anotar algumas considerações quanto ao rol de
tutelas específicas do art. 497 do NCPC:
• Trata-se de rol meramente exemplificativo, sendo possível a utilização de
outras medidas.
• As medidas específicas podem ser concedidas de ofício.
• É possível, durante o processo, que o juiz amplie, reduza ou modifique a
tutela específica até que encontre a medida adequada.
• O descumprimento das medidas impostas pelo juiz configura crime de
desobediência (CP, art. 330), quanto ao particular; e de prevaricação,
quanto ao servidor público, além das demais sanções processuais, como a
litigância de má-fé a quem é parte ou o contempt of court a quem não é
parte (NCPC, art. 77, §6º).
Caso a tutela específica não gere o cumprimento obrigacional, caberá ao
credor apenas as perdas e danos (CC, art. 248). Isto se justifica ante o
princípio da conservação dos negócios jurídicos, que mantém íntima relação
com o princípio da função social dos contratos (Enunciado 22, CJF).
OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER (OBLIGATIO AD NON FACIENDUM)
A obrigação de não fazer está prevista nos arts. 250/251 do CC. É a única
obrigação negativa admitida no Direito Privado. Configura-se pelo
compromisso de abstenção de uma conduta, de modo que o devedor fica
proibido de praticar um determinado ato, sob pena de inadimplemento. É uma
abstenção juridicamente relevante. Exemplo: não despejar lixo em
determinado local; não divulgar segredo industrial; não construir acima do
terceiro andar; não abrir um estabelecimento comercial nesta vizinhança; não
poluir o meio ambiente; não concorrer num determinado ramo do comércio,
etc.
Obrigação 
de não fazer 
instantânea
Obrigação 
de não fazer 
permanente
Inadimpl
emento
Perdas e danos
Desfazimento
do ato
CLASSIFICAÇÃO QUANTO À PRESENÇA DOS ELEMENTOS 
OBRIGACIONAIS
Simples são as obrigações que se caracterizam pela singularidade de
sujeitos e de prestação. São aquelas que só possuem um credor, um devedor
e uma prestação.
Compostas são as obrigações com mais de um objeto ou sujeito. São
aquelas caracterizadas ou pela multiplicidade de objetos, ou de sujeitos.
OBRIGAÇÕES COMPOSTAS PELA MULTIPLICIDADE DE OBJETOS
As obrigações compostas pela multiplicidade de objetos podem ser (i)
comutativas-conjuntivas ou (ii) alternativas-dijuntivas.
Em regra, a escolha do objeto (concentração da prestação) caberá ao
devedor, se outra coisa não se estipular, ou não se extrair da interpretação
do caso concreto. Aqui se insere o brocardo: electa una via, altera non
datur; ou seja: eleita uma via, não há retorno.
Se houver uma pluralidade de optantes, a escolha haverá de ser unânime.
Em não existindo unanimidade no prazo delineado na obrigação, a escolha
caberá ao juiz (CC, art. 252, §3º). Se não houver prazo estabelecido no
vínculo obrigacional, este será de 10 (dez) dias, contados da citação (NCPC,
art. 800). No silêncio, o magistrado irá suprir a escolha.
E poderia o devedor concentrar o débito parcialmente em uma prestação e
parcialmente em outra?
Em sendo a obrigação de trato sucessivo, ou diferida no tempo, como
proceder a escolha?
Sendo a obrigação de trato sucessivo, diferida no tempo, o direito de
escolha poderá ser realizado em cada um dos respectivos momentos, ante o
jus variandi na hipótese. GUSTAVO TEPEDINO denomina tal casuística de
balanceamento da concentração. Assim, em cada pagamento será
exercido o direito de escolha.
Como proceder na hipótese de perda do objeto nas obrigações alternativas?
Assim como na obrigação de dar coisa certa, aqui irão influir de
sobremaneira perquirir se a perda é total (perecimento), ou parcial
(deterioração), e a verificação se há, ou não, culpa na aludida perda.
In Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004. p. 529.
Vamos iniciar tratando do perecimento (perda total):
a) Se o perecimento foi sem culpa do devedor, a exemplo de um caso
fortuito ou força maior, a obrigação se resolve (CC, art. 256).
b) Se a escolha caberia ao devedor e o perecimento foi com culpa,
haverá de adimplir ao credor o valor equivalente da prestação que por
último se impossibilitou, mais as perdas e danos.
c) Se a escolha caberia ao credor e houve culpa do devedor no
perecimento, o credor poderá escolher o valor de quaisquer das prestações
impossibilitadas, mais as perdas e danos (CC, art. 255).
Já diante da deterioração (perda parcial):
a) Se a deterioração foi sem culpa do devedor, o débito será
concentrado na prestação remanescente (CC, art. 253).
b) Se a deterioração foi com culpa do devedor:
b.1)e a escolha caberia ao credor, este poderá exigir a prestação
remanescente, ou o equivalente da impossibilitada, mais as perdas e
danos (CC, art. 255);
b.2)e a escolha cabe ao devedor, basta que este concentre o débito na
prestação remanescente (CC, art. 253).
Atenção!
No campo do Direito Processual, o art. 325 do
NCPC autoriza a elaboração de pedidos
alternativos, toda vez que a obrigação, no
plano do direito material, for alternativa.
Uma questão controvertida na doutrina é a denominada obrigação
facultativa, também chamada de obrigação com faculdade alternativa ou
obrigação com faculdade de substituição.
Apesar de não prevista explicitamente com este nome na lei, é defendida
por parte da doutrina. Nesta modalidade obrigacional (para quem admite a
existência da mesma), haveria apenas uma prestação, acompanhada por
uma faculdade a ser exclusivamente realizada pelo devedor, de acordo com a
sua opção ou conveniência, no sentido de substituir a prestação, de modo
que o credor não poderia exigir qualquer tipo de alternância.
Portanto, a obrigação facultativa seria uma obrigação simples, como
sustentam MARIA HELENA DINIZ e SILVIO DE SALVO VENOSA, trazendo a
doutrina o exemplo do contrato estimatório ou por consignação (CC, art. 534).
O poder de substituição da prestação é exclusivo do devedor.
Seguindo nas suas ilações, SÍLVIO DE SALVO VENOSA apresenta o conceito
da obrigação facultativa que se encontra no art. 643 do Código Civil
Argentino, segundo o qual obrigação facultativa é aquela que, não tendo por
objeto senão uma única prestação, dá ao devedor a faculdade de substituir
essa prestação por outra. Trata-se de importante preceito que pode servir
como um parâmetro ao entendimento da matéria no Brasil.
In Curso de Direito Civil Brasileiro. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 124.
In Direito Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 360.
In Direito Civil. 7. ed.São Paulo: Atlas, 2007. p. 89.
Exemplifica-se: o devedor deve entregar um carro, mas, acaso não o tenha,
deverá adimplir com uma prestação de serviço. Trata-se de uma relação de
preferência, e não de alternância.
OBRIGAÇÕES COMPOSTAS PELA MULTIPLICIDADE DE SUJEITOS
As obrigações solidárias são aquelas compostas pela multiplicidade dos 
sujeitos que a integram, seja no polo ativo (solidariedade ativa), seja no polo 
passivo (solidariedade passiva), seja em ambos (solidariedade mista). 
Também se caracteriza pela unidade objetiva da obrigação (CC, art. 264). 
Duas questões devem, inicialmente, serem lembradas:
(i) A solidariedade não se presume, decorre de lei (solidariedade legal)
ou da vontade das partes (solidariedade convencional) – CC, art. 265.
Pode decorrer da lei, por exemplo, quando consequente de um ato ilícito, a
exemplo dos arts. 932 e 942 do CC, bem como no art. 7º, parágrafo único,
do CDC, segundo o qual tendo mais de um autor a ofensa, todos
responderão solidariamente pela reparação de danos. Outros exemplos de
solidariedade legal são vistos na pluralidade de inquilinos de um mesmo
imóvel urbano (art. 2º da Lei 8.245/91); pluralidade de fiadores (art. 829 do
CC) e pluralidade de comodatários (art. 585 do CC).
(ii) Decorrendo da autonomia privada, nada impede que a solidariedade
seja pura ou simples, condicional, a termo ou com modo ou encargo,
conforme rol exemplificativo do art. 266 do CC e o Enunciado 347 do CJF:
“A solidariedade admite outras disposições de conteúdo particular além do
rol previsto no art. 266 do Código Civil”. Com efeito, é até mesmo possível
que a solidariedade seja, em um mesmo vínculo, pura para um dos
devedores e condicionada para outro.
Afirma-se que na solidariedade há uma relação jurídica interna (dentro do
polo ativo ou do polo passivo), ao lado de uma relação jurídica externa (entre
o polo ativo e o passivo). Isto é facilmente percebido pelo fato daquele que
adimpliu poder exigir reembolso dos demais codevedores que não o tenham
ajudado no pagamento (relação interna no polo passivo após a conclusão da
relação externa entre credor e devedor). O mesmo ocorre com quem receber
toda a dívida (relação externa), pois terá que redistribuir observando a quota-
parte dos demais credores (relação interna no polo ativo).
Para SÍLVIO DE SALVO VENOSA a solidariedade se trata de um artifício técnico
utilizado com o objetivo de reforçar o vínculo e facilitar o cumprimento da
dívida, de modo que a totalidade do seu objeto pode ser reclamada por
qualquer um dos credores ou dos devedores, configurando, pois, obrigação
unitária, in solidum. Um belo exemplo dessa tese pode ser identificado
no conteúdo da súmula 581 do STJ, segundo a qual “A recuperação
judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e
execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou
coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória”. A
solidariedade, neste caso, facilita o cumprimento da dívida.
In Direito Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 98/99.
A solidariedade ativa (CC, 268) pode gerar, para o caso de um credor ajuizar
ação judicial, o instituto da prevenção judicial, “podendo a satisfação da
obrigação somente ocorrer em relação àquele que promoveu a ação”, como
sustenta MARIA HELENA DINIZ.
O instituto da prevenção judicial é bem simples. Enquanto não houver
demanda alguma, qualquer credor pode, extrajudicialmente, receber todo o
valor; e qualquer devedor quitar toda a prestação. Contudo, acaso um dos
credores, por hipótese, venha a ajuizar ação de cobrança, por exemplo,
nenhum devedor poderá mais realizar o pagamento de modo extrajudicial. A
prevenção impõe que o pagamento somente aconteça dentro do processo.
Importante lembrar que a prevenção ocorre a partir da distribuição ou do
registro da inicial.
In Curso de Direito Civil Brasileiro. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 299.
A denominada refração do crédito solidário é prevista no art. 270 do CC,
que traz disciplina sobre eventual morte de um dos credores no bojo de uma
relação que contenha solidariedade ativa. Sabe-se que a obrigação se
transmite causa mortis até as forças da herança, de modo que, com o óbito,
haverá a refração do crédito, ou seja, da obrigação, nos limites da quota
hereditária recebida. Ex: credor de R$ 12.000,00 (doze mil reais) falece e
deixa 3 (três) filhos herdeiros. Cada um destes herdeiros somente poderá
exigir uma quota de R$ 4.000,00 (quatro mil reais). A regra só não incide
acaso a obrigação seja indivisível, por razões óbvias.
A refração do débito solidário, por sua vez, está prevista no art. 276 do CC.
Se um dos devedores solidários falecer e deixar herdeiros, estes serão
obrigados a pagar apenas a quota que corresponder ao quinhão hereditário,
salvo se a obrigação for indivisível.
Sendo a dívida indivisível, qualquer herdeiro pode ser constrangido a
realizar toda a prestação. Sendo divisível, ou se pretende contra o herdeiro,
nos limites do seu quinhão, ou se pretende contra todos, reunidos na
qualidade de litisconsórcio passivo necessário.
Atenção!
A morte cessa a solidariedade, responsabilizando-se
eventuais herdeiros apenas até os limites da força da
herança. Como já vimos, para tal hipótese incide o instituto
da refração do crédito ou do débito solidário, o que se
conforma com o instituto processual da saisine (CC, art.
1.784) e das forças da herança (CC, art. 1.792).
O devedor solidário demandando em processo poderá arguir as suas
exceções (defesas) pessoais e as demais defesas (exceções) comuns. As
exceções pessoais são incomunicáveis, pois relacionadas apenas ao sujeito.
Exemplifica-se com um vício de consentimento, a exemplo de um devedor
que fora coagido a celebrar o contrato. Apenas ele – o coagido – poderá
arguir tal fato em defesa, buscando a anulabilidade do vínculo (art. 171 do
CC). O outro codevedor solidário não poderá fazê-lo. Caso, porém, tenha
havido a quitação por parte de um dos codevedores, quaisquer um deles
poderá arguir, pois é uma questão comum (CC, art. 281).
Ainda neste sentido, o art. 273 prevê que o devedor não pode opor
exceções pessoais indistintamente aos credores solidários, ante a natureza
personalíssima destas. Ex: “se o devedor foi coagido por um credor solidário
a celebrar determinado negócio jurídico, a anulabilidade do negócio somente
poderá ser oposta em relação a esse credor, não em relação aos demais
credores, que nada têm a ver com a coação exercida”, na lição de FLÁVIO
TARTUCE.
Importante, para não se dizer polêmico, é o assunto abordado no art. 274 do
CC, ao informar que o julgamento contrário a um dos credores solidários não
atinge os demais; enquanto que o julgamento favorável aproveita-lhes, ao
menos que se funde em exceção pessoal.
In Direito Civil. 4. ed. São Paulo: Método, 2009. p. 101.
Outrossim, o art. 275 codificado aduz ainda que a propositura de ação em
face de um, ou alguns dos devedores, não exonera os demais, os quais
persistem solidariamente obrigados. Logo, se “A” é credor de “B”, “C” e “D”
(devedores solidários), e propõe ação apenas em face de “B”, isso não quer
significar que ele está renunciando a solidariedade em face de “C” e “D”.
O que fazer na hipótese de perda culposa do objeto na obrigação solidária?
Na hipótese de perda do objeto da obrigação solidária por culpa de um dos
devedores, todos subsistem solidariamente obrigados a indenizar o credor
pelo equivalente da perda. Todavia, em relação às perdas e danos, apenas
será devida pelo culpado (CC, art. 279). Exemplifica-se. Imagine que “B”, “C”
e “D” são devedores solidários, por força do contrato, da entrega de um
caminhão de soja para “A”. Fica a cargo de “B” levar a aludida carga. “B”, por
desídia sua – embriaguez, por exemplo – tomba o caminhão e perde toda a
carga. Aqui, “B”, “C” e “D” subsistem solidariamente obrigados pelo
equivalente da carga, inclusive a mora, mas apenas “B”, o culpado, arcará
com asperdas e danos (obrigação acrescida).
Ainda no tratamento da solidariedade, a dívida paga pelo devedor solidário a
quem interessar exclusivamente o cumprimento da obrigação, impossibilita o
direito ao regresso (CC, art. 285). Assim, se há solidariedade entre o devedor
principal e os fiadores, em função da renúncia ao benefício de ordem (art.
827/828 do CC), e o devedor principal quita com a sua dívida, logicamente
não há de se falar em ação regressiva em face dos demais devedores
solidários – que seriam meros garantidores/fiadores.
Tendo em vista ser a solidariedade uma classificação afeta aos sujeitos da
obrigação, a conversão do objeto em perdas e danos não a atingirá,
persistindo a solidariedade (CC, art. 271).
CLASSIFICAÇÃO QUANTO À DIVISIBILIDADE DO OBJETO
Quando falamos em obrigações solidárias, estamos a nos referir aos
sujeitos. Já ao falarmos das obrigações indivisíveis, tratamos do objeto.
O art. 87 do CC já disciplinava, na Parte Geral, os bens divisíveis como os
que podem se partir em porções iguais, autônomas e distintas, sem alteração
da substância. O art. 257 do CC avança para situações ainda mais
complexas de indivisibilidade, para além da natureza do bem em si,
disciplinando a obrigação divisível da seguinte maneira: “Havendo mais de
um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se
dividida em tantas obrigações iguais e distintas, quantos os credores ou
devedores”.
Portanto, segundo a lei, é possível que uma relação obrigacional seja fixada
de modo a se admitir uma pluralidade de devedores ou credores, os quais
arquem apenas com parte da dívida fracionável. Eis o brocardo concursu
partes fiunt (em havendo concurso de credores ou devedores a obrigação
fraciona-se). Nesta senda, estaríamos diante das obrigações fracionárias
ou parciais que não constituem um crédito coletivo, como as que decorrem
de um condomínio, na forma do art. 3º da Lei 2.757/56 e do art. 1.317 do CC.
São obrigações passíveis, pois, de divisão (divisíveis).
A obrigação será indivisível quando sua prestação não puder ser
fracionada, seja ante a natureza do objeto, por motivo de ordem
econômica, ou em decorrência da vontade dos contratantes, que podem
inserir esta cláusula nos negócios jurídicos. É o que afirma o art. 258 do CC.
Os condôminos responderão proporcionalmente pelas obrigações previstas
nas leis trabalhistas, inclusive as judiciais e extrajudiciais.
O módulo rural a que se refere a Lei 4.504/64 (Estatuto da Terra) e as
servidões prediais do art. 1.386 do CC são exemplos de indivisibilidade
legal.
Portanto, segundo a lei, é possível que uma relação obrigacional seja fixada
de modo a se admitir uma pluralidade de devedores ou credores, os quais
arquem apenas com parte da dívida fracionável. Eis o brocardo concursu
partes fiunt (em havendo concurso de credores ou devedores a obrigação
fraciona-se). Nesta senda, estaríamos diante das obrigações fracionárias
ou parciais que não constituem um crédito coletivo, como as que decorrem
de um condomínio, na forma do art. 3º da Lei 2.757/56 e do art. 1.317 do CC.
São obrigações passíveis, pois, de divisão (divisíveis).
A obrigação será indivisível quando sua prestação não puder ser
fracionada, seja ante a natureza do objeto, por motivo de ordem
econômica, ou em decorrência da vontade dos contratantes, que podem
inserir esta cláusula nos negócios jurídicos. É o que afirma o art. 258 do CC.
A grande discussão na obrigação indivisível é: como proceder com o
pagamento caso haja uma pluralidade de credores? Dois caminhos possíveis
(CC, art. 260):
a) O devedor convocar todos os credores para a entrega conjunta da
coisa;
b) O devedor cumprir a obrigação em face de um só credor, desde que
obtenha deste a caução de ratificação dos demais. Trata-se de uma
garantia pela qual este confirma que repassará o correspondente aos
demais credores.
O art. 263 do CC traz a principal diferença entre a obrigação indivisível e
solidária, qual seja: a perda do caráter daquela (indivisibilidade) quando
convertida em perdas e danos. Isto jamais ocorre na solidariedade. Explica-
se: na forma do art. 263 do CC, a obrigação indivisível perde esta natureza
quando convertida em perdas e danos; o que não ocorre com a solidária
ativa, que permanece com o dever do sujeito passivo obrigacional pagar a
quem quer que seja.
Nessa ordem de ideias, informa o Enunciado 540 do CJF que em havendo
perecimento do objeto indivisível, todos os devedores haverão de arcar
proporcionalmente com o fato, de forma divisível. Todavia, as perdas e danos
apenas serão devidos pelo culpado.Isto porque a indivisibilidade relaciona-se
ao objeto. Com efeito, perdas e danos consistem em um objeto divisível.
CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO FIM: OBRIGAÇÕES DE MEIO,
RESULTADO E GARANTIA
Existem obrigações que são de resultado, porque o devedor se compromete
(assume o risco) com a ocorrência de um determinado evento futuro, sob
pena de responsabilidade civil. Leia-se: apenas há cumprimento obrigacional,
acaso atingido o resultado. Exemplo: “Eu prometo que você estará em casa
às 8h, afinal de contas o meu transporte jamais atrasou, de modo que garanto,
você não perderá o compromisso ajustado naquele horário”. Visível que nesta
hipótese o devedor assume não apenas a execução da atividade, como
também a consecução do fim desejado, ou seja, do resultado pretendido pelo
credor.
Na lição de SÍLVIO DE SALVO VENOSA, nesta modalidade de obrigação o
resultado é o que importa, independente dos meios utilizados para tanto, de
modo que apenas assim a obrigação será considerada adimplida. O
fundamental é saber o que o devedor prometeu e o que o credor pode
razoavelmente esperar.
Exemplifica-se com o contrato de transporte (CC, art. 737). Neste o
transportador haverá de lhe levar de um ponto a outro, sob pena, em regra,
de responsabilidade civil. Ainda na legislação codificada, outro exemplo é a
promessa de fato de terceiro (CC. Art. 439 do CC). Aqui, se o contratado
prometeu que o terceiro cumprirá com a avença, este haverá de fazê-lo.
Pouco importa afirmar que encetou todos os esforços para tanto. A obrigação
é de resultado.
In Direito Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 52/53.
Na obrigação de resultado cabe arguição de excludente de responsabilidade
civil?
Sim! No caso de contrato de transporte, por exemplo, malgrado resistências
doutrinárias, que serão enfrentadas quando da análise das excludentes de
responsabilidade civil, o art. 737 do CC firma a possibilidade de arguição da
força maior, especialmente o fortuito externo.
Como se posicionou o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
sobre o tema?
Em outubro de 2012 o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA decidiu
que processo alérgico posterior à cirurgia plástica estética é
fortuito. Desde que o médico tenha agido com toda a
diligência possível, não há de ser responsabilizado (REsp
985888 / SP. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. Quarta Turma.
Publicado em: 13/03/12).
Outras obrigações são as de meio. Nestas, o devedor não tem como (ou
não deseja) se comprometer com o resultado. Ex: “prometo que utilizarei
todos os recursos existentes na medicina para lhe salvar, mas não tenho
como garantir o resultado disto”.
O devedor, portanto, obriga-se apenas a executar a atividade, com a maior
probidade e diligência possível. Nada mais. Mais uma vez, a doutrina de
SÍLVIO DE SALVO VENOSAé esclarecedora ao sustentar o exemplo com o
médico e o advogado. Aquele não pode garantir a cura. O advogado, muito
menos, o ganho da causa. Apenas poderão “empregar toda a sua técnica e
diligência no sentido de que tais objetivos sejam alcançados”.
In Direito Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 53.
Nos termos do art. 14, §4º do CDC os profissionais liberais, como o
advogado e o médico, por exemplo, assumem apenas obrigação de meio, daí
porque a responsabilidade civil destes será subjetiva (responsabilidade civil
por ato próprio, Teoria da Culpa). No mesmo sentido os profissionaisda
saúde a que se refere o art. 951 do CC.
Já na obrigação de garantia o devedor, mediante contraprestação
pecuniária, assume (garante) um risco. O garantidor tem como principal
compromisso eliminar os riscos do credor.
SÍLVIO DE SALVO VENOSAsustenta que o conteúdo desta modalidade reside
no desejo de se eliminar um risco, que pesa sobre o credor. Dessa forma, a
simples assunção do risco pelo devedor da garantia representa o
adimplemento da prestação. Assim, em um contrato de segurança patrimonial
prestado por empresa especializada, onde este negócio jurídico se apresenta
ao lado de uma obrigação de meio, ou ainda nos casos de seguro e fiança,
quando se tem uma típica obrigação exclusivamente de garantia (garantia
pura).
In Direito Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 52/53.
Como se pronunciou o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
sobre o tema?
Por essência, a obrigação de garantia é acessória de
uma principal, de modo que o adimplemento da primeira
extingue a segunda, como já entendeu o SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA (REsp 174.246).
CLASSIFICAÇÃO QUANTO À LIQUIDEZ
O CC/16 veiculava em seu art. 1.533 o conceito de obrigação líquida como
aquela “certa, quanto à sua existência, e determinada, quanto ao seu objeto”.
Trata-se de um importante parâmetro para a compreensão desta modalidade.
A obrigação ilíquida, em sentido inverso, é aquela na qual seu objeto não
está delineado, determinado. É uma dívida não individuada.
Realizando diálogo com o Direito Processual Civil, diz o art. 509 do CPC que
quando a sentença não determinar o valor devido, proceder-se-á a sua
liquidação. Esta liquidação ocorre mediante peticionamento do credor e
intimação do advogado já constituído nos autos. Pode ser requerida, até
mesmo, na pendência do recurso, hipótese na qual autos apartados devem
ser formados no juízo de origem. Tal ônus processual é do liquidante, já que o
processo está em grau de recurso.
Tal liquidação dar-se-á:
(i) Liquidação por Cálculo Aritmético (CPC, art. 509, §2º): é a mais comum
e ocorre quando já se tem nos autos todas as informações necessárias à
identificação do quantum debeatur; leia-se: do valor devido.
Neste caso, o credor deve requerer o cumprimento da sentença, na forma
do art. 523 do NCPC, instruindo o pedido com a memória de cálculos. Aqui
haverá a incidência de uma multa de 10% (dez por cento) e honorários
advocatícios também de 10% (dez por cento) se a dívida não for paga no
prazo processual para o adimplemento da sentença.
Atenção!
Eis a redação do art. 523, §1º do CPC: “Não ocorrendo
pagamento voluntário no prazo do caput, o débito será
acrescido de multa de dez por cento e, também, de
honorários de advogado de dez por cento”.
Para SÍLVIO DE SALVO VENOSAtrata-se da mais simples hipótese de
liquidação, na qual sequer há necessidade de contador judicial, ante a
simplicidade dos cálculos. Apesar disto, o art. 475-B autoriza o magistrado a
valer-se de “contador do juízo”. É uma faculdade a cargo do Juiz.
(ii) Liquidação por Arbitramento (CPC, art. 510): acontece quando
determinada pela sentença, convencionada pelas partes, ou quando exigir a
natureza do objeto da liquidação. Aqui não existem elementos objetivos,
nem dentro, nem fora dos autos, para fixação do montante. É a casuística
do dano moral.
In Direito Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 113.
Atenção!
CPC, Art. 510: “Na liquidação por arbitramento, o juiz intimará
as partes para a apresentação de pareceres ou documentos
elucidativos, no prazo que fixar; caso não possa decidir de
plano, nomeará perito, observando-se, no que couber, o
procedimento da prova pericial”.
(iii) Liquidação por Artigos: apesar de o CPC não mencionar este
procedimento, entendemos que o mesmo ainda permanece, em tese,
possível de ser aplicado pelo magistrado. Nesta modalidade os elementos
de quantificação da dívida ainda não se encontram nos autos, aspecto a
exigir um incidente de instrução do feito para se provar o denominado fato
novo. De acordo com HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, o credor indicará os
fatos a serem provados (um em cada artigo), para servir de base à
liquidação. Não caberá aqui debate indiscriminado sobre qualquer fato, mas
apenas os arrolados e articulados que tenham influência na fixação do valor
da condenação, ou na individualização do objeto, sendo vedado rediscutir a
lide já sentenciada.
In Curso de Direito Processual Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. v
2,
p. 95.
CLASSIFICAÇÃO QUANTO À PRESENÇA DO ELEMENTO ACIDENTAL
(i) obrigação sujeita ao elemento acidental da condição.
Trata-se de elemento que traz dentro de seu conceito as noções de
futuridade e incerteza (elemento futuro e incerto), geralmente acompanhado
da palavra “se”. Ex., doação feita a nascituro (CC, art. 542): “Dou parte da
minha propriedade ao nascituro se ele nascer, evidentemente”.
(ii) obrigação sujeita ao elemento acidental termo.
Trata-se de elemento que traz dentro de seu conceito as noções de
futuridade e certeza. A certeza da ocorrência do termo é o que o distingue da
condição. O termo diz respeito a evento futuro e certo. Ex. Doação na qual o
donatário fica com o bem por um lapso temporal: “quando você completar a
maioridade perderá a propriedade resolúvel do bem”.
(iii) obrigação sujeita ao elemento acidental modo ou encargo.
A futuridade também estará presente. Contudo, nesta hipótese, ao invés de
se ter uma incerteza, ou uma certeza, o que se ajusta será um sacrifício, um
trabalho, um múnus, sem o qual o negócio obrigacional não acontecerá. Ex. A
doação onerosa referida no art. 540 do CC. As expressões “para que” e
“desde que” bem identificam o modo ou encargo. Ilustre-se: “deixo-lhe uma
biblioteca para que você ministre aulas de português naquele lugar”.
CLASSIFICAÇÃO QUANTO À DEPENDÊNCIA
O art. 92 do CC afirma ser principal a coisa que existe sobre si, abstrata ou
concretamente. Já a acessória é aquela cuja existência pressupõe a da
principal. No dizer de SÍLVIO DE SALVO VENOSAexistem obrigações que
nascem e existem por si mesmas, independentes. Outras surgem apenas
para se agregar, de modo que sua existência está na razão de ser da
principal, e em torno desta gravitam (princípio da gravitação jurídica).
Pode-se afirmar, assim, que as obrigações acessórias dependem das
principais como acontece com a fiança, o aval, o seguro, a hipoteca, o penhor
e a anticrese, afinal de contas o acessório segue a sorte do principal.
In Direito Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 112.
CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO MOMENTO DE CUMPRIMENTO
As obrigações podem ser momentâneas, sejam instantâneas ou diferidas
no tempo, e de trato sucessivo, continuada ou duração. Pode ser de prazo
determinado ou indeterminado.
Momentâneas são as obrigações que se cumprem em um único momento.
Instantâneas são aquelas em que se cumpre logo após a pactuação da
obrigação. Ocorre, por exemplo, quando se pactua uma compra e venda com
pagamento à vista. Já nas diferidas, cumpre-se em um único momento,
porém não logo após o contrato. Exemplifica-se com a compra e venda na
qual fica acertado que o pagamento e a entrega do objeto ocorrerão 30
(trinta) dias após o pacto.
Trato sucessivo, duração ou continuada são aquelas que se renovam no
tempo, seja por prazo determinado ou indeterminado. Não serão, porém,
eternas, porque o contrato não é eterno. Nem o casamento é um contrato
eterno.
Do adimplemento 
e da extinção das obrigações 
(teoria do pagamento direto)
NOTA INTRODUTÓRIA: NATUREZA JURÍDICA E REQUISITOS DE 
VALIDADE DO PAGAMENTO
As pessoas, ao que parecem, contratam para adimplir. Essa é a presunção
jurídica (a da boa-fé) a ser feita na tutela da confiança e das legítimas
expectativas nutridas por quem contrata. O adimplemento pontual da
prestação é a mola propulsora do direito obrigacional. Este deve ser
compreendido e construído dentro de um eixo (o eixo do adimplemento), em
torno do qual a teoria do pagamento é impulsionada.
O pagamento,denominado pelos romanos de solutio, deve ser enquadrado
dentro do terceiro degrau da Escada Ponteana: no plano da eficácia do
negócio jurídico (efeitos). Implica na extinção da obrigação. A este respeito
é cristalina a redação do Enunciado 425 da V Jornada do CJF: “O
pagamento repercute no plano da eficácia, e não no plano da validade, como
preveem os arts. 308, 309 e 310 do Código Civil”.
CARLOS ROBERTO GONÇALVES afirma que as obrigações têm um ciclo vital,
pois nascem de diversas fontes, vivem, desenvolvem-se por meio de suas
várias modalidades (dar, fazer ou não fazer) e, finalmente, morrem
(extinguem-se). A sua forma usual de extinção é, justamente, mediante o
cumprimento obrigacional; digo: pagamento ou adimplemento da prestação.
In Direito Civil Brasileiro – Teoria Geral das Obrigações, Vol. 2. São Paulo:
Saraiva. 2012, p. 252.
O art. 924, II do CPC é esclarecedor a respeito do assunto. Afirma que a
execução se extingue quando o credor satisfaz a obrigação.
Atenção!
Pagamento aqui é expressão jurídica técnica, sinônima de adimplemento. Portanto,
significa o cumprimento da prestação, que pode ser de dar, fazer ou não fazer. Logo,
não se deve confundir a expressão usual do pagamento como transferência de
valores.
Também é importante lembrar que as obrigações podem ser extintas sem
pagamento. Exemplo disto é a confusão, a remissão e a compensação.
Nestes três casos estaremos diante da extinção do vínculo obrigacional sem,
contudo, ter qualquer pagamento efetivamente realizado. Alguns denominarão isto de
meios anormais de extinção do vínculo obrigacional, os quais serão estudados no
capítulo que versa sobre o pagamento indireto.
ELEMENTOS SUBJETIVOS DO ADIMPLEMENTO
O cumprimento da obrigação é iluminado por dois princípios específicos,
quais sejam o princípio da pontualidade e o princípio da diligência
normal. Esta é a lição de CARLOS ROBERTO GONÇALVES.
In Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil, Vol. 4. São Paulo: Saraiva.
2010, p. 252.
QUEM DEVE PAGAR (SOLVENS)?
Os arts. 304 usque 307 do CC disciplinam a figura do solvens (aquele que
deve pagar). É o sujeito ativo do pagamento, pois firma o adimplemento
obrigacional.
Atenção!
O sujeito ativo do pagamento não deve ser confundido em sua
prova com o sujeito ativo da obrigação. Isto porque, nada
obstante o credor ser o sujeito ativo da obrigação; o do
pagamento, em regra, é o devedor, pois é quem paga. Percebe-
se, assim, que o sujeito passivo da obrigação torna-se o ativo do
pagamento.
De acordo com a legislação, qualquer interessado na extinção da dívida
pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à
exoneração do devedor, a exemplo de uma consignação em pagamento,
prevista tanto no CPC (art. 539), quanto no CC (art. 334).
Como o Superior Tribunal de Justiça se posicionou sobre
o tema?
No REsp. 85.551-PB, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
entendeu ser possível ao terceiro “requerer a consignação”
admitindo-se, no caso concreto, que um descendente-sucessor
se utilize da medida judicial de forma legítima.
Mas o que eu devo entender por terceiro interessado?
O interesse referido pela lei seria apenas o jurídico, ou também englobaria o
moral?
Caso o terceiro interessado realize o pagamento, ele sub-roga-se (substitui-se)
na posição do credor originário. A hipótese será de sub-rogação legal (CC, art.
349), de modo a ocupar a posição do credor originário com todos os direitos, ações
e garantias.
Por razões lógicas, recorda CARLOS ROBERTO GONÇALVESa impossibilidade de
aplicação do dispositivo legal acima para as obrigações intuito personae, haja vista
serem pautadas em condições ou qualidades pessoais do devedor, autorizando ao
credor não aceitar o pagamento por ninguém mais, na forma do art. 247 do CC.
In Direito Civil Brasileiro – Teoria Geral das Obrigações. Vol. 2. São Paulo:
Saraiva. 2010, p. 258.
Além do terceiro interessado, o pagamento poderá ser realizado pelo
desinteressado (não interessado). Neste cenário, mister verificar se tal
pagamento fora realizado em nome próprio (do terceiro), ou em nome do
devedor. Para tanto, basta verificar o recibo de quitação, inexistindo, aqui,
qualquer presunção legal na hipótese de inexistência do recibo de quitação.
Com efeito, esta informação - em nome de quem fora realizado o
pagamento -, no recibo de quitação, é de suma importância, pois revelará
diferentes rumos jurídicos à situação. Vejamos:
• Se o terceiro não interessado pagar em seu próprio nome, terá direito ao
reembolso do que pagou, através de uma ação em regresso. Não se sub-
roga, registre-se. O que há é mera ação em regresso. Se pagar antes de
vencida a dívida, somente terá direito ao reembolso quando do vencimento
da mesma (CC, art. 305).
• Se o terceiro não interessado fizer o pagamento em nome e conta do
devedor, sem oposição deste, não terá direito a exigir o reembolso. Neste
caso, estar-se-á diante de uma mera obrigação natural, já mencionada
nesta obra (CC, art. 304).
Importante advertir que o art. 304 do CC sofreu alteração, comparado ao
CC/16, na última parte do parágrafo único, de modo a prestigiar o princípio da
eticidade e da própria função social do pagamento de boa-fé. Trata-se da
possibilidade, agora, do devedor não aceitar que o terceiro não interessado
efetue o pagamento, respeitando-se razões de ordem moral, religiosa ou até
mesmo pessoal, todas juridicamente relevantes.
Importante regra está contida no art. 306 do CC. O pagamento feito por
terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga este
a reembolsar aquele que pagou, se tinha meios para ilidir a ação. Trata-se
de preceito que corresponde ao art. 932 do CC/16 e que recebeu modificação
relevante no sentido de eximir o devedor do reembolso ao terceiro nos casos
em que poderia quitar sozinho, ou mesmo apresentar defesas pessoais a
repelir a cobrança.
Em arremate, o art. 307 do CC trata do pagamento efetuado mediante
transmissão da propriedade, também denominado de alienação a non
domino. Tal conduta é ineficaz, pois se refere a uma alienação feita por
quem efetivamente não é o dono do bem. Só terá eficácia o pagamento que
importar transmissão da propriedade quando feito por quem possa alienar o
objeto em que ele consistiu.
Histórico: O presente artigo sofreu emenda por parte da Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação do
projeto. A redação original proposta pelo Prof. Agostinho Alvim no anteprojeto repetia a redação do art. 933 do
Código Civil de 1916. A emenda do Deputado Ernani Sátyro apenas substituiu a expressão “Só valerá o
pagamento” por “Só terá eficácia o pagamento”. E o fez atendendo a ponderação do Prof. Miguel Reale. Segundo
Reale, a emenda teve por fim colocar o dispositivo em consonância com os demais artigos do projeto, em que a
validade sempre se refere à vigência, enquanto a eficácia se refere à consequência do ato, ou a sua aplicação.
A QUEM PAGAR (ACCIPIENS)?
Os arts. 308 a 312 do CC disciplinam a figura do accipiens, quem seja:
aquele que deverá receber o pagamento. Trata-se do sujeito passivo do
pagamento.
O pagamento deve ser feito, evidentemente, ao credor, a quem de direito o
represente e, excepcionalmente, a terceiro. Esta é a regra e está prevista no
art. 308 do CC para a validade do pagamento.
Atenção!
Quando do tratamento do sujeito passivo do pagamento,
mesmo a letra da lei abordando supostamente o plano da
validade (o pagamento só vale), a doutrina afirma, através do
Enunciado 424 do CJF, que o pagamento repercute no plano
da eficácia, de forma que há de se compreender a expressão
legal como “só terá eficácia” caso feito ao credor, seu
representante ou, eventualmente, a um terceiro.
No que tange ao representante legal do credor, é preciso recordar que o
ordenamento jurídico admite a figura dos representantes legal, judicial e
convencional. Nas hipóteses dos representantes legal e judicial, somente
estes poderão receber. No caso do representante convencional,