Ilicitude no Direito Penal

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Ilicitude no Direito Penal:
1. Ilicitude.
Ilicitude ou antijuridicidade é aquela relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. Quando nos referimos ao ordenamento jurídico de forma ampla, estamos querendo dizer que a ilicitude não se resume à penal, mas sim, que pode ter natureza civil, administrativa, tributária, etc.
2. Distinção entre Ilicitude formal e material.
- Ilicitude formal: é a mera contrariedade do fato ao ordenamento legal (ilícito), sem qualquer preocupação quanto à efetiva preciosidade social da conduta. O fato é considerado ilícito porque não estão presentes as causas de justificação, pouco importando se a coletividade reputa-o reprovável.
- Ilicitude material: é a contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de justiça (injusto). O comportamento afronta o que o homem médio tem por justo, correto. Indiscutivelmente, há uma lesividade social inserida na conduta do agente, a qual não se limita apenas a afrontar o texto legal, mas provoca um efetivo evento danoso à coletividade. 
3. A ilicitude no conceito analítico de crime.
Para que possa concluir pela infração penal, é preciso que o agente tenha cometido um fato típico, antijurídico e culpável. Esses elementos que integram o conceito analítico de crime devem ser analisados nessa ordem:
“A tipicidade, antijuridicidade e a culpabilidade são três elementos que convertem uma ação em um delito. A culpabilidade – a responsabilidade pessoal por um fato antijurídico – pressupõe a antijuridicidade do fato, do mesmo modo que a antijuridicidade, por sua vez, tem de estar concretizada em tipos legais”.
4. Tipicidade segundo a teoria da ratio cognocendi.
A tipicidade, segundo a teoria da ratio cognoscendi, que prevalece entre os doutrinadores, exerce uma função indiciária da ilicitude. Segundo essa teoria, quando o fato for típico, provavelmente também o será antijurídico, ou na ilustração de Mayer, onde houver fumaça, provavelmente, mas, nem sempre haverá fogo.
Ex: Suponhamos que A agindo com animus defendendi, saque o revólver que trazia consigo e visando repelir a agressão injusta que estava sendo praticada contra a sua pessoa, atire e cause a morte de B.
Resposta: No conceito analítico de crime, uma vez adotada a teoria da ratio cognoscendi, o fato praticado por A é típico, o que indicaria a sua ilicitude. Contudo, embora o típico o fato, o agente atuou amparado por uma causa de exclusão da ilicitude, quebrando, dessa forma, a presunção havida anteriormente, com a conclusão de que, embora típico, não é ilícito, ou seja, não é contrário ao nosso ordenamento jurídico penal, em face da presença da norma permissiva prevista no art. 23 II CP.
5. Ilicitude segundo a teoria ratio essendi.
Se adotássemos, porém, a teoria ratio essendi, que prevê um tipo total de injusto, onde há uma fusão entre o fato típico e a ilicitude, a ausência desta nos levaria a concluir pela inexistência do próprio fato típico.
6. Causas de exclusão da ilicitude.
O CP em seu art.23 previu expressamente quatro causas que afastam a ilicitude da conduta praticada pelo agente, fazendo, assim, com que o fato por ele cometido seja considerado lícito, a saber: O estado de necessidade, a legitima defesa, o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de Direito.
Fragoso classificava as causas de exclusão da ilicitude em três grandes grupos, a saber:
a. Causas que defluem de situação de necessidade (legitima defesa e estado de necessidade)
b. Causas que defluem da atuação do direito (exercício regular de direito, estrito cumprimento de dever legal);
c. Causa que deflui de situação de ausência de interesse (consentimento do ofendido).
7. Elementos objetivos e subjetivos nas causas de exclusão de crime.
Elementos de ordem objetiva são aqueles expressos ou implícitos, mas sempre determinados pela lei penal. A lei somente cuidou de definir os conceitos de legítima defesa e estado de necessidade, fornecendo-nos, portanto, todos os seus elementos de natureza objetiva.
Além dos referidos elementos objetivos, deve o agente saber que atua amparado por uma causa que exclua a ilicitude de sua conduta, sendo este, portanto, o indispensável requisito de ordem subjetiva.
8. Causas legais de exclusão da ilicitude.
a. Estado de necessidade:
Está no art. 24 do CP. 
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
No Estado de necessidade a regra é de que ambos os bens em conflitos estejam amparados pelo ordenamento jurídico
Teorias do estado de necessidade.
A. Teoria Unitária: Todo estado de necessidade é justificante, ou seja, tem a finalidade de eliminar a ilicitude do fato típico praticado pelo agente e não pela culpabilidade. Para essa teoria, não importa se o bem protegido pelo agente é de valor superior ou igual aquele que está sofrendo a ofensa, uma vez que em ambas as situações o fato será tratado sob a ótica das causas excludentes da ilicitude.
B. Teoria diferenciadora: Traça uma distinção entre o estado de necessidade justificante (que afasta a ilicitude) e o estado de necessidade exculpante (que elimina a culpabilidade), considerando –se os bens em conflito.
5.2 Princípio da razoabilidade: embora nosso CP tenha adotado a teoria unitária, tornando inadmissível o reconhecimento do estado de necessidade quando o bem sacrificado for de valor superior ao preservado, se as circunstâncias o indicarem, a inexigibilidade de conduta diversa poderá excluir a culpabilidade.
5.3 Elementos objetivos caracterizadores do estado de necessidade: 
a) prática de fato para salvar de perigo atual: na expressão “perigo atual” está incluído o “perigo iminente”;
b) perigo não provocado pelo agente: a expressão “que não provocou por sua vontade” significa não ter o agente provocado dolosamente a situação de perigo, podendo beneficiar-se do estado de necessidade se agiu culposamente;
 
c) inevitabilidade do dano: para que se possa alegar o estado de necessidade exige a lei que o agente não tenha tido possibilidade de evitar o dano produzido por sua conduta. O agente não tem opção de escolha, deve seguir sempre o caminho menos gravoso. 
d) estado de necessidade próprio e de terceiro: o estado de necessidade de terceiro somente é possível para defesa de bem indisponível.
e) razoabilidade do sacrifício do bem. 
5.4 Dever legal de enfrentar o perigo: art. 24, §1º, CP.
5.5 Elemento subjetivo no estado de necessidade.
5.6. Aberratio e estado de necessidade. 
5.7. Estado de necessidade putativo: art. 20, §1º, CP.
6.8. Estado de necessidade e dificuldades econômicas.
Legítima defesa.
1. Conceito e finalidade.
Como é de conhecimento de todos, o estado através de seus representantes, não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, em razão pela qual permite os cidadãos a possibilidade, em determinadas situações, agir em sua própria defesa.
Encontra-se na constatação que o Estado não pode estar a todo momento à ofensa do bem jurídico.
Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
2. Bens amparados pela legítima defesa.
Todos os bens são passíveis de defesa pelo ofendido, desde que as autoridades constituídas não possam defendê-los no momento do ataque.
3. Espécies de legitima defesa.
a. Legitima defesa autêntica ou real: Quando a situação de agressão injusta está efetivamente ocorrendo no mundo concreto. Existe, realmente, uma agressão injusta que pode ser repelida pela vítima, atendendo-se aos limites legais. (art.25 do CP)
Exemplo de legitima defesa: Imaginemos quem num bar, alguém esteja próximo à entrada do lavatório quando, de repente, percebe a presença de seu maior inimigo, armado com um punhal, vindo em sua direção, com a intenção de agredi-lo. Se o agente atua nessas condições, com vontade de se defender, será um caso típico delegitima defesa autêntica. Se o agente nada fizesse, o seu agressor, provavelmente, conseguiria o seu intento, que era o de causar lesão à sua integridade física.
b. Legitima defesa putativa (imaginária): Quando a situação de agressão é imaginária, ou seja, só existe na cabeça do agente. Só o agente acredita, por erro, que está sendo ou virá a ser agredido injustamente. (art. 20 CP). A legitima defesa imaginária é um caso clássico das chamadas descriminantes putativas, previstas no § 1º do artigo 20 do código penal. 
Exemplo: Agora, suponhamos que nesse mesmo bar o agente perceba que o seu maior inimigo, que já o tinha ameaçado de morte por várias vezes, esteja caminhando em sua direção. O agente, fisicamente mais fraco, imaginando que seria morto pelo autor das ameaças, saca um revólver que trazia consigo e atira, causando a morte daquele que sequer o tinha visto e que se dirigia apressadamente em direção ao banheiro, em frente do qual a vítima se encontrada acomodada. Nesse caso, a legítima defesa foi putativa (imaginária).
4. Elementos objetivos:
a. Agressão: A direito seu ou de outrem: A agressão se confunde com a mera provocação. Somente a primeira (agressão) permite ao agredido defender-se legitimamente.
b. Agressão injusta: Somente o homem pode praticar agressão injusta, assim considerada a que não é amparada pelo ordenamento jurídico.
c. Agressão atual e agressão iminente: Agressão atual é a agressão que está acontecendo. A agressão iminente é a que está prestes a acontecer. A legitima defesa não se aplica às agressões pretéritas ou futuras.
d. Meios necessários: São aqueles eficazes e eficientes à repulsa da agressão que está sendo praticada, ou que está prestes a acontecer.
Ex: Uma criança com 10 anos de idade, ao passar por uma residência localizada ao lado de sua escola, percebe que lá existe uma mangueira repleta de frutas. Não resistindo à tentação, invade a propriedade alheia com a intenção de subtrair algumas mangas, oportunidade em que o proprietário daquela residência e, consequentemente, da mangueira, avista-o já retirando algumas frutas. Com o objetivo de defender o seu patrimônio, o proprietário tinha à sua disposição, como meio de defesa, uma espingarda cartucheira, efetua um disparo em direção da aludida criança, causando-lhe morte.
Resposta: Essa agressão era atual? Sim. 
 O patrimônio é um bem passível de ser defendido legitimamente? 
Sim.
 O agente utilizou meio necessário? Mesmo que fosse o único que tivesse à sua disposição, não poderíamos considerar como necessário o meio utilizado pelo agente, para defender o seu patrimônio.
e. Moderação no uso dos meios necessários: É preciso que ao agir, o faça com moderação, sob pena de incorrer no chamado excesso. 
O requisito da moderação exige que aquele que se defende não permita que sua reação cresça em intensidade além do razoavelmente exigido pelas circunstâncias para fazer cessar a agressão. Se, no primeiro golpe, o agredido prosta o agressor tornando-o inofensivo, não pode prosseguir na reação até matá-lo.
5. Elementos subjetivos na legitima defesa.
Não se poderá falar em exclusão da ilicitude de sua conduta, permanecendo esta, ainda, contrário ao ordenamento jurídico.
6. EXCESSO NA LEGÍTIMA DEFESA.
Poderá ser considerado doloso ou culposo.
a. Excesso doloso: Diz –se doloso o excesso em duas situações: 
a.1. Quando o agente, cessada a agressão, prossegue na repulsa para causar maiores danos ao agressor inicial.
a.2. Quando o agente, depois de estancar a agressão contra sua pessoa, em virtude de erro de proibição indireto, acredita que pode prosseguir na repulsa.
b. Excesso culposo: A situação de agressão só existe na mente do agente que, por erro quanto à situação de fato, supõe que ainda será agredido e dá continuidade ao ataque.
c. Excesso na causa: Ocorre quando o bem defendido é inferior ao bem atingido.
d. Excesso exculpante: Elimina a culpabilidade do agente.
e. Legitima defesa e aberratio:
Estrito cumprimento do dever legal: (art.23 III 1ª parte CP).
1. Conceito:
 Diz a primeira parte do art. 23 III do cp que não há crime quando o agente pratica o fato no estrito cumprimento de um dever legal. Ocorre quando alguém atua em cumprimento de dever que lhe é imposto por lei. 
Ex: Agentes estatais que realizam prisões, arrombamento, busca e apreensão de pessoas ou coisas, etc.
2. Requisitos: 
É necessário que o fato seja legítimo na origem e na execução.
3. O Estado admite estrito cumprimento do dever legal nos crimes culposos?
Não, pois a lei não obriga a imprudência, negligência ou imperícia.
Ex: Pode-se falar em estado de necessidade na hipótese de um motorista de ambulância que dirige em velocidade excessiva para salva a vida de um paciente e provoca acidente de trânsito.
4. Exercício regular de Direito.
Ocorre quando alguém atua exercendo um direito que lhe é outorgado por um ramo da ciência jurídica. O que é permitido por um ramo do direito não pode ser considerado ilícito por outro. O Direito deve ser exercido dentro de limites, indicados pela expressão “regular”.
Ex: Correção dos filhos pelos pais; 
Prisão em flagrante por delito particular;