Causas da exclusão da ilicitude

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27.4.
CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE
Como vimos, todo fato típico, em princípio, é ilícito, a não ser que ocorra
alguma causa que lhe retire a ilicitude. A tipicidade é um indício da
ilicitude.
As causas que excluem a ilicitude podem ser legais, quando previstas em
lei, ou supralegais, quando aplicadas analogicamente ante a falta de
previsão legal.
As causas legais são:
- estado de necessidade;
- legítima defesa;
- estrito cumprimento do dever legal;
- exercício regular de direito.
28 ESTADO DE NECESSIDADE
28.1.
CONCEITO
Causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever
legal de arrostar o perigo, sacrifica um bem jurídico para salvar outro,
próprio ou alheio, ameaçado por situação de perigo atual ou iminente
não provocado dolosamente pelo agente, cuja perda não era razoável
exigir.
28.2.
TEORIAS
a) Unitária: o estado de necessidade é sempre causa de exclusão da
ilicitude.
b) Diferenciadora: se o bem sacrificado for de valor igual ao salvo, o
estado de necessidade só exclui a culpabilidade.
O Código Penal adotou a teoria unitária.
28.3.
NATUREZA JURÍDICA
É sempre causa de exclusão da ilicitude.
28.4.
REQUISITOS
a) Situação de perigo.
b) Conduta lesiva.
28.4.1.
 Situação de perigo
28.4.1.1.
 O perigo deve ser atual
a) Perigo atual é o que está ocorrendo.
b) Perigo iminente é o que está para acontecer.
A lei só fala em perigo atual, mas a doutrina considera que o agente não
precisa aguardar o perigo surgir efetivamente para só então agir. Admite,
portanto, estado de necessidade quando o perigo for iminente.
28.4.1.2.
 O perigo deve ameaçar direito próprio ou alheio
Direito: a expressão abrange qualquer bem jurídico, como a vida, a
liberdade, o patrimônio etc.
Não se exige a existência de qualquer relação jurídica entre o sujeito e o
terceiro, nem tampouco prévia autorização deste para que o primeiro aja.
É imprescindível que o bem a ser salvo esteja protegido pelo
ordenamento jurídico. Exemplo: o condenado à morte não pode alegar
estado de necessidade contra o carrasco no momento da execução.
28.4.1.3.
 O perigo não pode ter sido causado voluntariamente pelo agente
Damásio de Jesus (1991, p. 78) entende que somente o perigo causado
dolosamente impede seu autor de alegar o estado de necessidade.
Assis Toledo (2000, p. 185) entende que o perigo culposo também obsta a
alegação de estado de necessidade, uma vez que a conduta culposa
também é voluntária em sua origem. Assim,
quem provoca conscientemente um perigo (engenheiro que, na
exploração de minas, faz explodir dinamites, devidamente autorizado para
tanto) age “por sua vontade” e, em princípio, atua licitamente, mas pode
causar, por não ter aplicado a diligência ou o cuidado devidos, resultados
danosos (ferimentos ou mortes) e culposos. Nessa hipótese, caracteriza-se
uma conduta culposa quanto ao resultado, portanto crime culposo, a
despeito de o perigo ter sido provocado por ato voluntário do agente (a
detonação do explosivo).
Nélson Hungria e Magalhães Noronha adotam também essa segunda
posição.
28.4.1.4.
 Inexistência do dever legal de arrostar o perigo
Se a lei impuser ao agente o dever de enfrentar o perigo, deve ele tentar
salvar o bem ameaçado sem destruir qualquer outro, mesmo que para
isso tenha de correr os riscos inerentes à sua função. Exemplo:
bombeiro.
A lei falou em dever legal, que é apenas uma das espécies de dever
jurídico. Se, portanto, existir mera obrigação contratual, o agente não é
obrigado a arriscar-se, podendo simplesmente sacrificar outro bem para
afastar o perigo.
28.4.2.
 Conduta lesiva
28.4.2.1.
 Inevitabilidade do comportamento
Só se admite o sacrifício do bem quando não existir qualquer outro meio
de efetuar-se o salvamento.
Não se admite o chamado commodus discessus, ou seja, a saída mais
cômoda, devendo a destruição ser realizada quando absolutamente
inevitável.
O que significa “quando absolutamente inevitável?” Depende:
- Para quem tem o dever legal de enfrentar o perigo, absolutamente
inevitável significa que, mesmo enfrentando o perigo, seria impossível
afastá-lo sem destruir outro bem.
- Para quem não tem o dever de arriscar-se, a inevitabilidade decorre da
impossibilidade de salvar o bem, a não ser com risco pessoal.
28.4.2.2.
 Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado
Deve ser razoável sacrificar um bem para salvar o outro.
A lei não falou em valor maior, igual ou menor, mas apenas em
razoabilidade do sacrifício.
A razoabilidade não é a do agente, mas a de uma pessoa de senso
mediano. Por exemplo: para uma pessoa de mediano senso, a vida
humana vale mais que um veículo; um imóvel, mais que a vida de um
animal irracional.
28.4.2.3.
 Conhecimento da situação justificante
Trata-se do elemento subjetivo do estado de necessidade.
De nada adianta estarem presentes todos os requisitos da excludente, se
o agente os desconhecia. Se na sua mente ele cometia um crime, ou seja,
se a sua vontade não era a de salvar alguém, mas a de provocar um mal,
inexiste estado de necessidade, mesmo que, por uma incrível
coincidência, a ação danosa acabe por salvar algum bem jurídico.
28.4.3.
 Causa de diminuição de pena
Se a destruição do bem jurídico não era razoável, falta um dos requisitos
do estado de necessidade, e a ilicitude não é excluída. Embora afastada a
excludente, ante a desproporção entre o que foi salvo e o que foi
sacrificado, a lei permite que a pena seja diminuída de um terço a dois
terços.
Trata-se de faculdade do juiz, e não de direito do réu.
28.4.4.
 Formas de estado de necessidade
a) Quanto à titularidade do interesse protegido: estado de necessidade
próprio (defende direito próprio) ou de terceiro (defende interesse
alheio).
b) Quanto ao aspecto subjetivo do agente: real (a situação de perigo é real)
ou putativo (o agente imagina situação de perigo que não existe).
c) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa: defensivo (a agressão dirige-se
contra o provocador dos fatos) ou agressivo (o agente destrói bem de
terceiro inocente).
28.4.5.
 Excesso
É a desnecessária intensificação de uma conduta inicialmente justificada.
a) Pode ser doloso ou consciente: o agente responde dolosamente pelo
resultado produzido.
b) Pode ser não doloso ou inconsciente: o agente responde por crime
culposo.
29 LEGÍTIMA DEFESA
29.1.
CONCEITO
Causa de exclusão da ilicitude consistente em repelir injusta agressão,
atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente os
meios necessários.
29.2.
FUNDAMENTO
O Estado não tem condições de oferecer proteção aos cidadãos em
todos os lugares e momentos, então, permite que se defendam quando
não houver outro meio.
29.3.
NATUREZA JURÍDICA
Causa de exclusão da ilicitude.
29.4.
REQUISITOS
a) Agressão injusta atual ou iminente.
b) Defesa de direito próprio ou de terceiro.
c) Repulsa com meios necessários.
d) Uso moderado desses meios.
e) Conhecimento da situação justificante.
29.4.1.
 Agressão
29.4.1.1.
 Conceito de agressão
Conduta humana que ataca um bem jurídico. Só as pessoas humanas,
portanto, praticam agressões.
Ataque de animal não configura agressão, logo não autoriza a legítima
defesa. No caso, se a pessoa se defende do animal, estará em estado de
necessidade. Cuidado: se alguém açula um animal para que ataque outra
pessoa, nesse caso existe agressão autorizadora da legítima defesa, pois
o animal é utilizado como instrumento do crime (poderia usar uma arma
branca, uma arma de fogo, mas preferiu servir-se do animal).
29.4.1.2.
 Agressão injusta
Agressão injusta é a contrária ao ordenamento jurídico. Trata-se,
portanto, de agressão ilícita.
A injustiça da agressão deve ser aferida objetivamente,
independentemente da capacidade do agente. Assim, inimputável pratica
agressão injusta, contra a qual cabe a legítima defesa.
Admite-se:
- Legítima defesa contra agressão de inimputável.
- Legítima defesa contra agressão de qualquer pessoa acobertada por
causa de exclusão da culpabilidade.
- Legítima defesa putativa de legítima defesa putativa. Exemplo: dois
inimigos,supondo que um vai agredir o outro, sacam suas armas e
atiram pensando que estão se defendendo.
- Legítima defesa real de legítima defesa putativa. Exemplo: “A” vê “B”
enfiar a mão no bolso e pensa que ele vai sacar uma arma. Pensando que
vai ser atacado, atira em “B”, que pode revidar em legítima defesa real.
Note bem: a legítima defesa putativa é imaginária, só existe na cabeça do
agente e, por conseguinte, objetivamente configura um ataque como
outro qualquer (pouco importa o que “A” pensou; para “B”, o que existe
é uma agressão injusta).
- Legítima defesa real de legítima defesa subjetiva. A legítima defesa
subjetiva é o excesso por erro de tipo escusável. Após se defender de
agressão inicial, o agente começa a exceder-se, pensando que ainda sofre
o ataque. Na sua mente, ele ainda está se defendendo porque a injustiça
não cessou, mas, objetivamente, ele já deixou a posição de defesa e
passou ao ataque, legitimando daí a repulsa por parte de seu agressor.
Exemplo: “A” sofre um ataque de “B” e começa a defender-se. Depois de
dominar completamente seu agressor, pensa que o perigo ainda não
passou e prossegue, desnecessariamente, passando à condição de
ofensor. Nesse instante, começa o excesso e termina a situação de
defesa, que agora só existe na imaginação de “A”. Cabe, então, legítima
defesa real.
- Legítima defesa putativa de legítima defesa real. Como se trata de causa
putativa, nada impede essa situação. Exemplo: “A” presencia seu amigo
brigando e, para defendê-lo, agride seu oponente. Ledo engano: o amigo
era o provocador e o agressor; o terceiro agredido estava apenas se
defendendo.
- Legítima defesa contra agressão dolosa ou culposa.
Não se admite:
- Legítima defesa real contra legítima defesa real.
- Legítima defesa real contra estado de necessidade real.
- Legítima defesa real contra exercício regular de direito.
- Legítima defesa real contra estrito cumprimento do dever legal.
Em nenhuma dessas hipóteses havia agressão injusta.
29.4.2.
 Agressão atual ou iminente
a) Atual: é a que está ocorrendo.
b) Iminente: é a que está para ocorrer.
Se a agressão é passada ou futura, inexiste legítima defesa.
29.4.3.
 Agressão a direito próprio ou de terceiro
a) Legítima defesa própria: defesa de direito próprio.
b) Legítima defesa de terceiro: defesa de direito alheio.
Na legítima defesa de terceiro, a conduta legítima pode dirigir-se contra o
próprio terceiro. Exemplo: bato no suicida para impedir que ponha um
fim à própria vida.
29.4.4.
 Meios necessários
29.4.4.1.
 Conceito
É o meio menos lesivo colocado à disposição do agente. Exemplo: se o
agente tem um pedaço de pau ao seu alcance e com ele pode
tranquilamente conter a agressão, o emprego de arma de fogo revela-se
desnecessário para contê-la.
A proporcionalidade no emprego do meio, em relação à agressão,
também é requisito para a existência do meio necessário. Neste sentido,
Assis Toledo (2000, p. 201-203):
São necessários os meios reputados eficazes e suficientes para repelir a
agressão. Assim, quando a diferença de porte dos contendores revelar que
a força física do agredido era ineficaz para afastar a ameaça do
espancamento, o emprego da arma poderá ser um meio necessário, se de
outro recurso menos lesivo e também eficaz não dispuser o agredido. O
STF já decidiu que o modo de repelir a agressão, também, pode influir
decisivamente na caracterização do elemento em exame. Assim, o
emprego de arma de fogo, não para matar, mas para ferir ou amedrontar,
pode ser considerado meio menos lesivo e, portanto, necessário.
Considere-se o exemplo do paralítico, preso a uma cadeira de rodas, que,
não dispondo de qualquer outro recurso para defender-se, fere a tiros
quem lhe tenta furtar umas frutas. Pode ter usado dos meios para ele
necessários, mas não exerceu uma defesa realmente necessária diante da
enorme desproporção existente entre a ação agressiva e a reação
defensiva.
Entendemos que a necessidade do meio não guarda relação com a forma
com que ele é empregado. Interessa apenas saber se o instrumento era o
menos lesivo colocado à disposição do agente no momento da agressão.
No exemplo do paralítico, entendemos que a arma era o único meio
possível para conter o furto diante de sua impossibilidade de locomoção,
portanto, deve ser considerada meio necessário. A maneira com que foi
utilizada essa arma (para matar, ferir ou assustar) diz respeito à
moderação, e não à necessidade do meio. Assim, se a arma foi empregada
para matar o ladrão, a legítima defesa estará descaracterizada, não porque
o meio foi desnecessário, mas porque a conduta foi imoderada,
caracterizando o excesso.
29.4.4.2.
 Desnecessidade do meio
Caracteriza o excesso, doloso, culposo ou exculpante (sem dolo ou
culpa).
29.4.5.
 Moderação
29.4.5.1.
 Conceito
Emprego dos meios necessários dentro do limite necessário para conter
a agressão.
A jurisprudência tem entendido que a moderação não deve ser medida
milimetricamente, devendo-se analisar as circunstâncias de cada caso. O
número exagerado de golpes, porém, revela imoderação por parte do
agente.
Afastada a moderação, deve-se perscrutar se houve excesso.
29.4.5.2
 Excesso
a) Conceito
É a intensificação desnecessária de uma ação inicialmente justificada.
b) Espécies
- Doloso ou consciente: o agente responde pelo resultado dolosamente.
- Culposo ou inconsciente: o agente responde por crime culposo.
- Exculpante: não deriva nem de dolo, nem de culpa (legítima defesa
subjetiva). O fato é atípico.
c) Observações
- Legítima defesa sucessiva: é a repulsa contra o excesso.
- Legítima defesa putativa: é a errônea suposição da existência da legítima
defesa por erro de tipo ou erro de proibição.
- Legítima defesa subjetiva: excesso por erro de tipo escusável, que exclui o
dolo e a culpa.
29.4.6.
 Conhecimento da situação justificante
Mesmo que haja agressão injusta, atual ou iminente, a legítima defesa
estará completamente descartada, se o agente desconhecia essa situação.
Se, na sua mente, ele queria cometer um crime, e não se defender, mesmo
que, por coincidência, o seu ataque acabe sendo uma defesa, o fato será
ilícito.
29.5.
DIFERENÇAS ENTRE LEGÍTIMA DEFESA E ESTADO DE NECESSIDADE
Neste:
- há um conflito entre dois bens jurídicos expostos a perigo; naquela, há
uma repulsa a ataque;
- o bem jurídico é exposto a perigo; naquela, o direito sofre uma
agressão atual ou iminente;
- o perigo pode ou não advir da conduta humana; naquela, a agressão só
pode ser praticada por pessoa humana;
- a conduta pode ser dirigida contra terceiro inocente; naquela, somente
contra o agressor;
- a agressão não precisa ser injusta; a legítima defesa, no entanto, só
existe se houver injusta agressão. Por exemplo: dois náufragos
disputando a tábua de salvação. Um agride o outro para ficar com a
tábua salvadora, mas nenhuma agressão é injusta. Temos, então, estado
de necessidade versus estado de necessidade.
29.6.
COEXISTÊNCIA ENTRE ESTADO DE NECESSIDADE E LEGÍTIMA
DEFESA
É possível. Exemplo: “A”, para defender-se legitimamente de “B”, pega a
arma de “C” sem a sua autorização.
30 ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
30.1.
CONCEITO
O dever tem de constar de lei, decreto, regulamento ou qualquer ato
administrativo, desde que de caráter geral.
No caso de resolução administrativa de caráter específico, ou seja,
dirigida ao agente, pode haver obediência hierárquica, mas não
cumprimento de dever legal.
Exige-se que o agente se contenha nos rígidos limites de seu dever, fora
dos quais desaparece a excludente. Por exemplo: execução do
condenado pelo carrasco; prisão legal efetuada pelos agentes policiais;
morte em batalha.
31 EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO
31.1.
CONCEITO
A expressão direito é empregada em sentido amplo, abrangendo todas as
formas de direito subjetivo, penal ou extrapenal.
O exercício irregular ou abusivo do direito, ou com espírito de mera
emulação, faz desaparecer a excludente.
31.2.
OFENDÍCULOS
Aparatos facilmente perceptíveis destinados à defesa da propriedade e de
qualquer outro bem jurídico.Constituem exercício regular de direito, no
entender de Bettiol e Aníbal Bruno.
Para Assis Toledo , Damásio de Jesus, Nélson Hungria e Magalhães
Noronha, constituem legítima defesa preordenada, já que o aparato é
armado com antecedência, mas só atua no instante da agressão.
31.3.
DEFESA MECÂNICA PREDISPOSTA
Aparatos ocultos com a mesma finalidade que os ofendículos. Podem
configurar delitos culposos, pois alguns aparatos instalados
imprudentemente podem trazer trágicas consequências.
Para Damásio de Jesus (1990, v. 1, p. 344), nos dois casos, salvo condutas
manifestamente imprudentes, é mais correta a aplicação da justificativa
da legítima defesa. A predisposição do aparelho constitui exercício
regular de direito, mas, no momento em que ele atua, o caso é de legítima
defesa preordenada.
32 CULPABILIDADE
32.1.
CONCEITO
Juízo de censurabilidade realizado sobre uma pessoa que pratica um fato
típico e ilícito. Trata-se de pressuposto para imposição de pena. De uma
forma mais simples, poderíamos conceituar culpabilidade como a
possibilidade de declarar culpado o autor de um fato típico e ilícito.
Quando se fala, por exemplo, que “Edmundo foi o culpado pelo fracasso
do Corinthians”, está associando-se à expressão “culpado” uma ideia de
reprovação, de desagrado, de censura. O referido termo não combinaria,
por exemplo, com a ideia de sucesso (Fulano foi o culpado pelo êxito de
sua empresa). Assim, culpa (lato sensu) e reprovação caminham lado a
lado. Está presente a culpabilidade quando a sociedade pode apontar o
dedo para o agente e dizer: “você errou e, por essa razão, será punido”. A
culpabilidade somente será exercida depois de se ter verificado que o