Resumo Daniel Assumpção - AÇÃO

Prévia do material em texto

-AÇÃO cap. II- Resumo 
Teorias da ação 
➢ Ainda que o código processual civil tenha expressamente consagrado a teoria eclética da ação, 
existem entendimentos doutrinários que defendem a teoria do direito abstrato de ação e a teoria 
da asserção. 
 
1. Teoria imanentista (civilista) 
➢ O direito de ação é considerado o próprio direito material em movimento, reagindo a uma 
agressão ou a uma ameaça de agressão. 
➢ Não existe direito de ação sem direito material, pois são o mesmo, em diferentes estados 
(estático e em movimento) 
➢ Poder que o individuo possui contra seu adversário e não contra o Estado 
➢ Há tempos foi abandonado, sendo apenas interesse histórico. 
 
 
2. Teoria concreta da ação 
➢ Criada por Wach, na Alemanha 
➢ Primeira teoria que fez a distinção entre direito material e direito de ação. 
➢ Direito do individuo contra o Estado, com objetivo de sentença favorável e ao mesmo tempo 
direito contra adversário. 
➢ Só existe se o direito material existir 
➢ Reconhece-se a autonomia, mas não a independência. 
➢ Chiovenda → Direito potestativo, pois não obriga o adversário. 
➢ Teoria superada, apenas interesse histórico. 
➢ Não pode sentença de improcedência nem ação declaratória negativa. 
 
3. Teoria abstrata do direito de ação 
➢ Criada por Degenkolb e Plósz 
➢ Direito da ação e material não se confundem 
➢ Autonomia e independência do direito da ação (podendo uma existir sem o outro) 
➢ Direito abstrato de obter um pronunciamento do Estado por meio da decisão judicial. 
➢ Cabe sentença de improcedência nem ação declaratória negativa. 
➢ Abstrato, amplo, genérico e incondicionado. 
➢ Não existe condições para o exercício da ação. 
➢ A inexistência das chamadas condições da ação deve gerar sentença de improcedência, 
rejeição do pedido do autor e declaração da inexistência do seu direito material. 
 
4. Teoria eclética 
➢ Criada por Liebman 
➢ Teoria abstrata com certos temperamentos. 
➢ Não se confunde com direito material 
➢ É autônomo e independente 
➢ Não é incondicionada e genérico, pois só existe quando o autor tem o direito a um julgamento 
de mérito, só ocorrendo com alguns requisitos. 
➢ Depende das “condições da ação” 
➢ Pode extinguir o processo a qualquer momento por causa da ausência de alguma condição 
da ação. 
➢ Faz-se uma distinção entre o direito de petição(direito constitucional da ação), que é o direito 
a obter uma manifestação de qualquer órgão público (sendo genérico e incondicionado) e o 
direito de ação (direito processual da ação) que depende das condições da ação. 
➢ Proposta ação sem presença das condições da ação, caso estas venham a se verificar 
supervenientemente, não caberá extinção do processo sem a resolução do mérito. 
 
5. Teoria da asserção 
➢ Intermediária entre abstrata e eclética 
➢ A presença das condições da ação deve ser analisada pelo juiz por elementos fornecidos 
pelo próprio autor em sua petição, sem nenhum desenvolvimento cognitivo. 
➢ Com a cognição sumaria do juiz, ao perceber ausência das condições da ação, deve-se 
extinguir o processo sem resolução de mérito. Já se necessitar de uma análise mais profunda, 
passará a ser entendida como matéria de mérito, no caso em que geraria uma sentença de 
rejeição do pedido do autor, com a geração de coisa julgada. 
➢ A existência das condições é mera alegação do autor, admitindo-se provisoriamente que o 
autor está dizendo a verdade. 
➢ STJ amplamente aceitou essa teoria, adotando-a inclusive em processos penais. 
➢ Como as condições da ação perdem tal natureza a partir do momento em que o réu é 
citado, passando a ser enfrentadas como mérito, afasta-se delas a natureza de ordem pública, 
de forma que passam a estar sujeitas à preclusão. 
Condições da ação 
➢ A retirada do termo “condições da ação” do CPC/15 animou parcela da doutrina, de forma 
que o interesse de agir e legitimidade passassem a ser tratados como pressupostos 
processuais ou mérito, de acordo com o caso concreto. 
➢ Será rescindível a decisão transitada em julgado que, embora não seja de mérito, não 
permita a propositura da demanda ou impeça o reexame do mérito. (art. 966, §2 CPC) 
➢ Ao admitir que as condições da ação não existem mais como instituto processual 
autônomo, seria ver consagrada no CPC a teoria abstrata do direito de ação. 
➢ Pela condição da ação dificilmente ser enquadrada no conceito de pressupostos 
processuais, por demandarem a análise da relação jurídica de direito material, conclui-se 
que ainda há no sistema de processo civil as condições da ação. 
➢ Art. 17 CPC → Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade. 
 
1. Possibilidade jurídica do pedido 
➢ Não é mais prevista como condição da ação. 
➢ Não deixou de existir, apesar de não está no CPC. 
➢ Tornou-se falta de interesse de agir 
➢ Pode ter 3 possibilidades da análise do pedido: 
A) Pedido apto 
B) Pedido s/ previsão legal 
C) Pedido vedado na lei 
➢ Dos 3 apenas a vedação constitui impossibilidade jurídica do pedido. 
➢ Ao entender o cabimento da impossibilidade jurídica da ação- demanda e não somente 
no pedido, na execução também é possível. 
 
 
 
2. Interesse de agir 
➢ Utilidade da prestação jurisdicional que se pretende obter com a movimentação da maquina 
jurisdicional. 
➢ O juiz deve analisar em abstrato e hipoteticamente se o autor, sagrando-se vitorioso, terá 
efetivamente a melhora que pretendeu obter com o pedido de concessão de tutela 
jurisdicional que formulou por meio do processo. 
➢ Ter razão ou não é irrelevante nesse tocante. 
➢ Deve ser analisado por dois aspectos: 
a) A necessidade de obtenção da tutela jurisdicional reclamada 
b) A adequação entre o pedido e a proteção jurisdicional que se pretende obter. 
➢ Em regra, havendo a lesão ou ameaça de lesão ao direito, haverá interesse de agir. 
➢ O pedido formulado pelo autor deve ser apto a resolver o conflito de interesse apresentado 
na petição inicial. (tem doutrinas que não consideram adequação como interesse de agir, e 
sim pressupostos processuais) 
 
3. Legitimidade 
➢ Serão legitimados ao processo os sujeitos descritos como titulares da relação jurídica de 
direito material deduzida pelo demandante. (serventia para legitimação ordinária, não 
extraordinária) 
➢ Art. 18 CPC 
➢ Legitimação extraordinária → excepcionalmente admite-se que alguém em nome próprio 
litigue em defesa do interesse de terceiro. 
 Doutrina entende a possibilidade mesmo quando não prevista em lei, por exemplo 
legitimação recursal da parte em apelar do capitulo da sentença sobre honorários 
advocatícios. 
➢ Havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial. 
(sem intimação do substituído o juiz poderá indeferir o pedido) 
 O juiz poderá, de oficio intimar o substituído, por não haver vedação legal. 
➢ Outra parte da doutrina afirma haver possibilidade de aplicação da legitimidade extraordinária 
apenas em tutela individual, sendo as ações de direito difuso ou coletivo uma terceira espécie 
de legitimação, chamada legitimação autônoma. 
➢ Sucessão processual e substituição processual não se confundem. 
➢ Legitimação autônoma é da parte, e a subordinada é do assistente. 
➢ Legitimação exclusiva quando somente um sujeito é legitimado para compor um dos polos, 
enquanto a legitimação concorrente (colegitimação) existe mais de um legitimado. 
➢ Legitimação isolada/disjuntiva (simples permite que o legitimado esteja sozinho no processo, 
enquanto a conjunta (complexa) exige litisconsórcio necessário. 
➢ Legitimação total (todo o processo) ou parcial (somente a determinados atos) 
 
Elementos da ação 
➢ Se prestam a identificar a ação 
➢ São três elementos da ação: Partes, pedido e causa de pedir 
 
1. Partes 
❖ Chiovenda → Parte é o sujeito que pede ou contra quem se pede tutela jurisdicional 
❖ Liebman → Ser parte todo sujeito que participa da relação jurídica processual em 
contraditório defendendo interessepróprio ou alheio 
❖ São titulares de situações jurídicas ativas e passivas (faculdade, ônus, deveres) 
❖ Partes no processo X partes da demanda 
→ As partes da demanda são os que fazem parte da lide, podendo com o chamamento 
ao processo e criação do litisconsórcio ulterior, esse também seria parte. Já o assistente, 
que não faz pedido e contra ele nada é pedido fazem parte apenas do processo. 
 
 STF → Amicus curiae não é parte, mas sim um colaborador informal da corte, não 
configurando sua atuação espécie de intervenção de terceiros. 
 
❖ Apesar do entendimento do STF, no artigo 138 do CPC dispõe que o Amicus Curiae 
está presente nas intervenções de terceiro, o que pressupõe que no processo passe 
a atuar com qualidade de parte 
❖ Não se confunde parte material (que é a que participa da relação do direito material) 
com parte do processo (que é considerado pelo simples fato de participar do processo) 
❖ Existem quatro formas de adquirir qualidade de parte: 
a) Pelo ingresso na demanda (autor/opoente) 
b) Pela citação (réu, denunciado à lide e chamado ao processo) 
c) Maneira voluntaria (assistente e recurso de terceiro prejudicado) 
d) Sucessão processual (alteração subjetiva da demanda, como extromissão de 
parte) 
2. Pedido 
❖ Sob ótica processual (pedido imediato) → Representando a providência jurisdicional 
pretendida 
❖ Sob ótica material (pedido mediato) → Bem da vida perseguido, ou seja, resultado 
prático, 
Certeza e determinação do pedido 
➢ Art. 322 CPC (referente a ação) e 324 §2 CPC (referente a reconvenção) 
➢ O pedido deverá ser certo e determinado 
➢ De modo que os pressupostos são cumulativos, não alternativos 
➢ Art. 322 prevê que § 2º A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação 
e observará o princípio da boa-fé. → dando a entender que a certeza poderá advir não 
do pedido expresso, mas de interpretação conjunta da postulação. 
 STJ → Deve-se promover a interpretação lógico-sistemática do pedido, extraindo-se o 
que se pretende com a instauração da demanda de todo o corpo da petição inicial e não 
apenas da leitura da sua parte conclusiva. 
➢ Não pode, porém, mera descrição dos fatos sem pedido, ensejar concessão pelo juiz. 
➢ Direito brasileiro não admite pedido incerto, sendo a certeza do pedido o mínimo exigível 
em todo e qualquer pedido. Afinal o pedido incerto impede a defesa do réu e próprio 
julgamento do mérito. 
➢ Art. 324 CPC → A determinação do pedido só se refere ao pedido mediato (material) 
 
Art. 324. O pedido deve ser determinado. 
§ 1º É lícito, porém, formular pedido genérico: 
I - nas ações universais, se o autor não puder individuar os bens demandados; 
II - quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do 
fato; 
III - quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato 
que deva ser praticado pelo réu. 
→ § 2 Estende-se à reconvenção 
Pedido genérico 
➢ Universalidade de bens 
→ Caso o autor não consiga individualizar na petição os bens demandados (art. 324, §1, I 
CPC) 
→ Pode ser fática (ex. livros de um acervo da biblioteca) ou jurídicas (ex. herança); 
 
➢ Demanda de indenização quando impossível a fixação do valor do dano 
→ Quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato; 
→ Decorre da circunstancia de o ato ainda não ter exaurido seus efeitos danosos no 
momento de propositura da demanda. 
→ ex. Lucros cessantes ou danos emergentes 
→ não se restringe às situações de impossível indicação de valor, mas também de difícil 
comprovação do valor do dano, dificuldade decorrente da necessidade de prova complexa. 
(caso em que já exauriu o dano, porém necessária prova técnica) 
→ Em vez de gastar tempo e dinheiro com pericia extrajudicial que será impugnada, 
simplesmente elabore pedido genérico e remeta debate sobre o quantum debeatur para 
prova pericial em juízo. 
→ STJ entende possível pretensão de danos morais genérico. 
→ art. 292, V CPC → o valor da causa nas ações indenizatórias inclusive morais, será quantia que 
o autor pretende receber. 
→ O enunciado 170 do FONAJE consagra que o art. 292, V, não se aplica aos juizados especiais, 
podendo o autor deixar de valorar a sua pretensão indenizatória. 
 
 
 
 
 
➢ Valor a depender de ato a ser praticado pelo réu 
→ Nesse caso, a impossibilidade de indicação do valor deriva de ser o réu o responsável por tal 
indicação, o que obviamente cria um obstáculo material intransponível no momento da propositura 
da ação. 
→ Ex. Prestação de contas e pagar eventual saldo remanescente (sendo este segundo 
possivelmente genérico) 
Pedido Implícito 
➢ Art. 492 CPC, não pode o juiz conceder aquilo que não tenha sido expressamente requerido pelo 
autor. 
➢ Proibição do juiz em conceder diferente (extra petita) ou a mais (ultra petita) do que foi pedido 
pelo autor. 
➢ Exceção → conceção de tutela não pedida pelo autor. 
Cumulação de pedidos 
Cumulação simples → Descreve vários fatos e faz vários pedidos (inclusive vários fatos em face de 
vários réus) 
Cumulação alternativa → Descreve o fato e faz pedidos alternativos (quero isso ou aquilo) 
Cumulação sucessiva → Analise do próximo pedido depende da precedência do primeiro 
Cumulação eventual/subsidiário → O autor pede uma coisa e se ele não tiver direito a essa coisa 
ele pede subsidiariamente a segunda coisa 
➢ Requisitos para a cumulação dos pedidos (art. 327) 
→ A cumulação de pedido é admitida mesmo que os pedidos não sejam conexos, ou 
seja, que não derivem de uma mesma causa de pedir. 
→ STJ – a cumulatividade de pedidos é admissível mesmo que a demanda seja proposta 
com formação de litisconsórcio passivo, dirigindo-se diferentes pedidos para cada um dos 
réus. 
 
➢ Pedidos não podem ser incompatíveis entre si 
→ Art. 327 § 1, I CPC 
→ Os pedidos devem ser compatíveis entre si, mas essa exigência só é aplicável às 
espécies de cumulação própria. (simples e sucessiva) 
→ De modo que a cumulação imprópria (subsidiária/eventual e alternativa) que caracteriza 
pela possibilidade de apenas um dos pedidos, não há problema na incompatibilidade dos 
pedidos. 
 
➢ Mesmo juízo competente para todos os pedidos 
→ Art. 327 §1, II CPC 
→ Competências absolutas: a cumulação é sempre inadmissível, devendo o juiz de oficio 
declarar incompetência parcial e proferir decisão interlocutória que diminui objetivamente 
a demanda. (Não há o que se falar em extinção do processo, e sim diminuição subjetiva 
ou objetiva da demanda.) 
→ Diferentes competências relativas: No primeiro momento dependerá da conexão entre 
eles, se conexos, a cumulação poderá ser feita. Se sem conexão, dependerá da alegação 
de incompetência do réu (ocorrendo diminuição objetiva da demanda) 
 
➢ Identidade Procedimental 
→ Art. 327 §1, III CPC 
→ Art. 327 §2 prevê que havendo diversidade de procedimentos dos pedidos cumulados, 
o autor poderá cumulá-los pelo rito comum (não permite quaisquer pedidos) 
→ Não se admite que um procedimento especial seja cumulado com outro de 
procedimento comum pelo rito comum. 
→ A obrigatoriedade do procedimento especial não se aplica aos chamados falsos 
procedimentos. (os que tem um detalhe no seu inicio e depois se tornam comum) – 
podendo cumular esse com pedido comum, desde que seja em rito comum. 
 
➢ Espécies de cumulação 
→ Em sentido estrito (cumulação própria): Possível a procedência simultânea de todos os 
pedidos. 
→ Em sentido amplo (cumulação imprópria): Quando formulado mais de um pedido, apenas 
um deles puder ser concedido. 
 
• Cumulação própria 
→ Simples: Quando os pedidos forem independentes entre si 
→ Sucessiva: Quando a analise do pedido posterior depender da procedência do 
primeiro. 
 
• Cumulação Imprópria 
→ Subsidiária/eventual: o segundo só será analisado se o primeiro não for 
concedido 
→ Alternativa: Escolha de qual será acolhido. (CUIDADO!Art. 325 CPC Diz respeito 
a forma de satisfação caso o pedido seja procedente e não sobre pedido 
alternativo. 
 OBS: O dispositivo legal permite ao juiz assegurar ao réu o direito de escolha de cumprir 
a prestação de um ou de outro modo quando pela lei ou pelo contrato a escolha a ele 
couber, mesmo que o autor não tenha formulado pedido alternativo. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Causa de pedir 
➢ Teoria da individualização 
→ É composta tão somente pela relação jurídica afirmada pelo autor. (Fatos exigidos em 
demandas obrigacionais, mas não demandas de direitos reais) 
 
➢ Teoria da substanciação (adotado no Brasil) – art. 319, III CPC 
→ Independentemente da natureza da ação, é formada apenas pelos fatos jurídicos 
narrados pelo autor. 
 
➢ A doutrina majoritária além de entender que a causa de pedir é composta pelos fatos, 
também é pela fundamentação jurídica. (doutrina minoritária diz que o brasil teria adotado 
uma teoria mista) 
Entendimento do STJ 
 Causa de pedir próxima → Fatos consecutivos 
 Causa de pedir remota → Fundamentos jurídicos 
OBS: Não necessariamente o Juiz deve seguir os fundamentos jurídicos do autor, podendo 
decidir com base em fundamento distinto. 
Causa de pedir ativa: Fatos constitutivos do direito do autor 
Causa de pedir passivo: Fatos do réu contrários ao direito. 
PS: Nem todos os fatos narrados pelo autor fazem parte da causa de pedir, sendo preciso distinguir 
os fatos jurídicos (principais, essenciais) que compõem a causa de pedir, e os fatos simples 
(secundários e acessórios) que não compõem causa de pedir. 
FUNDAMENTO JURÍDICO X FUNDAMENTO LEGAL 
Fundamento legal: Artigos de lei que fundamenta a decisão, é dispensável, não fazendo parte da 
causa de pedir. 
Fundamento jurídico: Liame jurídico entre fatos e o pedido, explicação do porque o autor merece 
o que está pedindo diante dos fatos.