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OAB XXXII EXAME DE ORDEM CAPÍTULO 2 - Parte 1 1 CAPÍTULOS Capítulo 1 – Tributos Capítulo 2 – Parte 01 (você está aqui) – O Estado e o Poder de Tributar. Sistema Tributário Nacional Capítulo 3 – Competência Tributária Capítulo 4 – Legislação Tributária e Obrigação Tributária Capítulo 5 – Responsabilidade Tributária Capítulo 6 – Crédito Tributário Capítulo 7 – Suspensão do Crédito Tributário Capítulo 8 – Extinção do Crédito Tributário Capítulo 9 – Exclusão do Crédito Tributário Capítulo 10 – Garantias e Privilégios do Crédito Tributário Capítulo 11 – Administração Tributária Capítulo 12 – Disposições Finais e Transitórias do CTN Capítulo 13 – Processo administrativo fiscal Capítulo 14 – Processo judicial tributário. Ações de iniciativa do fisco. Ações de iniciativa do contribuinte Capítulo 15 – Tributação internacional Capítulo 16 – Aspectos tributários da Lei de Responsabilidade Fiscal Capítulo 17 – Aspectos tributários da Lei de Diretrizes Orçamentárias Capítulo 18 – Aspectos tributários da Lei n° 4.320 Capítulo 19 – Ilícito tributário. Ilícito e sanção. Ilícito administrativo tributário. Ilícito penal tributário Capítulo 20 – Sistema integrado de pagamento de impostos e SIMPLES Nacional Capítulo 21 – ICMS Capítulo 22 – Lei Complementar 116 2 SOBRE ESTE CAPÍTULO Neste segundo capítulo trataremos do Estado e seu poder de tributar, perpassando os fundamentos da imposição tributária, suas fontes, as normas que tratam do tema, e seus princípios informadores. Além disso, adentraremos no estudo das limitações ao poder de tributar, imunidades e isenção. Também exploraremos os tributos em espécie, os federais, estaduais, municipais, residuais e extraordinários. Ao operador do Direito é indispensável o conhecimento acerca do Direito Tributário e de todo o conjunto das leis reguladoras da arrecadação dos tributos (taxas, impostos e contribuição de melhoria), bem como de sua fiscalização, considerando as relações entre o fisco e as pessoas sujeitas a imposições tributárias de qualquer espécie. No Direito Tributário você deve privilegiar o estudo da Lei Seca, sendo certo que o Examinador tem predileção por disposições objetivas da letra da lei. Todavia, não deve-se olvidar da doutrina, especialmente quanto às questões conceituais, e da jurisprudência relativa aos diversos temas que abrangem o plexo de relações jurídicas entre Estado e contribuinte. Por ser muito extenso, este segundo capítulo foi divido em duas partes de maneira a otimizar a compressão dos importantes temas tratados e oferecer mais recursos de fixação da matéria. 3 SUMÁRIO DIREITO TRIBUTÁRIO .............................................................................................................................. 6 Capítulo 2 – Parte 01 .............................................................................................................................. 6 2. O Estado e o Poder de Tributar .................................................................................................... 6 2.1 Fundamentos da Imposição Tributária ........................................................................................................ 6 2.2 Poder de tributar ................................................................................................................................................... 8 2.3 Fontes ...................................................................................................................................................................... 19 2.4 Fontes materiais .................................................................................................................................................. 20 2.5 Fontes formais ..................................................................................................................................................... 20 2.5.1 Espécies de Fonte Formal............................................................................................................................... 21 2.5.1.1Normas constitucionais ................................................................................................................................... 21 2.5.1.2Leis complementares ....................................................................................................................................... 21 2.5.1.3Leis ordinárias ..................................................................................................................................................... 26 2.5.1.4Leis delegadas ..................................................................................................................................................... 27 2.5.1.5Medidas provisórias .......................................................................................................................................... 28 2.5.1.6Decretos legislativos ......................................................................................................................................... 31 2.5.1.7Resoluções ............................................................................................................................................................ 32 2.5.1.8Tratados e convenções internacionais ..................................................................................................... 33 2.5.1.9Decretos ................................................................................................................................................................. 35 2.5.2 Normas gerais de Direito Tributário: a Legislação Tributária ......................................................... 36 2.5.2.1Vigência da Legislação Tributária ............................................................................................................... 41 2.5.2.2Aplicação da Legislação Tributária ............................................................................................................. 42 2.5.2.3Interpretação e Integração da Legislação Tributária.......................................................................... 43 2.5.3 Fontes formais secundárias ........................................................................................................................... 46 4 2.6 Princípios do Direito Tributário .................................................................................................................... 47 2.6.1 Princípio da legalidade tributária ................................................................................................................ 48 2.6.2 Princípio da anterioridade tributária (anual e nonagesimal). ......................................................... 55 2.6.3 Princípio da isonomia ....................................................................................................................................... 63 2.6.4 Princípio da irretroatividade tributária ...................................................................................................... 66 2.6.5 Princípio da vedação ao confisco ............................................................................................................... 69 2.6.6 Princípio da não obstância do exercício de direitos fundamentais por via da tributação 72 2.6.7 Princípio da não limitação ao tráfego de pessoas e ressalva do pedágio (Princípio da liberdade de locomoção) ............................................................................................................................................ 72 2.6.8 Princípio da uniformidade de tributo federal em todo o território nacional ou uniformidade geográfica do tratamento tributário deferido pela União ..............................................74 2.6.9 Princípio da não diferenciação tributária ................................................................................................ 76 2.6.10 Princípio do non olet........................................................................................................................................ 76 2.6.11 Princípio da capacidade contributiva ........................................................................................................ 78 2.7 Limites Constitucionais ao Poder de Tributar ....................................................................................... 82 2.7.1 Legalidade ............................................................................................................................................................. 86 2.7.2 Isonomia ................................................................................................................................................................. 87 2.7.3 Não Surpresa ....................................................................................................................................................... 87 2.7.4 Irretroatividade .................................................................................................................................................... 88 2.7.5 Anterioridade do Exercício Financeiro ...................................................................................................... 88 2.7.6 Noventena ............................................................................................................................................................. 89 2.7.7 Liberdade de Tráfego ....................................................................................................................................... 90 2.7.8 Vedações Específicas à União ....................................................................................................................... 91 2.7.8.1Uniformidade Geográfica da Tributação ................................................................................................. 92 2.7.8.2Vedação à utilização do IR como instrumento de concorrência desleal .................................. 92 5 2.7.8.3Vedação às Isenções Heterônomas ........................................................................................................... 93 2.7.8.4Não discriminação baseada em procedência ou destino ................................................................ 94 2.7.8.5Exigência de Lei Específica para Concessão de Benefícios Fiscais ............................................... 94 2.8 Imunidade ............................................................................................................................................................. 95 2.8.1 Imunidade recíproca ......................................................................................................................................... 98 2.8.2 Imunidade Recíproca e Atividade Notarial e Registral .................................................................... 101 2.8.3 Imunidade dos templos religiosos ........................................................................................................... 101 2.8.4 Imunidade dos partidos, sindicatos, entidades educacionais e assistenciais ........................ 103 2.8.5 Imunidade de imprensa ................................................................................................................................ 105 2.8.6 Imunidade dos fonogramas ........................................................................................................................ 108 2.8.7 Imunidade e alíquota zero ........................................................................................................................... 108 2.9 Isenção .................................................................................................................................................................. 109 2.9.1 Isenção heterônoma ....................................................................................................................................... 112 2.9.2 Isenção heterônoma e gratuidades do registro civil – nascimento e óbito .......................... 113 QUADRO SINÓPTICO ......................................................................................................................... 114 QUESTÕES COMENTADAS ................................................................................................................ 122 GABARITO ............................................................................................................................................ 150 QUESTÃO DESAFIO ............................................................................................................................. 151 GABARITO QUESTÃO DESAFIO ........................................................................................................ 152 LEGISLAÇÃO COMPILADA ................................................................................................................. 153 JURISPRUDÊNCIA ................................................................................................................................ 157 MAPA MENTAL ................................................................................................................................... 160 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ....................................................................................................... 161 6 DIREITO TRIBUTÁRIO Capítulo 2 – Parte 01 Neste segundo capítulo trataremos do Estado e seu poder de tributar, perpassando os fundamentos da imposição tributária, suas fontes, as normas que tratam do tema, seus e seus princípios informadores. Além disso, adentraremos no estudo das limitações ao poder de tributar, imunidades e isenção. Também exploraremos os tributos em espécie, os federais, estaduais, municipais, residuais e extraordinários. 2. O Estado e o Poder de Tributar 2.1 Fundamentos da Imposição Tributária A princípio, você precisa compreender que é da essência do Estado Democrático a participação de todos por meio dos mecanismos constitucionais construídos no processo decisório, de maneira a legitimar a participação de todos pelos mesmos mecanismos, suportando a responsabilidade pelas tarefas inerentes às decisões tomadas, o que inclui necessariamente, a contribuição para o fornecimento dos recursos necessários para tanto. Para obter tais recursos financeiros na economia monetarizada da sociedade pós-industrial em que vivemos, com todos os seus contrastes e contradições, o Estado, por intermédio do governo, realiza a atividade financeira para obter e acumular recursos destinados a financiar o atendimento das necessidades públicas, que, a seu turno, significa: fixados os encargos e tarefas, produzir os recursos necessários a desenvolvê-los. Observa Ricardo Lobo Torres que: "Os fins e os objetivos políticos e econômicos do Estado só podem ser financiados pelos ingressos na receita pública. A arrecadação dos tributos - impostos, taxas, contribuições e empréstimos compulsórios - constituem o principal item da receita." 7 Para a obtenção dos referidos recursos, o Estado exerce a face interna da soberania, como ensina Hugo Brito Machado: "No exercício de sua soberania o Estado exige que os indivíduos lhe forneçam os recursos que necessita. Institui o tributo. O poder de tributar nada mais é do que um aspecto da soberania estatal, ou uma parcela desta.". Prosseguindo, "Nos dias atuais, entretanto, já não é razoável admitir-se a relação tributária como relação de poder, e por isto mesmo devem ser rechaçadas as teses autoritaristas. A ideia de liberdade, que preside nos dias atuais a própria concepção de Estado, a de estar presente, sempre, nas relações detributação. Justifica-se o poder de tributar conforme a concepção que se adote do próprio Estado. A ideia mais generalizada parece ser a de que os indivíduos, por seus representantes, consentem na instituição do tributo, como de resto na elaboração de todas as regras jurídicas que regem a nação." No exercício do poder tributário, o Estado adota posturas de impor ou dispensar tributos. A tributação, para além da finalidade precípua de produzir receitas para custear o funcionamento do Estado no interesse geral, tem outro papel igualmente relevante: servir de instrumento para a concretização de políticas públicas, especialmente no que respeita à política fiscal, funcionando como meio de regulação econômica ao estimular ou inibir atividades com a suavização ou agravamento de tributação, ou como instrumento de promoção social de redução de desigualdade quando seletiviza vantagens fiscais para segmentos da sociedade, classes de renda ou atividades, praticando o que genericamente se considera renúncia fiscal (deixar de arrecadar), como aponta Francisco Jucá. Leandro Paulsen trata da importância de se evoluir de uma visão do ordenamento tributário meramente protetiva do contribuinte para outra que nele enxergue a viabilização das políticas sociais. Segundo o autor: "Transitamos do puro Estado de direito, em que se opunham nitidamente Estado e indivíduo, para um novo Estado, ainda de direito, mas também social, como estampa o art. 1o da nossa Constituição da República. Isso dá lugar a uma realidade que congrega a liberdade com a participação e a solidariedade. Demonstra que a Constituição brasileira de 1967 foi uma Constituição do Estado brasileiro, enquanto a de 1988 é da sociedade brasileira. Naquela, em primeiro lugar estava a organização do poder; nesta, os direitos fundamentais têm precedência. Naquela, tínhamos uma Constituição do Estado brasileiro, em que primeiro se dispunha sobre a estrutura do poder, seus titulares, suas prerrogativas e sobre os bens públicos, para só então cuidar da tributação como simples suporte do 8 Estado, aparecendo os direitos fundamentais apenas ao seu final, como um resguardo devido à sociedade civil. Na Constituição de 1988, a pessoa humana assume papel central, enunciando-se, já em seu início, direitos fundamentais e sociais, e funcionalizando-se a tributação mediante um novo modo de outorga de competência tributária em que ganha relevância a justificação da tributação em função da sua finalidade.". 2.2 Poder de tributar Como visto, os recursos financeiros são instrumentos necessários à manutenção do Estado e, por conseguinte, da ordem social. Decerto, para alcançar os objetivos de uma sociedade há um preço e, a esse, atribui-se um nome: tributo. Conforme pontua Bruna Estima Borba (2017, p. 23), “a tributação não é um fim em si mesmo, mas um meio que possibilita ao Estado o cumprimento de suas funções”. Sobre a mesma linha de pensamento de Borba (2017), Leandro Paulsen (2014) ressalta o quão é grande o sentido da tributação quando se a percebe como via de efetivação, de materialização dos direitos fundamentais e sociais. Nesse toar, afirma o citado autor: “não há direito sem estado, nem estado sem tributo”. (PAULSEN, 2014). Ante a forma de organização da sociedade, é possível dizer que o poder de tributar é o poder do povo que, expresso pela figura do Estado, persegue a captação de recursos essenciais para a concretização dos fins pretendidos pelo próprio corpo coletivo. Entende? Então sigamos. No ensinamento de Leandro Paulsen (2014), o texto da Constituição de 1988 trouxe a pessoa humana em um papel central. Atribuiu-se ao sujeito destaque frente a todas as outras coisas quando se anunciou, de forma minuciosa, ainda nos primeiros dispositivos do texto, os direitos fundamentais e sociais. Dada a importância do SER na construção da Lei Maior, o sistema tributário nacional imbuiu-se em valores humanos, os quais norteiam a tributação em todas as suas nuances, da competência e sua expressão à finalidade para qual se destina. Em face do Poder de Tributar, nasce para o componente da sociedade uma obrigação: a de contribuir. Conforme leciona Paulsen (2014), no Estado Democrático de Direito, despesas públicas, aquelas decorrentes da incessante busca pelo bem comum através do respeito às 9 garantias e direitos fundamentais, exigem, de cada indivíduo, um sacrifício, esse revelado através da entrega de parte do patrimônio privado em benefício da coletividade. As receitas tributárias, decorrentes do estrito cumprimento do dever fundamental de pagar tributos, são a fonte principal de recursos do Estado e, por sua dimensão, tratam-se da via mais importante para o custeio dos fins constitucionais (PAULSEN, 2014). Aliás, a importância do tributo para a organização da sociedade, conforme revela a história, já foi diversas vezes documentada. No artigo 13 da Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, por exemplo, manifestou-se que “para a manutenção da força pública e para as despesas de administração é indispensável uma contribuição comum que deve ser dividida entre os cidadãos de acordo com suas possibilidades”. Não em sentido diverso, a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948), no artigo 36, trouxe o seguinte texto: “toda pessoa tem o dever de pagar os impostos estabelecidos pela lei para a manutenção dos serviços públicos”. Ante o tema ora abordado, faz-se necessário dar destaque as palavras de Kiyoshi Harada (2017): O Estado, em virtude de seu poder de autoridade, pode retirar de seus súditos parcelas de suas riquezas para a consecução de seus fins, visando ao bem-estar geral. É o jus imperii do Estado que lhe faculta impor sobre as relações econômicas praticadas pelos particulares, assim como sobre seus bens, o tributo que, na atualidade, se constitui em principal fonte da receita pública. Esse poder de imposição tributária do Estado acha-se normatizado em nível constitucional, mediante a outorga de competência tributária que, ao lado de inúmeros outros princípios tributários, constitui as chamadas limitações constitucionais ao poder de tributar, as quais funcionam como escudos de proteção dos contribuintes. 10 Competência Cumulativa: Distrito Federal (art. 147 da CF) Competência residual para a criação de impostos: União (por Lei Complementar, art. 154, I, da CRFB) Competência extraordinária de Guerra: União (art. 154, II, CF) Município e Distrito Federal (art. 156 e 147, CF) •IPTU - propriedade predial e territorial urbana; •ITBI - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; •ISS - serviços de qualquer natureza (não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar) Estado e o Distrito Federal (arts. 155 e 147, CF) •ITCMD - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; •ICMS - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; •IPVA - propriedade de veículos automotores. União (arts. 153, CF) •II - Importação de produtos estrangeiros (extrafiscal) •IE - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados (extrafiscal); •IR - renda e proventos de qualquer natureza (fiscal); •IPI - produtos industrializados (extrafiscal); •IOF - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários (extrafiscal); •ITR - propriedade territorial rural (fiscal); •IGF - grandes fortunas (nos termos de lei complementar) (fiscal) 11 IMPOSTOS DA UNIÃO (ARTS. 153 E 154, CF) II - importação de produtos estrangeiros É facultadoao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos IE - exportação (para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados) É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos IR - renda e proventos de qualquer natureza será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei IPI - produtos industrializados É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos I - será seletivo, em função da essencialidade do produto; II - será não-cumulativo, compensando- se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; III - não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior. IV - terá reduzido seu impacto sobre a aquisição de bens de capital pelo contribuinte do imposto, na forma da lei. IOF - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos O ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, sujeita-se exclusivamente à incidência do imposto de que trata o inciso V do "caput" deste artigo, devido na operação de origem; a alíquota mínima será de um por cento, assegurada a transferência do montante da arrecadação nos seguintes termos: I - trinta por cento para o Estado, o Distrito Federal ou o Território, conforme a origem; II - setenta por cento para o Município de origem. ITR - propriedade territorial rural I - será progressivo e terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas; 12 II - não incidirá sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore o proprietário que não possua outro imóvel; III - será fiscalizado e cobrado pelos Municípios que assim optarem, na forma da lei, desde que não implique redução do imposto ou qualquer outra forma de renúncia fiscal. IGF - grandes fortunas (nos termos de lei complementar) IEG – imposto extraordinário de guerra na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação. Competência residual mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo 153 da CF, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição; IMPOSTOS DOS ESTADOS E DISTRITO FEDERAL (ARTS. 155, CF) ITCMD - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; I - relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal II - relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal; III - terá competência para sua instituição regulada por lei complementar: a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior; b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior; IV - terá suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal; ICMS - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; 13 operações e as prestações se iniciem no exterior; II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores; III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação; V - é facultado ao Senado Federal: a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros; VI - salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, "g", as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais; VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à 14 diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; IX - incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; X - não incidirá: a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica; c) sobre o ouro, nas hipóteses definidas no art. 153, § 5º; d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita; XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos; XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; b) dispor sobre substituição tributária; c) disciplinar o regime de compensação do imposto; ICMS (combustíveis) § 4º Na hipótese do inciso XII, h , observar-se-á o seguinte: I - nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivadosde petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo; II - nas operações interestaduais, entre contribuintes, com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no 15 d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, "a" f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias; g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. inciso I deste parágrafo, o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias; III - nas operações interestaduais com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, destinadas a não contribuinte, o imposto caberá ao Estado de origem; IV - as alíquotas do imposto serão definidas mediante deliberação dos Estados e Distrito Federal, nos termos do § 2º, XII, g , observando-se o seguinte: 16 a) serão uniformes em todo o território nacional, podendo ser diferenciadas por produto; b) poderão ser específicas, por unidade de medida adotada, ou ad valorem , incidindo sobre o valor da operação ou sobre o preço que o produto ou seu similar alcançaria em uma venda em condições de livre concorrência c) poderão ser reduzidas e restabelecidas, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b (Princípio da anterioridade anual) § 5º As regras necessárias à aplicação do disposto no § 4º, inclusive as relativas à apuração e à destinação do imposto, serão 17 estabelecidas mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do § 2º, XII, g . IPVA - propriedade de veículos automotores. I - terá alíquotas mínimas fixadas pelo Senado Federal; II - poderá ter alíquotas diferenciadas em função do tipo e utilização. Abaixo, a divisão dos impostos segundo sua origem. Como já exposto antes, ordinários são aqueles previstos nos incisos que delimitam as competências de cada ente federativo. Enquanto os extraordinários são aqueles previstos em condições atípicas. 18 IM P O ST O S ORDINÁRIOS MUNICÍPIO IPTU ITBI ISS ESTADO IPVA ICMS ITCMD UNIÃO II IE IR IOF ITR IGF EXTRAORDINÁRIOS (art. 154, II, CF) UNIÃO EXTRAORDINÁRIO DE GUERRA RESIDUAIS (art. 154, I, CF) UNIÃO 19 Nos autos do julgamento da AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.211-AM1, o Min. GILMAR MENDES destacou que ao considerar no cálculo da taxa judiciária a base de cálculo própria de imposto (CTN, arts. 33 e 38), a lei do estado do Amazonas contraria a norma prevista no § 2º do art. 145 da CF/88, sendo, portanto, inconstitucional. Afirmou o então Ministro Relator do caso: “no que diz respeito à utilização da base de cálculo própria de imposto como base de cálculo de taxa judiciária, este Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela impossibilidade de tal pretensão. Nesse sentido, os seguintes precedentes: Rp 1.074, Rel. Min. Djaci Falcão, Tribunal Pleno, DJ 7.12.1984; ADI-MC 1.889, Rel. Min. Nelson Jobim, Tribunal Pleno, DJ 14.11.2002”. 2.3 Fontes As fontes marcam o nascedouro, a origem de algo, de alguma coisa. No Direito Tributário, não diferente de outros ramos do Direito, a doutrina aponta suas fontes que, convencionalmente, dividem-se em dois tipos ou duas espécies. São elas: (1) as fontes materiais e (2) as fontes formais (HARADA, 2017). A seguir, você verá os fundamentos de cada uma delas. 1 Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=751060053 http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=751060053 20 2.4 Fontes materiais As fontes materiais (ou fontes reais) constituem os fatos relacionados à exação. São os fenômenos (ou coisas) do mundo real que autorizam a cobrança dos tributos. No mundo tangível, essas fontes representam as riquezas ou os bens previstos pelo legislador e, quando existentes na forma da lei, fazem nascer o direito à cobrança praticada pelo Estado (o Fisco). Nas palavras da Kiyoshi Harada (2017): As fontes materiais ou fontes reais do Direito Tributário são os pressupostos fáticos da tributação. São as riquezas ou os bens em geral, utilizados pelo legislador como veículos de incidência tributária, como o patrimônio, a renda e os serviços. Esses bens, por servirem de suporte fático do fenômeno tributário, são conhecidos como fatos imponíveis. Esses fatos, em geral, exteriorizadores de riquezas, uma vez emprestados efeitos jurídicos, tornam-se fatos jurídicos. Um acontecimento que ocorre no mundo fenomênico, enquanto não juridicizado, é irrelevante juridicamente. Entretanto, no momento em que a lei passar a conferir-lhe eficácia jurídica, tem-se que ele foi juridicizado, tornando-o passível de gerar direitos e obrigações. Fonte real, portanto, é o pressuposto de fato que compõe a norma jurídica definidora do fato gerador da obrigação tributária. É, como diz o art. 114 do CTN, a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. A situação é sempre um fato, descrito de forma abstrata e genérica na norma legal, que, uma vez ocorrido em concreto opera-se o fenômeno da subsunção do fato à hipótese legal prevista, isto é, gera a obrigação de pagar tributo. 2.5 Fontes formais As fontes formais, diferentemente das primeiras estudadas, são os produtos da atividade típica do Poder Legislativo ou ainda do poder regulamentar2 do Executivo. Em outras palavras, utilizando-se da definição do art. 96 do CTN, é possível asseverar que são as fontes formais a "legislação tributária", assim entendido o complexo formado pelas leis, pelos tratados e pelas 2 Para alguns autores, conhecido como Poder Normativo do Executivo. 21 convenções internacionais, também os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. De forma ainda mais detalhada, é importante que você observe que elas representam as fontes formais dos atos normativos ou conjunto de normas que (1) regem a relação jurídico- tributária entre o Estado e o contribuinte e (2) estabelecem as regras dos processos e procedimentos administrativos e aquelas de direito adjetivo tributário (HARADA, 2017). No ensinamento de Harada (2017): (...) são constituídas pelas normas constitucionais e pelos atos normativos referidos no art. 59 da CF, quais sejam: emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. Incluem-se, também, os tratados e as convenções internacionais, além dos decretos. 2.5.1 Espécies de Fonte Formal 2.5.1.1 Normas constitucionais Seguramente, as normas constitucionais tomam destaque entre as fontes de Direito Tributário. Porsua importância no Estado Constitucional, o texto da Lei Maior ao tempo que afirma, consagra a posição do Estado em face da relação jurídico-tributária travada com o contribuinte, também assegura ao sujeito passivo seus direitos e garantias, desenhando no ordenamento jurídico as limitações ao Poder de Tributar (HARADA, 2017). 2.5.1.2 Leis complementares As leis complementares, aquelas que exigem rito diferenciado de aprovação conforme previsto no art. 69 da Constituição Federal, são vias especiais para determinados temas de Direito Tributário, representando, portanto, uma exceção prevista expressamente na Constituição. Aliás, no que diz respeito a essa espécie de fonte formal, importa destacar aqui a natureza jurídica do Código Tributário Nacional, tema esse que, no REsp 625.193/RO, foi debatido pelo Supremo Tribunal Federal (STF). 22 De acordo com a Máxima Corte, a Lei nº 5.172/66, apesar de ter sido editada como lei ordinária, porque seguiu o rito previsto na Constituição de 1946 - que não exigia a edição de lei complementar para regulação da matéria -, recebeu o status de lei complementar, pois foi acolhida, recepcionada pela Constituição Cidadã de 1988. Por esse motivo, qualquer alteração pretendida no texto do CTN deverá ser promovida por uma lei complementar, isto é, de mesma natureza, seguindo a previsão do art. 146 da CF. No que diz respeito à expressão “normas gerais” constante no caput do art. 146 da CF, o STF já se pronunciou no seguinte sentido: observância de normas gerais em matéria tributária é imperativo de segurança jurídica, na medida em que é necessário assegurar tratamento centralizado a alguns temas para que seja possível estabilizar legitimamente expectativas. Neste contexto, "gerais" não significa "genéricas", mas sim "aptas a vincular todos os entes federados e os administrados”. [RE 433.352 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 20-4-2010, 2ª T, DJE de 28-5-2010.] Segundo o texto da Lei Maior, cabe à lei complementar3: Matéria Previsão legal Dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios Art. 146, inciso I Regular as limitações constitucionais ao poder de tributar Art. 146, inciso II Estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos Art. 146, inciso III, a 3 Vide questão 19 23 discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; Estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Art. 146, inciso III, b Estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. Art. 146, inciso III, c Estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II (ICMS), das contribuições previstas no art. 195, I (contribuições sociais do empregador) e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239 (PIS/PASEP) Art. 146, inciso III, d Quanto à lei complementar de que trata o art. 146, inciso III, d, essa também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (SIMPLES NACIONAL) I - será opcional para o contribuinte II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento. IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas Art. 146, parágrafo único, incisos I a IV. 24 pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes. Poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. Art. 146-A Instituição, pela União, de empréstimos compulsórios: I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b". Art. 148. Instituição, pela União, de impostos sobre grandes fortunas Art. 153, VII A União poderá instituir, mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo 153 da CF, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição Art. 154 No que diz respeito ao imposto sobre transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos (ITCMD): terá competência para sua instituição regulada por lei complementar: (a) se o doador tiver domicílio ou residência no exterior; (b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior Art. 155, § 1º, III No que tange ao ICMS, cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; b) dispor sobre substituição tributária; c) disciplinar o regime de compensação do imposto; d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; Art. 155, § 2º, XII 25 e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, "a" f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias; g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza (ISS), não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. Art. 156, III No que diz respeito ao ISS, cabe à lei complementar: I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas; II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior; III - regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. Art. 156, § 3º, incisos I a III A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: a lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I (“art.. 154, I - mediante lei complementar, impostos não previstos art. 195, § 4 26 no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição”). 2.5.1.3 Leis ordinárias Diferentemente das leis complementares que exigem quórumde maioria absoluta (art. 69, CF), as leis ordinárias requerem para a sua aprovação a maioria simples e constituem a via comum para tratar de matéria tributária. Como asseverado por Harada (2017), “a constituição não cria tributos, apenas outorga competência impositiva”, sendo assim, as leis ordinárias - então produzidas pelos entes federativos – representam as vias preferenciais de instituição de tributos, enquanto se revelam as leis complementares, por expressa previsão no texto da Lei Maior, como as vias excepcionais de criação de tributos. Instituição de tributos por lei complementar Previsão legal (CF/88) Pela União, impostos sobre grandes fortunas art. 153, VII Pela União, empréstimos compulsórios art. 148 União poderá instituir impostos não previstos no artigo 153 da CF (competência residual) art. 154, I Contribuições sociais que constituirão outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social art. 195, § 4 c/c art. 154, I 27 Os atos normativos, medida provisória, lei delegada, decreto legislativo e resoluções do Senado Federal possuem força de lei. Possuir força de lei significa ter aptidão para inovar no ordenamento jurídico, criando direitos e obrigações. O Supremo Tribunal Federal, em 2016, firmou tese ampliando o alcance dos atos infralegais em matéria tributária, ao considerar compatível com o princípio da legalidade a estipulação, por lei, de teto do valor da taxa, com a atribuição a ato normativo infralegal da competência para fixar valor exato do tributo, desde que em proporção razoável do custo da atuação estatal. Para o STF, o modelo considerado constitucional é compatível com taxas e contribuições parafiscais, por possuírem caráter contraprestacional. 2.5.1.4 Leis delegadas As leis delegadas, por sua natureza, se distinguem das leis ordinárias por sua origem, ou melhor, pelo rito processual que lhes concebe. Conforme leciona Harada (2017), as leis delegadas encontram-se na mesma posição hierárquica que as leis ordinárias, só que aquelas somente são produzidas pelo chefe do Executivo mediante a solicitação e a efetiva delegação ao Congresso Nacional. Prevê a Lei Maior que o citado pré-requisito, qual seja, a delegação ao Presidente da República, terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício. Ainda segundo o art. 68 da CF, se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda. Quanto à matéria, essas leis não podem versar sobre: (I) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; (II) nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; (III) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos; 28 (IV) a matéria reservada à lei complementar; e, finalmente, não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal (art. 68, CF). 2.5.1.5 Medidas provisórias Consoante o texto do art. 62 da CF, as medidas provisórias (MP) são vias normativas extraordinárias. Tal definição se dá porque somente em caso de relevância e urgência, está autorizado o Presidente da República a adotar medidas provisórias, com força de lei, desde que sejam essas submetidas, de imediato, ao Congresso Nacional. Como se não bastasse se tratar de fonte formal reservada a situações específicas – essas marcadas por imperiosa necessidade do Estado, é vedado às Medidas Provisórias as seguintes matérias: Nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; Direito penal, processual penal e processual civil; Organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; Planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; Que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; (6) reservada a lei complementar; Aquela já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República. No que tange à matéria de Direito Tributário, determinou o constituinte: medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, 29 IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada4. Essa restrição (relativa à necessidade da conversão em lei no exercício da edição da medida provisória aplica-se exclusivamente aos impostos, de modo que, no que tange às outras espécies tributárias, o princípio da anterioridade deve ser observado, tomando como referência a data da publicação da MP, e não a sua conversão em lei. Este tema foi cobrado pela FCC em 2020 em certame do TJ-MS para Juiz Substituto da seguinte maneira: A respeito do princípio da anterioridade tributária, é correto afirmar: A) Medida provisória pode instituir ou majorar imposto e, neste caso, a obediência à anterioridade anual tributária pressupõe a sua conversão em lei até o último dia do exercício financeiro em que for editada, para que a nova norma possa ser aplicada no ano seguinte. B) A lei estadual que implique em postergação de novas hipóteses de creditamento relativo ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sujeita-se à regra da anterioridade tributária. 4 Vide questão 1 30 C) Há tributos que podem ser majorados sem precisar observar o principio da anterioridade anual, todavia essas exceções se aplicam apenas a alguns impostos federais. D) O Senado Federal pode majorar alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sem que seja aplicável o princípio da anterioridade anual. E) A majoração da base de cálculo do Imposto Sobre Propriedade Territorial Urbana (IPTU) deve respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal. A Banca Examinadora exigiu conhecimento acerca da letra da lei e da jurisprudência do STF para alcançar a resposta correta. Veja na solução a seguir. A assertiva A responde corretamente ao questionado. Medida Provisória pode instituir ou majorar imposto e, neste caso, a obediência à anterioridade anual tributária pressupõe a sua conversão em lei até o último dia do exercício financeiro em que for editada para que a nova norma possa ser aplicada no ano seguinte. Nesse sentido, veja: Art. 62, §2º, da CF: Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada. A letra B está incorreta. A postergação do direito do contribuinte do ICMS de usufruir de novas hipóteses de creditamento, por não representar aumento do tributo, não se sujeita à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, c, da Constituição. Veja posição da Corte Suprema a seguir: A postergação de hipótese de redução de imposto não se equipara a aumento do tributo, pelo que não atrai a incidência da anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, “c”, da Carta Política. Precedentes do STF: RE 584.100 Repercussão Geral, Rel. Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 25.11.2009; ADI 2.673, Rel. Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 03.10.2002; AI 783.509 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 19.10.2010; AI 780.210 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 14.6.2011, DJe de 29.7.2011.31 A alternativa C está incorreta porque CIDE-combustível e ICMS-combustível quando houver redução e/ou restabelecimento das alíquotas não observam o princípio da anterioridade anual. Ou seja, não somente impostos federais, a exemplo de II, IE e outros. Também incorreta a assertiva D, haja vista a Constituição não atribui competência ao Senado para aumentar alíquotas do ICMS. Por fim, errada a letra E. A majoração da base de cálculo do Imposto Sobre Propriedade Territorial Urbana (IPTU) não deve respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal. De forma esquematizada, são as exceções à regra da anterioridade na MP os seguintes tributos: 2.5.1.6 Decretos legislativos Sobre essa espécie de fonte formal, importa destacar o ensinamento de Harada (2017): São instrumentos normativos de igual hierarquia de lei ordinária, editados privativamente pelo Congresso Nacional para aprovação de tratados e convenções internacionais (art. 49, I, da CF). São instrumentos idôneos, também, para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitam do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. EXCEÇÃO II - importação de produtos estrangeiros (art. 153, I) IE - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados (art. 153, II); IPI - produtos industrializados (art. 153, IV); IOF - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários (art. 153, V); IEG - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação (art. 154, II) 32 Servem, outrossim, para fixar, a cada exercício financeiro, a remuneração do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estado. No âmbito do Direito Tributário, o mencionado autor revela que os decretos legislativos tem destaque ante a aprovação de convenções internacionais, momento no qual deve-se criar óbice à dupla tributação do imposto sobre a renda ou, como ainda destaca Harada (2017), “para estatuir isenções recíprocas de impostos federais, estaduais e municipais em determinadas circunstâncias”. Os decretos legislativos são editados pelo Congresso Nacional no uso de sua competência exclusiva, razão pela qual, assim como as resoluções, não se sujeitam à deliberação do Poder Executivo por meio da sanção e do veto. 2.5.1.7 Resoluções Espécie normativa produzida exclusivamente pelo Congresso Nacional (ou por cada uma de suas Casas), tem importância no Direito Tributário nas seguintes situações reguladas pelo art. 155 da CF: Tributo Matéria regulada pela Resolução do Senado ITCMD e IPVA Fixação das alíquotas máximas (art. 155, § 1º, IV) do ITCMD e mínimas do IPVA. ICMS De iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação (art. 155, § 2º, IV) ICMS É facultado ao Senado Federal (art. 155, § 2º, V): a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; 33 b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros 2.5.1.8 Tratados e convenções internacionais No que diz respeito aos tratados e às convenções internacionais, essas fontes normativas tomam destaque porque hierarquicamente põem-se acima das leis ordinárias no direito interno e traduzem-se como as vias de uniformização das normas tributárias ante a internacionalização da economia (HARADA, 2017). Consoante o teor do art. 98 do CTN, os tratados e as convenções internacionais possuem o poder de revogar ou modificar a legislação tributária interna e possui importância no ordenamento jurídico ao ponto de que deverão ser observados pela legislação que lhes sobrevenha. Segundo a doutrina, a expressão “revogam” não deve ser entendida como uma revogação a rigor, mas como uma suspensão da eficácia da norma tributária nacional, que readquirirá a sua aptidão para produzir efeitos se e quando o tratado for denunciado. O conflito entre a lei interna e o tratado resolve-se a favor da norma especial (tratado) que excepciona a norma geral (lei interna), tornando-se indiferente que a norma interna seja anterior ou posterior ao tratado, pois este prepondera em ambos os casos. O STF entende que, enquanto não completo todo o procedimento constitucional para a incorporação do tratado ao direito interno, não haverá qualquer produção doméstica de efeitos do ato firmado pelo Presidente da República. Apreciando o conteúdo do §2º do art. 5º da CF, que determina que os direitos e garantias expressos na Constituição “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, Harada (2017) revela que os direitos do contribuinte, ao serem consagrados em tratado ou 34 convenção internacional, recebem proteção de texto constitucional, qualidade essa que impede que a legislação infraconstitucional modifique-os. Ainda tratando sobre a matéria, o mencionado autor afirma: Esses tratados e convenções, firmados pelo Presidente da República como Chefe de Estado (art. 84, VII, da CF), depois de aprovados pelo Congresso Nacional (art. 49, I, da CF), através de Decreto Legislativo (art. 59, VI, da CF), passam a obrigar os Estados signatários produzindo seus efeitos no âmbito interno após sua promulgação por Decreto do Presidente da República. Inúmeros são os tratados e Convenções firmados pelo Brasil para evitar a dupla tributação do imposto sobre a renda. Outros, são firmados para isentar de impostos federais, estaduais e municipais, por exemplo, a Convenção de Viena sobre as relações consulares. A EC no 45/2004 inseriu o § 3o ao art. 5o da CF prescrevendo que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Essa disposição acrescida, se interpretada literalmente, poderá conduzir à equivocada conclusão de que tratados e convenções que cuidam de outras matérias têm o status de lei ordinária geral, e que a norma do art. 98 do CTN não foi recepcionada pela Carta Política de 1988. Uma interpretação que leva a tal conclusão estaria negando a própria função harmonizadora dos tratados e convenções. Entretanto, o § 3o acrescido pela EC no 45/04 tem a virtude de afastar a incidência da parte final do inciso LXVII, do art. 5º da CF, que ressalva a prisão por inadimplemento da obrigação alimentícia e por violação do encargo de fiel depositário, após o advento do Pacto de San José da Costa Rica aprovado pelo Decreto Legislativo no 27, de 26 de maio de 1992, e promulgado pelo Decreto no 678, de 6 de novembro de 1992. De fato, o STF já decidiu que é ilícita a prisão civil de depositário infiel em face da insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas em face da interpretação do art. 5º, LXVII e §§ 1º, 2º e 3o, da CF à luz do art. 7º, § 7º, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). 35 O STF entende que, após regular incorporação ao direito interno, o tratado internacional adquire posição hierárquica idêntica à de uma lei ordinária, não podendo disciplinar, por isso, matéria reservada à lei complementar, mas possibilitando que uma lei ordinária venha a modificá-lo ou revogá-lo internamente. 2.5.1.9 Decretos O tema aqui observado tem sua regraesculpida nos arts. 49, inciso V e 84, inciso IV, da CF e art. 99 do CTN. Como você já sabe, os decretos constituem atos normativos de competência do Representante Máximo do Poder Executivo e tem como objetivo a regulação de matéria de lei, com o fim de garantir o cumprimento da regra instituída pelo Poder Legislativo. Por essa limitação, o texto do decreto não poderá, de forma alguma, ultrapassar ou mesmo limitar as normas então determinadas pela lei (HARADA, 2017). No que diz respeito ao Direito Tributário, Harada (2017) destaca: O chamado decreto regulamentador tem suma importância em matéria de Direito Tributário não só porque algumas leis tributárias somente entram em vigor na data de sua regulamentação, como também porque, na prática, são os textos mais consultados por já conter os detalhamentos necessários à aplicação da lei, sempre no pressuposto, obviamente, de que as disposições regulamentares estão nos limites legais e constitucionais. Texto regulamentar que extravasa dos limites legais pode ser objeto de sustação, através de Decreto Legislativo a ser expedido pelo Legislativo, o que se conforma com a doutrina que não admite a figura do regulamento autônomo. Sobre o uso do decreto no âmbito tributário, Paulsen (2014) afirma que mesmo o Princípio da Legalidade Estrita abriga exceções, hipóteses essas nas quais o Executivo está autorizado a alterar alíquotas de tributos como, por exemplo, IPI e IOF, desde que sob a condição de obedecer às regras impostas pela lei, as quais deverão desenhar os limites e as condições para o exercício do Poder de Tributar do Estado. 36 CF, Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: (...) V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; (...) Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; (...) CTN, Art. 99. O conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei. 2.5.2 Normas gerais de Direito Tributário: a Legislação Tributária O art. 96 do CTN registra no ordenamento jurídico que a expressão "legislação tributária" abarca as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares, desde que esses versem - no todo ou em parte - sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Neste ponto, importante destacar as palavras do Ministro Ari Pargendler sobre o tema, quando relator no julgamento dos Embargos de declaração no RESP nº 85.409-SP: Tributário. ICMS. Pagamento. Fixação de prazo através de decreto. No sistema do Código Tributário Nacional (art. 96), a expressão "legislação tributária" caracteriza um gênero, do qual a lei e o decreto são espécies; atribuindo a "legislação tributária" força para fixar o tempo do pagamento dos tributos, o artigo 160 autorizou que isso se fizesse, indiferentemente, por quaisquer de suas espécies, respeitada, por óbvio, a hierarquia existente entre elas (v.g., um prazo fixado por lei não pode ser alterado por decreto). 37 Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 85.409/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/1996, DJ 03/02/1997, p. 694) De acordo com Hugo de Brito Machado Segundo (2017), a expressão “leis” do art. 96 do CTN envolve não apenas o produto do Poder Legislativo – leis ordinárias e complementares - dos entes da federação (estados, municípios e União), mas também outras fontes normativas, como as medidas provisórias, resoluções do Senado, decretos-legislativos e outras. Apesar da pluralidade de espécies que compõem o que se denominou “legislação tributária”, o legislador, lastreado pelo Princípio da Legalidade, de forma restritiva, anunciou no art. 97 do Código Tributário Nacional que somente a lei pode estabelecer: (I) a instituição de tributos, ou a sua extinção; (II) a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 (revogado) e 65 (vide quadro abaixo); (III) a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; (IV) a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 (revogado) e 65 (vide quadro abaixo); (V) a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; (VI) as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. 38 Neste ponto, destaca-se a observação de Hugo de Brito Machado Segundo (2017) sobre as exceções do art. 97 do CTN. Vejamos: O CTN, elaborado à luz da Constituição de 1946, arrola exceções à regra de que somente a lei pode majorar ou reduzir tributos, mas essas exceções não necessariamente coincidem com as que estão atualmente em vigor, que são determinadas pelos arts. 153, § 1º, 177, § 4º, I, b, da CF/88, e pelo art. 75, § 1º, do ADCT. Assim, considerando as palavras de Machado Segundo (2017) acima transcritas, expõe-se a seguir o teor do CTN e da Constituição Federal de 1988: As Exceções da Constituição Federal de 1988 e Exceções à regra do art. 97, incisos II e IV, do CTN COMPARAÇÃO ENTRE OS TEXTOS Tributo Teor do dispositivo da lei II - Impostos sobre a Importação CF: É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I (I. Import), II (I. Export), IV (IPI) e V (IOF) (art, 153, § 1º, CF) CTN: O Poder Executivo pode, nas condições e nos limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas ou as bases de cálculo do imposto, a fim de ajustá-lo aos objetivos da política cambial e do comércio exterior. (art. 21, CTN) IE - Imposto sobre a Exportação CF: É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I (I. Import), II (I. Export), IV (IPI) e V (IOF) (art, 153, § 1º, CF) 39 CTN: O Poder Executivo pode, nas condições e nos limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas ou as bases de cálculo do imposto, a fim de ajustá-los aos objetivos da política cambial e do comércio exterior. (art. 26, CTN) IPI - CF: É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I (I. Import), II (I. Export), IV (IPI) e V (IOF) (art, 153, § 1º, CF) ITBI - Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis CTN: A alíquota do imposto não excederá os limites fixados em resolução do Senado Federal, que distinguirá, para efeito de aplicação de alíquota mais baixa, as transmissões que atendam à política nacional de habitação. (art. 39) IOF - Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro CF: É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I (I. Import), II (I. Export), IV (IPI) e V (IOF) (art, 153, § 1º, CF) CTN: O Poder Executivo pode, nas condições e nos limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas ou as bases de cálculo do imposto, a fim de ajustá-lo aos objetivos da política monetária. (art. 65, CTN) CIDE - contribuição de intervenção no domínio econômico CF: A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aosseguintes requisitos: a alíquota da contribuição poderá ser reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150,III, b (art. 177, § 4º, I, b) Prescreve a lei que a modificação da base de cálculo, quando tornar a exação mais onerosa, é equiparada à majoração do tributo. Por outro lado, destaca o código tributário que, diante da hipótese prevista no inciso II do art. 97 do CTN, não constitui majoração de tributo a mera atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo do tributo (art. 97, §§ 1º e 2º). No que tange ao sistema de normas tributárias, define o CTN que constituem normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: 40 (I) os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; (II) as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; (III) as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas (usos e costumes meramente interpretativos, que não podem inovar em matérias sujeitas à reserva de lei ou derrogar disposições legais); (IV) os convênios (acordos de vontade firmados entre as pessoas políticas de direito público interno para a consecução de objetivos comuns) que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Ainda revela o código que a observância das citadas normas exclui: (a) a imposição de penalidades, (b) a cobrança de juros de mora e (c) a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Normas complementares Os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas As decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa As práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas Os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios 41 2.5.2.1 Vigência da Legislação Tributária Quanto à vigência da legislação tributária, declara o art. 101 do CTN que, considerando o espaço e o tempo, a vigência da legislação tributária rege-se pelas disposições legais aplicáveis às normas jurídicas em geral, ressalvado o que é previsto no código tributário nacional. Vigente é a lei que terminou seu ciclo de produção, foi publicada, existe juridicamente, e já atingiu o termo por ventura determinado pelo legislador para possuir força de atingir seus objetivos finais, apesar de ser possível a existência de algum outro requisito para a efetiva produção de efeitos. Para estar vigente, também é necessário que a lei não tenha sido revogada. Quanto à força normativa da legislação tributária produzida pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, o art. 102 do CTN prevê que no País, fora dos respectivos territórios, vigora a legislação nos limites em que lhe reconheçam extraterritorialidade os convênios de que os entes participem, ou do que disponham o CTN ou outras leis de normas gerais expedidas pela União. Assim, a regra é a territorialidade. Todavia, o CTN prevê duas hipóteses de vigência extraterritorial da legislação tributária: a extraterritorialidade prevista em convênio de cooperação e a extraterritorialidade prevista em norma geral nacional. A seguir, o tempo para o início da vigência, conforme prescrito pelos arts. 103 e 104, do CTN: Legislação tributária Tempo os atos administrativos expedidos pelas autoridades administrativas na data da sua publicação (art. 103, I) as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa quanto a seus efeitos normativos, 30 (trinta) dias após a data da sua publicação (art. 103, II) os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios na data neles prevista (art. 103, III) 42 dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda: I - que instituem ou majoram tais impostos; II - que definem novas hipóteses de incidência; III - que extinguem ou reduzem isenções, salvo se a lei dispuser de maneira mais favorável ao contribuinte, e observado o disposto no artigo 178. no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação (art. 104) 2.5.2.2 Aplicação da Legislação Tributária Segundo o CTN, a legislação tributária possui força para aplicação imediata aos fatos geradores futuros e aos pendentes (incluindo nesse segundo grupo aqueles casos cuja ocorrência do fato tenha tido início, mas não esteja completa nos termos do artigo 116). Trata-se do princípio da irretroatividade. Note que, em que pese seja um princípio constitucional, os casos que excepcionam essa regra estão previstos no CTN, e não na Constituição. Note ainda, que todas as exceções dizem respeito às infrações, razão pela qual não há exceção à irretroatividade no que tange a tributo. Ainda no que diz respeito à aplicação no tempo, o CTN determina que lei se aplica a ato ou fato pretérito em qualquer caso, quando seja ela expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; e, na hipótese de se tratar de ato não definitivamente julgado: A. Quando deixe de defini-lo como infração; B. Quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; e, finalmente; 43 C. Quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. 2.5.2.3 Interpretação e Integração da Legislação Tributária Nos termos do art. 108, ante a ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na seguinte ordem: Ressalva o CTN que o uso da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei, sob pena de violação ao próprio princípio da legalidade estrita. De outro lado, prevê-se no código que o emprego da equidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido (art. 108). De forma esquematizada, podemos apresentar: Analogia Os princípios gerais de direito tributário Os princípios gerais de direito público A equidade 44 Adicionalmente, revela os termos da lei que, de forma acessória, os princípios gerais de direito privado serão utilizados para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários. Ainda sobre assunto, o art. 110 fixa o seguinte: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias5. Acerca da interpretação, o art. 111 determina que a interpretação literal da legislação tributária deve ocorrer nos seguintes casos: (I) na suspensão ou exclusão do crédito tributário; (II) na outorga de isenção; (III) na dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. 5 Vide Questão 9 Analogia exigência de tributo não previsto em lei Equidade dispensa do pagamento de tributo devido 45 De outra forma, orienta o CTN que ante a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, deve o intérprete entender da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: (I) à capitulação legal do fato; (II) à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; (III) à autoria, imputabilidade,
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