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DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 1 DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 2 DIREITOS HUMANOS CONCEITO DE DIREITOS HUMANOS ___________________________________________________________ 2 PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS ___________________________________________ 4 ESQUEMA RELATIVO À UTILIZAÇÃO DOS SISTEMAS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS ___ 4 1. O SISTEMA UNIVERSAL/GLOBAL DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS _________________________ 5 2. A PROTEÇÃO REGIONAL DOS DIREITOS HUMANOS ____________________________________________ 7 SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS _______________________________ 8 DOCUMENTOS QUE COMPÕEM O SISTEMA INTERAMERICANO (BRASIL FAZ PARTE DE TODOS) ________________ 9 1. A CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS (PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA – CADH) E SEU PROTOCOLO ADICIONAL (PROTOCOLO DE SÃO SALVADOR) ___________________________________ 11 2. A ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS _______________________________________________ 14 3. COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (CIDH) __________________________________ 14 4. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS ___________________________________________ 17 5. O BRASIL NO SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS ________________ 19 OS DIREITOS HUMANOS NO BRASIL _________________________________________________________ 19 1. A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 _______________________________ 19 2. OS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS NA CONSTITUIÇÃO (Art. 5o, §2º e §3º) _____________________ 19 3. A EMENDA CONSTITUCIONAL 45 DE 2004 E A DIFERENCIAÇÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HUMANOS ______________________________________________________________________ 20 4. O ADVENTO DO ART. 5O, §3º DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 ______________________________________ 20 5. CONVENÇÃO 169, ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO ______________________________ 21 ASILO POLÍTICO E REFÚGIO ________________________________________________________________ 22 1. Asilo Político __________________________________________________________________________ 22 2. Refúgio ______________________________________________________________________________ 23 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS _____________________________________________________________ 25 CONCEITO DE DIREITOS HUMANOS Os direitos humanos, como hoje se apresentam, permitem o reconhecimento dos valores de uma sociedade. Encontram-se representados nas constituições internas de cada Estado – em uma DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 3 conceituação de direitos fundamentais – e, igualmente, em tratados, garantindo a proteção da dignidade da pessoa humana. De tal forma, compreendem-se como o aglomerado de direitos mais importantes, indissociavelmente ligados à dignidade da pessoa humana. Sem eles, não se vislumbra a possibilidade da vida humana se desenvolver satisfatoriamente. Quanto à sua precisão terminológica, os direitos humanos não se confundem com os direitos naturais (inerentes à natureza humana), com os direitos do homem (expressão contaminada pelo sexismo), com os direitos individuais (abarcam apenas um grupo exclusivo de direitos humanos) e nem com a liberdade pública (que consagraria apenas os direitos econômicos e sociais). As expressões corriqueiras, então, repousam em direitos humanos e direitos fundamentais, mas ambas elas não se confundem. Direitos humanos, em suma, seriam aqueles reconhecidos e exigíveis em plano internacional, atrelados à normativa própria de Direito Internacional – tratados, por exemplo –, não sendo, em todos os casos, exigíveis em um determinado ordenamento jurídico. Diferentemente, os direitos fundamentais são aqueles positivados e plenamente exigíveis em plano nacional, por intermédio do Direito Constitucional do Estado em tela. Catalogam-se traços essenciais aos direitos humanos – considerando, sempre, suas peculiaridades históricas – quais sejam: universalidade, indivisibilidade, interdependência, unidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade, intangibilidade, imutabilidade, imprescritibilidade e inviolabilidade. O que não se pode confundir é universalidade com uniformidade: os direitos humanos, precisamente por respeitarem os relativismos culturais, não preveem uma uniformidade, um conceito único para todas as sociedades do globo. Almejam apenas que o mínimo seja garantido a todos, atrelando-se à dignidade da pessoa humana. Não querem ser um instrumento de dominação, a ponto de acabar com a diversidade cultural, mas sim fazer prevalecer a dignidade em todas as culturas mundanas. Em conclusão, imprescindível se faz elucidar que todos estes direitos estão em constante movimento, impossibilitando a consolidação de um conceito que venha a englobar todas as suas particularidades. Entretanto, na busca por sua universalidade, com o devido respeito às particularidades culturais, subsistem pontos conexos que tornam possível não a consolidação de um conceito, mas a prevalência de estruturas basilareis que os distinguam, independentemente de seu período histórico ou da sociedade que observa sua efetivação e exercício. (OAB-X-2013) - O processo histórico de afirmação dos direitos humanos foi inscrito em importantes documentos, tais como a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 ou mesmo a Constituição Mexicana de 1917. Desse processo é possível inferir que os Direitos Humanos são constituídos por, ao menos, duas dimensões interdependentes e indivisíveis. São elas: DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 4 A) Direitos Naturais e Direitos Positivos. B) Direitos Civis e Direitos Políticos. C) Direitos Civis e Políticos e Direitos Econômicos e Sociais. D) Direito Público e Direito Privado. GABARITO: Letra C PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS Determina-se que a proteção internacional dos direitos humanos é o principal instrumento para transpor à realidade a própria internacionalização destes direitos, devendo, indispensavelmente, estruturar o respeito ao ser humano em todas as atividades que visem o desenvolvimento dos instrumentos da própria proteção. Detecta-se, neste entrecho, a proteção internacional dos direitos humanos como o conjunto de mecanismos internacionais que analisa a situação de direitos humanos em um determinado Estado1, visando constatar possíveis violações ali realizadas, além de prever, para estas, reparações materiais e/ou obrigacionais. Lembra-se que para se utilizar dos sistemas internacionais dos direitos humanos, deve-se observar os princípios da subsidiariedade e do prévio esgotamento dos recursos internos, uma vez que a responsabilidade em promover e proteger os direitos humanos vem a ser do Estado. Em relação ao princípio da subsidieriedade, atenta-se ao fato de que deve-se, em um caso de violação, procurar, primariamente, a jurisdição nacional, para então poder se utilizar dos sistemas internacionais. Quanto ao princípio do prévio esgotamento dos recursos internos, é imperativo que, em solos nacionais, tenha-se uma sentença nacional cuja qual não reverteu o caso de violação; ou a inexistência de recursos; ou, ainda, uma demora infundada no processo, ainda que não haja decisão. Ressalta-se que a proteção internacional dos direitos humanos vem abarcar organismos supranacionais e intergovernamentais, contando com três níveis de proteção: universal, regional e sub- regional. ESQUEMA RELATIVO À UTILIZAÇÃO DOS SISTEMAS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS1 RAMOS, André de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p.34. DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 5 Violação dos direitos humanos dentro do Estado Adentrar ao Poder Judiciário Nacional (princípio da subsidiariedade) Processo Jurisdicional Nacional com setença que não reverte o caso de violação; ou inexistência de recursos; ou demora infundada do processo Acesso aos Sistemas Internacionais (escolher o sistema universal ou o sistema regional) EXAME DE ORDEM UNIFICADO – X Sobre o sistema global de proteção dos Direitos Humanos, assinale a afirmativa correta. a) O Direito Humanitário, a Organização Internacional do Trabalho e a Liga das Nações são considerados os principais precedentes do processo de internacionalização dos direitos humanos, uma vez que rompem com o conceito de soberania, já que admitem intervenções nos países em prol da proteção dos direitos humanos. b) A Declaração Universal dos Direitos Humanos juntamente com a adoção do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos formam a Carta Internacional dos Direitos Humanos, podendo um Estado adotar ou não os seus postulados. c) O sistema global restringe-se à Carta Internacional dos Direitos Humanos. Outros tratados multilaterais sobre Direitos Humanos, que se referem a violações específicas de direitos, tais como Convenção Internacional contra a Tortura, são facultativos e, consequentemente, não são considerados como parte do sistema global. d) O sistema global é composto por mecanismos não-convencionais de proteção dos direitos humanos. Tais mecanismos são aqueles criados por convenções específicas de Direitos Humanos, de adoção facultativa para os Estados. GABARITO: LETRA A COMENTÁRIOS: A origem dos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos remonta à primeira metade do século XX, a partir da consolidação do Direito Humanitário, da Liga das Nações e da Organização Internacional do Trabalho. Apenas com o advento da ONU, em 1945, é que os sistemas internacionais se consolidam, vindo, a partir de então, o sistema global e os sistemas regionais de proteção dos direitos humanos a ter papel efetivo na promoção e proteção dos direitos humanos em âmbito internacional. 1. O SISTEMA UNIVERSAL/GLOBAL DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS Realiza-se o início da proteção internacional com o advento da Carta da ONU (1945) e após, com a estabilização de direitos e liberdades fundamentais do homem na Declaração Universal DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 6 (1948). Entretanto, este último documento não contara, por si só, com força normativa vinculante, consagrando-se como um código de conduta para os ordenamentos jurídicos estatais. Entretanto, indispensável se mostrou a consolidação jurídica de tais direitos por intermédio do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966. A partir de então, ordenou-se o International Bill of Rights ou Carta Internacional dos Direitos Humanos, introduzindo o sistema global de proteção dos direitos humanos. Hoje, a Carta em alusão fora ampliada, com o advento de inúmeros tratados acerca da temática, focados em garantir o exercício de direitos e liberdades fundamentais aos indivíduos.2 Em suma, a proteção universal dos direitos humanos operaciona-se na esfera da ONU3, dividindo-se em dois grandes ramos: a proteção pelos mecanismos convencionais, criados por convenções específicas, independentes, mas que se localizam no seio da Organização; e a proteção por mecanismos não convencionais, decorrentes de resoluções elaboradas por órgãos da própria ONU: I) Mecanismos Convencionais: previstos em convenções específicas e autônomas, localizadas no seio da Organização das Nações Unidas. Estas convenções possuem força vinculante aos Estados que lhes aderiram, contando, cada qual, com uma forma de proteção específica aos direitos que versam em seu interior e, quase sempre, preveem a existência de comitês4, compostos por peritos independentes, "que atuam em sua responsabilidade individual, portanto, com independência em relação aos países dos quais são provenientes".5 II) Mecanismos Não Convencionais: previstos por resoluções dos órgãos, no bojo da Carta das Nações Unidas, consistem em procedimentos fundados em dispositivos genéricos referentes a 'direitos humanos' da Carta da Organização das Nações Unidas.6 Contam com fundamentação decorrente da Declaração Universal de Direitos de 1948, cuja qual elencou, precisamente, quais seriam os direitos genericamente 2 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.217. 3 O sistema global não se limita, exclusivamente, ao sistema ONU, contando com outras organizações internacionais, tais como a Organização Mundial do Trabalho e a Organização Mundial da Saúde. Ocorre que, para este estudo, o sistema ONU de proteção dos direitos humanos é aquele que se faz relevante. 4 Há, no sistema ONU, a presença dos seguintes Comitês: Comitê de Direitos Humanos (CCPR); Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (CESCR); Comitê para a Eliminação de Discriminação Racial (CERD); Comitê para a Eliminação da Discriminação Contra a Mulher (CEDAW); Comitê Contra a Tortura e Outros Tratamentos Crueis, Desumanos ou Degradantes (CAT); Comitê dos Direitos das Crianças (CRC): Comitê sobre Trabalhadores Migrantes (CMW); Comitê sobre os Direitos dos Deficientes (CRPD). 5 LIMA JR., Jayme Benvenuto. Manual de direitos humanos internacionais: acesso aos sistemas global e regional de proteção dos direitos humanos. Recife: GAJOP, 2002. p.31. 6 RAMOS, André de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p.107. DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 7 considerados na Carta da ONU: direitos e liberdades pessoais; direitos do indivíduo e seu relacionamento com a sociedade que faz parte; liberdades pessoais e direitos políticos; e direitos econômicos, sociais e culturais. Diferentemente dos mecanismos convencionais, há uma vinculação obrigatória aos participantes da Organização das Nações Unidas, não havendo, de fato, convenções específicas para se aludir a proteção e a submissão do Estado. A tutela dos direitos humanos, na estrutura da ONU, encontra respaldo em dois órgãos especializados – Conselho de Direitos Humanos e Alto Comissariado em Direitos Humanos –, agindo conjuntamente a três de seus principais órgãos, quais sejam: (I) Assembleia Geral; (II) Conselho Econômico e Social (ECOSOC); (III) Tribunal Internacional de Justiça. MECANISMO CONVENCIONAL MECANISMO NÃO-CONVENCIONAL Mecanismo NA ONU Mecanismo DA ONU Tratados de Direitos Humanos negociados na ONU Proteção dos direitos humanos pelos órgãos que compõem a ONU 2. A PROTEÇÃO REGIONAL DOS DIREITOS HUMANOS A partir de um cenário de catástrofe, fruto da Segunda Guerra Mundial, o Direito Internacional tratou de multiplicar as esferas de proteção internacional dos direitos humanos, contando com o aparecimento da proteção universal e de outros sistemas de proteção regionais, compatibilizando-os a partir do princípio da norma mais favorável à vítima. Atualmente, constata-se a existência de três sistemas regionais de proteção direitos humanos: europeu, interamericano e africano. Deve-se lembrar que, em relação ao sistema europeu, o indivíduo tem acesso direto à Corte/Tribunal Europeu de Proteção dos Direitos Humanos, não precisando passar pela Comissão, cuja qual fora extinta pelo Protocolo11. EXAME DE ORDEM UNIFICADO – XXIX. No âmbito dos sistemas internacionais de proteção dos Direitos Humanos, existem hoje três sistemas regionais: africano, (inter)americano e europeu. Existem semelhanças e diferenças entre esses sistemas. Assinale a opção que corretamente expressa uma grande diferença entre o sistema (inter)americano e o europeu. A) O sistema europeu foi instituído a partir da Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 1950, e já está em pleno funcionamento. Já o sistema DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 8 (inter)americano foi instituído pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 1998, e ainda não está em pleno funcionamento. B) O sistema (inter)americano conta com uma Comissão Interamericana de Direitos Humanos, mas não possui uma Corte ou Tribunal. Já o sistema europeu possui um Tribunal, mas não possui uma Comissão de Direitos Humanos. C) O sistema europeu é baseado em um Conselho de Ministros e admite denúncias de violações de direitos humanos que sejam feitas pelos Estados-partes da Convenção, mas não admite petições individuais. Já o sistema (inter)americano não possui o Conselho de Ministros e admite petições individuais. D) O sistema (inter)americano possui uma Comissão e uma Corte para conhecer de assuntos relacionados ao cumprimento dos compromissos assumidos pelos Estados-partes na Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Já o sistema europeu não possui uma Comissão com as mesmas funções que a Comissão Interamericana, mas um Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, que é efetivo e permanente. GABARITO: LETRA D SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS O sistema regional interamericano traduz-se de maneira peculiar, haja vista compor-se por normativas não atreladas apenas a um único documento e/ou a um único organismo internacional. Neste encadeamento, precisam-se documentos primordiais para a criação do sistema regional interamericano, quais sejam: a Carta da Organização dos Estados Americanos, a Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) e o Protocolo de São Salvador. DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 9 DOCUMENTOS QUE COMPÕEM O SISTEMA INTERAMERICANO (BRASIL FAZ PARTE DE TODOS) EXAME DE ORDEM UNIFICADO – XXIX. Uma Organização de Direitos Humanos afirma estar tramitando, no Congresso Nacional, um Projeto de Lei propondo que o trabalhador tenha direito a férias, mas que seja possível que o empregador determine a não remuneração dessas férias. No mesmo Projeto de Lei, fica estipulado que, nos feriados nacionais, não haverá remuneração. A Organização procura você, como advogado(a), para redigir um parecer quanto a um eventual controle de convencionalidade, caso esse projeto seja transformado em lei. Assim, com base no Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – Protocolo de San Salvador –, assinale a opção que apresenta seu parecer sobre o fato apresentado. A) O Brasil, embora tenha ratificado a Convenção Americana de Direitos Humanos, não é signatário do Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – Protocolo de San Salvador. Portanto, independentemente do que disponha esse Protocolo, ele não configura uma base jurídica que permita fazer um controle de convencionalidade. B) Tanto o direito a férias remuneradas quando o direito à remuneração nos feriados nacionais estão presentes no Protocolo de San Salvador. Considerando que o Brasil é signatário desse Protocolo, caso o Projeto de Lei venha a ser convertido em Lei pelo Congresso Nacional, é possível submetê-lo ao controle de convencionalidade, com base no Protocolo de San Salvador. C) A despeito de as férias remuneradas e a remuneração nos feriados nacionais estarem previstos no Protocolo de San Salvador, não é possível fazer o controle de convencionalidade caso o Projeto de Lei seja aprovado, porque se trata apenas de um Protocolo, e, como tal, não possui força de Convenção como é o caso da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. - Carta da Organização dos Estados Americanos - Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) direitos humanos de 1ª geração (civis e políticos) - Procotolo de São Salvador direitos humanos de 2ª geração (sociais, econômicos e culturais) DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 10 D) Se o Projeto de Lei for aprovado, não será possível submetê-lo a um controle de convencionalidade com base no Protocolo de San Salvador, porque os direitos em questão não estão previstos no referido Protocolo, que sequer trata de condições justas, equitativas e satisfatórias de trabalho. GABARITO: Letra B Art. 7º, “h”, do Protocolo de San Salvador: Condições justas, equitativas e satisfatórias de trabalho Os Estados Partes neste Protocolo reconhecem que o direito ao trabalho, a que se refere o artigo anterior, pressupõe que toda pessoa goze do mesmo em condições justas, equitativas e satisfatórias, para o que esses Estados garantirão em suas legislações, de maneira particular: h. Repouso, gozo do tempo livre, férias remuneradas, bem como remuneração nos feriados nacionais. Cabe dizer que os documentos internacionais em referência desembocaram na criação do sistema de proteção interamericano, traduzindo-se, basicamente, nas estruturas da Organização dos Estados Americanos7 (OEA), sendo esta quem possibilitara a disseminação, a proteção e a eficácia dos direitos humanos em âmbito interamericano. Já em seu artigo inaugural, a Carta da OEA de 1948 prevê esforços para obtenção, entre seus Estados-membros, de "uma ordem de paz e justiça, para promover sua solidariedade, intensificar sua colaboração e defender sua soberania, sua integridade territorial e sua independência". A Declaração clamou a universalidade dos direitos humanos, apontando, já em seu Preâmbulo, a incidência de seus termos apenas pela condição de ser humano, independentemente de sua nacionalidade ou cidadania. A única peculiaridade que se nota é que, assim como a Declaração Universal, ambos os documentos são meras recomendações, com valores morais para os Estados, não contando com força normativa. Quanto à Carta da Organização dos Estados Americanos, previram-se os objetivos e as bases jurídicas da nova Organização dos Estados Americanos, tais como o alcance da ordem de paz e justiça nos países da América, o fomento da solidariedade, a defesa da soberania, da integridade territorial e da independência. Como objetivos centrais destacam-se: o fortalecimento da democracia e da governabilidade na região, a paz, a segurança e a busca pela consolidação dos direitos humanos. Para a proteção dos direitos humanos, a Organização conta primordialmente com dois órgãos: a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. 7 Mesmo que o sistema interamericano de proteção dos direitos humanos tenha surgido em um momento anterior ao da Organização dos Estados Americanos, fora esta última que inaugurou a manifestação política do sistema regional, além de ter aberto a possibilidade de uma evolução consistente e segura. DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 11 1. A CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS (PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA – CADH) E SEU PROTOCOLO ADICIONAL(PROTOCOLO DE SÃO SALVADOR) Os Estados americanos, com a criação da Organização dos Estados Americanos, cooperaram entre si para solidificar um ambiente próspero voltado à propagação e consolidação dos direitos humanos. Neste enredo, constatou-se a exigência de um documento vinculativo que previsse direitos passíveis de proteção no sistema interamericano. Assim, irrompe-se o documento mais importante do sistema interamericano de direitos humanos, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica. Segundo suas características, a Convenção vem a ser um tratado para a proteção regional dos direitos humanos, possibilitando que todos os Estados- membros da OEA sejam também partes da Convenção Americana. Por conseguinte, vale a ressalva: os Estados-membros da OEA não serão, necessariamente, parte da Convenção Americana de Direitos Humanos, tendo em vista ser esta documento autônomo. A partir de então, verifica-se função dúplice à Comissão Interamericana de Direitos Humanos: em primeiro plano, deverá examinar se o Estado é parte apenas da Carta da OEA, fiscalizando somente o cumprimento deste documento; uma segunda hipótese é o Estado ser membro da OEA e, igualmente, parte da Convenção Americana, podendo, então, analisar petições individuais e propor ações na Assembleia Geral da OEA ou na Corte Interamericana de Direitos Humanos (caso o Estado tenha, também, reconhecido a competência jurisdicional da Corte). O propósito da Convenção já vem elencado em seu preâmbulo: consolidar, neste Continente, dentro do quadro das instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito dos direitos essenciais do homem. Concentrando-se em sua estrutura, está dividida em três partes, com onze capítulos, em um total de 82 artigos. Em sua Parte I estão os direitos e deveres impostos aos Estados, chamados de Deveres dos Estados e Direitos Protegidos. Já em sua Parte II encontram-se os mecanismos de proteção, prevendo a existência de órgãos para tanto, como a Comissão e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Na Parte III estão as disposições finais e transitórias, tratando sobre assinatura, ratificação, emenda, reserva, denúncia e protocolo. Na elocução da Convenção Americana de Direitos Humanos verifica-se a influência do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, de 1966, e da Convenção Europeia de Direitos Humanos, de 1950. Quanto ao primeiro deles, fica clara a preferência da Convenção Americana pela proteção dos direitos civis e políticos, deixando para a normativa interna dos Estados a adoção dos direitos. A Convenção Americana não tratou, especificamente, dos direitos econômicos, sociais e culturais. Assim, no 18.o Período Ordinário de Sessões, em novembro de 1988, a Assembleia Geral da DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 12 OEA, baseando-se nos trabalhos da Comissão, adotou o Protocolo Adicional à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, conhecido como Protocolo de São Salvador. Logo em seu preâmbulo, observa-se claramente a aproximação de diferentes grupos de direitos – direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais –, quando narra que "porquanto as diferentes categorias de direitos constituem um todo indissolúvel que encontra sua base no reconhecimento da dignidade da pessoa humana, pelo qual exigem uma tutela e promoção permanente [...]"8. O Protocolo é composto por 22 artigos, sendo identificados os seguintes temas: (i) obrigações dos Estados (arts. 1.o a 3.o), (ii) restrições permitidas e proibidas e seu alcance (arts. 4.o e 5.o), (iii) direitos protegidos (arts. 6.o a 18), (iv) meios de proteção (art. 19), disposições finais (arts. 20 a 22). Destaca-se a presença de outros instrumentos normativos no sistema interamericano, a fim de proteger direitos em espécie, tais como: a) Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985); b) Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos, relativo à Abolição da Pena de Morte (1990); c) Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (1994); d) Convenção Interamericana sobre Desaparecimento Forçado de Pessoas (1994); e) Convenção Interamericana sobre Prevenção, Punição e Erradicação da Violência Contra a Mulher (1995). EXAME DE ORDEM UNIFICADO – VII A população do Quilombo da Cachoeira e da Pedreira é surpreendida com o lançamento do “Centro de Lançamento de Foguetes da Cachoeira e da Pedreira” e pelo consequente processo de desapropriação do local de moradia das populações tradicionais. Os quilombolas procuram o Governo Federal, que se recusa em conferir os títulos de propriedade definitiva para a comunidade. Segundo o Sistema Interamericano de Direitos Humanos, é correto afirmar: a) Como a questão versa sobre propriedade privada, questão não abordada pelo Pacto de São José da Costa Rica, a população do Quilombo da Cachoeira e da Pedreira terá sua petição inadmitida pela falta de cumprimento do requisito previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos. 8 PROTOCOLO DE SAN SALVADOR. Disponível em: <http://www.cidh.org/Basicos/Portugues/ e.Protocolo_de_San_Salvador.htm>. Acesso em: 13 jun. 2015. http://www.cidh.org/Basicos/Portugues/e.Protocolo_de_San_Salvador.htm http://www.cidh.org/Basicos/Portugues/e.Protocolo_de_San_Salvador.htm DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 13 b) Como o caso em tela versa sobre o direito do Estado sobre o seu território, a Soberania do Estado prevalece, e a população do Quilombo da Cachoeira e da Pedreira terá sua petição inadmitida pela falta de cumprimento do requisito previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos. c) Como o caso versa sobre discriminação racial, a população do Quilombo da Cachoeira e da Pedreira deverá estar representada por uma entidade não-governamental que seja reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organização dos Estados Americanos, e que inclua em suas finalidades institucionais o combate ao racismo, para apresentar à Comissão Interamericana de Direitos Humanos a petição que contém denúncia ou queixa de violação da Convenção Americana de Direitos Humanos por um Estado-parte. d) Como a questão versa, também, sobre a proteção da família, a população do Quilombo da Cachoeira e da Pedreira poderá protocolar, diretamente por seus indivíduos ou representada por uma entidade não-governamental que seja reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organização dos Estados Americanos, a petição que contém denúncia ou queixa de violação da Convenção Americana de Direitos Humanos por um Estado-parte à Comissão Interamericana de Direitos Humanos. GABARITO: LETRA D Comentários: A resposta está correta, pois, nos termos do art. 44 c/c art. 17 (proteção à família). Art. 44. Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-Membros da Organização, pode apresentar à Comissão petições que contenham denúncias ou queixas de violação desta Convenção por um Estado-Parte. Art. 17. PROTEÇÃO DA FAMÍLIA 1. A família é o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado. 2. É reconhecido o direito do homem e da mulher de contraírem casamento e de fundarem uma família, se tiverem a idade e as condições para isso exigidas pelas leis internas, na medida em que não afetem estas o princípio da não discriminação estabelecido nesta Convenção. 3. O casamento não pode ser celebrado sem o livre e pleno consentimento dos contraentes. 4. Os Estados-Partes devem tomarmedidas apropriadas no sentido de assegurar a igualdade de direitos e a adequada equivalência de responsabilidades dos cônjuges quanto ao casamento, durante o casamento e em caso de dissolução do mesmo. Em caso de dissolução, serão adotadas disposições que assegurem a proteção necessária aos filhos, com base unicamente no interesse e conveniência dos mesmos. 5. A lei deve reconhecer iguais direitos tanto aos filhos nascidos fora do casamento como aos nascidos dentro do casamento. DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 14 2. A ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS A Organização dos Estados Americanos é, sem dúvidas, a principal organização regional no âmbito da defesa dos direitos humanos. Isto se deve ao fato da própria normativa inaugural do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos advir da Carta constitutiva da OEA. Os pilares essencias da Organização repousam na democracia, nos direitos humanos, na segurança e no desenvolvimento, interligando-os a uma estrutura aberta ao diálogo político, à cooperação, aos instrumentos jurídicos de responsabilização de seus Estados-membros e aos mecanismos de acompanhamento que garantam a eficácia desta última. Caso o Estado infrinja um documento internacional que deveria obediência, cabe reparação mediante os meios previstos naquele. A responsabilização, na maior parte dos casos, reside em imposições de cunho pecuniário (pagamento de um certo montante, quantificando o ato ilegal praticado pelo Estado) e/ou de cunho satisfatório (prevendo-lhe, em suma, obrigações de fazer ou de não fazer). Entretanto, o sistema interamericano não é composto apenas pela Carta da OEA; é, de fato, um plexo de normativas, abrindo caminho para novas formas de proteção dos direitos humanos, conjugando-se a possíveis novas configurações de responsabilização dos Estados. Cabe, neste momento, investigar os principais órgãos que compõem o sistema interamericano de proteção dos direitos humanos. 3. COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (CIDH) O surgimento da Comisão fora de extrema importância na edificação, dentro do sistema interamericano, de uma postura mais séria quanto à proteção dos direitos humanos, findando com a situação de falta de órgão próprio para a promoção e a proteção dos direitos humanos. Seus trabalhos atrelam-se às visitas in loco aos Estados da OEA, visando à observância da situação geral dos direitos humanos naqueles territórios.9 A partir destas, surgiram os relatórios especiais sobre a situação dos direitos humanos em cada Estado analisado. 9 Na leitura de Sean O'Brien e Stefan Hayek. O Sistema Interamericano de direitos humanos e o mecanismo de exame periódico universal: sinergias na teoria e na prática, "embora a Comissão Interamericana tenha um interesse legal nos assuntos de direitos humanos de todos os Estados-membros da OEA, sua interação com cada Estado depende das suas especificidades em relação aos direitos humanos em seu território. Para os Estados menores, os quais tiveram pouca interação com o Sistema Interamericano, a Comissão apresento relatórios como parte interessada em dez dos últimos 12 Estados da OEA que tiveram suas práticas de direitos humanos revisadas [...]". (O'BRIEN, Sean; HAYEK, Stefan. O Sistema Interamericano de direitos humanos e o mecanismo de exame periódico universal: sinergias na teoria e na prática. In: BAEZ, Narciso Leandro Xavier; CASSEL, Douglass. A realização e a proteção internacional dos direitos humanos fundamentais: desafios do século XXI. Joaçaba: Ed. UNOESC, 2011. p.509). DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 15 Com a entrada em vigor da Convenção Americada de Direitos Humanos, em 1978, a Comissão acumulou duas funções: 1) atribuições unicamente políticas e diplomáticas para os Estados-membros da OEA que não se tornaram partes da Convenção; 2) atribuições políticas, diplomáticas e quase judiciais para os Estados-membros da OEA e que também ratificaram a Convenção. Assim, funciona como órgão de supervisão no cumprimento da Convenção, além de todas as suas outras competências. Com a insurgência da Convenção Americana, averiguou-se, no sistema interamericano, diferentes tratos normativos: a Comissão atua de maneira diversa naqueles Estados-membros apenas da OEA – sendo, neste caso, órgão da referida Organização –, e com funções mais amplas quando o Estado, além de parte da Organização, integra a Convenção. Quanto aos Estados ratificantes da Convenção, selecionam-se duas possibilidades: a primeira acerca das comunicações interestatais que englobam denúncias de violações dos direitos presentes na Convenção; a segunda quanto à possibilidade de recebimento de petições individuais e interestatais que aleguem violações de direitos humanos. Resumidamente, o sistema de petições, perante a Comissão, comporta, essencialmente, três fase: apresentação da denúncia, admissibilidade e solução pela Comissão, definindo se o Estado é responsável ou não pelas violações alegadas e de que maneira o caso será solucionado – seja por intermédio de relatórios da própria Comissão, seja pela apresentação do caso à Corte Interamericana de Direitos Humanos. Atualmente, além de ter plena competência para receber e analisar petições individuais sobre violações dos direitos humanos, e para investigar in loco um caso em particular ou a situação geral nos Estados (gerando relatórios sobre a situação dos direitos humanos naqueles locais), a Comissão poderá, ainda, desempenhar as seguintes atividades: 1) estudar o cumprimento dos direitos humanos nos Estados-membros, dispondo de publicações sobre a situação de um Estado específico; 2) valorizar o desenvolvimento dos direitos humanos nos Estados, realizando estudos sobre determinados temas; 3) desenvolver e incentivar conferências e reuniões entre a população e os envolvidos na proteção dos direitos humanos, objetivando o aprimoramento de temas relacionados aos direitos humanos nas Américas; 4) propor a adoção de medidas cautelares aos Estados para evitar danos graves e irreparáveis aos direitos humanos, podendo, nesse caso, solicitar que a Corte Interamericana requeira "medidas provisionais" dos governos; DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 16 5) enviar os casos que julgar necessário à jurisdição da Corte Interamericana, podendo atuar em alguns litígios; 6) consultar a Corte Interamericana para que emita opinião acerca da interpretação da Convenção Americana. Em termos finais, deve ser levada em consideração a mais recente reforma do regulamento da Comissão, aprovada em 18 de março de 2013. Fruto da crise entre Brasil e Comissão Interamericana de Direitos Humanos – por conta da medida cautelar interposta por esta última, embargando a construção da Usina de Belo Monte –, alguns artigos do Regulamento da Comissão foram drasticamente alterados. O primeiro deles foi o artigo 25, atinente às medidas cautelares, devendo, de fato, observar uma situação verdadeira de violação de direitos humanos para que seja possível a concessão destas no âmbito do referido órgão. Quanto ao sistema de petições, alterou-se para dar preferência à análise daquelas que envolvam vítimas crianças, idosos, pessoas com algum tipo de enfermidade terminal, processos que já tenham medidas cautelares ou pessoas já detidas em seus Estados. EXAME DE ORDEM UNIFICADO – XXIV Há cerca de três meses, foi verificado que os presos da Penitenciária Quebrantar estavam sofrendo diversas formas de maus tratos, incluindo violência física. Você foi contratado(a) por familiares dos presos, que lhe disseram ter elementos suficientespara acreditar que qualquer medida judicial no Brasil seria ineficaz no prazo desejado. Por isso, eles o(a) consultaram sobre a possibilidade de submeter o caso à Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). Considerando as regras de funcionamento dessa Comissão, você deve informá-los de que a CIDH pode receber a denúncia: A) caso sejam feitas petições individualizadas, uma vez que os casos de violação de direitos previstos no Pacto de São José da Costa Rica devem ser julgados diretamente pela Corte Interamericana de Justiça. B) caso sejam feitas petições individualizadas relatando a violação sofrida por cada uma das vítimas e as relacionando aos direitos previstos na Convenção Americana; assim, a CIDH poderá adotar as medidas que julgar necessárias para a cessação da violação. C) caso entenda haver situação de gravidade e urgência Assim, a CIDH poderá instaurar de ofício um procedimento no qual solicita que o Estado brasileiro adote medidas cautelares de natureza coletiva para evitar danos irreparáveis aos presos. DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 17 D) caso entenda haver situação de gravidade e urgência. Assim, a CIDH deve encaminhar diretamente o caso à Corte Interamericana de Justiça, que poderá ordenar a medida provisória que julgar necessária à cessação da violação. GABARITO: Letra C COMENTÁRIO: art. 29 do Regulamento da CIDH: 1. A Comissão poderá, por iniciativa própria ou a pedido de parte, tomar qualquer medida que considere necessária para o desempenho de suas funções. 2. Em casos urgentes, quando se tornar necessário para evitar danos irreparáveis a pessoas, a Comissão poderá pedir que sejam tomadas medidas cautelares para evitar que se consume o dano irreparável, no caso de serem verdadeiros os fatos denunciados. 4. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS Igualmente prevista na Convenção Americana, a Corte Interamericana de Direitos Humanos é um órgão judicial internacional autônomo do sistema da OEA, criado e definido pelo art. 33 da Convenção10. Tem como objetivo central a interpretação e a aplicação da Convenção Americana. Sendo um órgão judicial, encarrega-se do cumprimento dos direitos previstos naquele documento, combatendo, em suas sentenças, possíveis violações. No ano de 2001, a Corte aprovou seu novo regulamento, permitindo a participação de indivíduos e de seus representantes em suas fases processuais, conjuntamente à Comissão Interamericana e ao Estado demandado. Esta possibilidade facilitou a defesa e a argumentação daqueles que buscam, na Corte, a reparação de seus direitos tidos como violados. Em consonância com seu histórico, há de se destacar a compatibilização de sua atuação com a soberania dos Estados que integram o sistema interamericano de proteção dos direitos humanos. Em respeito à soberania dos Estados, para que estes possam ser julgados pela Corte, há de se observar o reconhecimento expresso da competência deste órgão. Nos termos do art. 62 da Convenção Americana, a competência deve ter sido reconhecida "como obrigatória de pleno direito e sem convenção especial para qualquer caso, sendo que tal reconhecimento pode ser incondicional ou sob condição de reciprocidade, por prazo determinado ou para casos específicos". 10 Nos seus termos: são competentes para conhecer dos assuntos relacionados com o cumprimento dos compromissos assumidos pelos Estados-partes nesta Convenção: [...] a Corte Interamericana de Direitos Humanos". DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 18 No tocante à sua competência, alude-se aos artigos 62 e 64 da Convenção: de um lado, prevê- se sua competência consultiva, possibilitando que dela se utilizem todos os membros da OEA, partes ou não da Convenção Americana; do outro, há a competência contenciosa, dependente dos Estados serem partes da Convenção e do reconhecimento expresso de seu caráter jurisdicional. No que compete à competência contenciosa, esta é adstrita àqueles Estados que são partes da Convenção e que aceitaram expressamente a jurisdição da Corte, por intermédio de uma declaração unilateral. Em linhas gerais, na sua função contenciosa a Corte determina a responsabilidade internacional do Estado por violação dos direitos consagrados na Convenção Americana ou em outros tratados de direitos humanos aplicáveis no sistema interamericano. Ademais, a Corte possui poderes para realizar a supervisão do cumprimento de suas sentenças. Reitera-se que será apenas a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e/ou os Estados que podem submeter um caso à apreciação da Corte. No caso da Comissão, esta analisará, previamente, a demanda e, caso julgue necessário, encaminhará à Corte. A competência contenciosa da Corte, de fato, ampliou as possibilidades de reparação pelas violações dos direitos humanos. Em momento anterior, esta se dava única e exclusivamente pelas Cortes Constitucionais nacionais. Hoje, caso estas não solucionem definitivamente ou em tempo hábil a reparação da violação, as supostas vítimas estão aptas a se socorrer em plano internacional, totalmente compatibilizado com as jurisdições nacionais – dada a indispensabilidade da exaustão das vias internas e do reconhecimento expresso da jurisdição da Corte. Quanto ao mérito da decisão, julgada procedente a ação, a Corte determinará, como primeira forma de reparação, o pagamento de indenização justa. Sua execução, em âmbito nacional, dar-se-á em consonância com o art. 68.2 da Convenção Americana: a indenização compensatória será executada de acordo com o processo interno de execução de sentença contra o Estado. Em outra dicção, a sentença, em sua parte pecuniária, será processada em conformidade com o direito processual de cada Estado. A Corte Interamericana dipõe de dois artifícios para impor o cumprimento de suas sentenças, caso os Estados não as cumpram voluntariamente e dentro do prazo estabelecido para tanto: a partir dos informes obrigatórios pelos Estados condenados acerca do cumprimento de sentença e por intermédio do art. 65 da Convenção Americana11. 11 O art. 65 da Convenção oportuniza à Corte a inclusão das informações sobre em que condição se encontra o cumprimento de suas sentenças em seu relatório anual à Assembleia Geral da OEA. DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 19 VIOLAÇÃO EM ÂMBITO NACIONAL PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE E PRÉVIO ESGOTAMENTO DOS RECURSOS INTERNOS ATENTIDOS COMISSÃO INTERAMERICANA (INDIVÍDUOS SÓ TEM ACESSO À ELA) INFORME DA COMISSÃO DESCUMPRIMENTO DO INFORME PELO ESTADO COMISSÃO LEVA O CASO À CORTE CORTE CONDENA O ESTADO SENTENÇA INTERNACIONAL CUMPRIDA NO BRASIL DESCUMPRIMENTO: VAI PARA A ASSEMBLEIA GERAL DA ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS 5. O BRASIL NO SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS O Brasil integra a Organização dos Estados Americanos, ratificou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e seu Protocolo Adicional e, também, reconheceu expressamente a competência contenciosa da Corte Interamericana de Direito Humanos. OS DIREITOS HUMANOS NO BRASIL 1. A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 Sob a Constituição de 1988, aumentou de maneira significativa a demanda por justiça na sociedade brasileira: primeiro, pela redescoberta da cidadania e pela conscientização das pessoas em relação aos próprios direitos; segundo, pelo texto constitucional ter criado novos direitos (introduziu ações e ampliou a legitimação ativa para a tutela de interesses). Ademais, os direitos passaram a pautar-se no princípioda dignidade da pessoa humana. 2. OS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS NA CONSTITUIÇÃO (Art. 5o, §2º e §3º) A posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos há muito vem sendo objeto de divergência na doutrina e na jurisprudência brasileira. Na antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, qualquer que fosse a matéria versada nos tratados, teriam estes o status de lei ordinária (art. 102, III, b, CF). A partir da Constituição de 1988, passou-se, na doutrina, a defender uma hierarquia diferenciada aos tratados de direitos humanos, em consonância com o disposto no artigo 5º, §2º. DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 20 3. A EMENDA CONSTITUCIONAL 45 DE 2004 E A DIFERENCIAÇÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HUMANOS A referida Emenda implementou a chamada Reforma do Poder Judiciário, introduzindo disposições relativas aos direitos humanos e fundamentais. Uma modificação relevante fora a possibilidade de diferenciação entre direitos humanos e fundamentais: os casos de graves violações aos direitos humanos, em consonância com o art. 109, V, “a” e §5º, ensejam, a partir de então, um deslocamento de competência para a Justiça Federal, objetivando assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados de direitos humanos. Assim, um traço diferenciador entre direitos fundamentais e direitos humanos é que, enquanto os primeiros vêm a ser reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional, os direitos humanos se atrelam a documentos internacionais. Ademais, a efetivação dos direitos humanos repousa, especialmente, na dependência dos Estados em se vincularem a documentos e mecanismos jurídicos internacionais acerca da matéria. Em contrapartida, os direitos fundamentais nascem e desenvolvem-se nas Constituições, em que foram reconhecidos e assegurados. Os direitos fundamentais (que abrangem os direitos humanos constitucionalizados) nascem e desenvolvem-se com as Constituições nas quais foram reconhecidos e assegurados. 4. O ADVENTO DO ART. 5O, §3º DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 O referido artigo estabelece que os tratados e convenções internacionais de direitos humanos, aprovados em dois turnos de votação em cada Casa do Congresso Nacional, por três quintos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Ocorre que aqueles tratados de direitos humanos aprovados pelo procedimento ordinário (art. 47), anteriormente à Emenda 45, o Supremo Tribunal Federal entende que não fariam parte da Constituição, mas contariam com uma hierarquia supralegal, situando-os entre a legislação ordinária e a Constituição. Assim, estariam situados abaixo da Constituição e acima da legislação ordinária, surgindo, no Direito Brasileiro, a figura do Controle de Convencionalidade: controle das leis infraconstitucionais para com os termos de tratados e convenções internacionais internalizados antes da Emenda 45. Também, situou os tratados neste parâmetro justamente para bloquear, na prática, a revogação dos tratados ou convenções internacionais de direitos humanos por leis ordinárias. DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 21 Tratados de direitos humanos internalizados posteriormente à EC 45/2004 (status constitucional) Tratados de direitos humanos internalizados Anteriormente à EC 45/2004 (status supralegal) Tratados de outra matéria, que não direitos humanos Negócios jurídicos, sentenças, atos administrativos 5. CONVENÇÃO 169, ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO A Convenção 169, da Organização Internacional do Trabalho, traz, em seu bojo, o regime relativo às terras indígenas. Deve-se lembrar que pode haver a exploração de seus recursos minerais, bem como de seu subsolo, quando houver consulta prévia à população indígena, fiscalização concomitante à exploração, bem como repartição dos royalties com a população indígena após a exploração. Assim são elencados os requisitos para a exploração das terras indígenas: ANTES CONSULTA PRÉVIA DURANTE FISCALIZAÇÃO DEPOIS REPARTIÇÃO DOS LUCROS/ROYALTIES EXAME DE ORDEM UNIFICADO – XX Considere o seguinte caso: Em um Estado do norte do Brasil está havendo uma disputa que envolve a exploração de recursos naturais em terras indígenas. Esta disputa envolve diferentes comunidades indígenas e uma mineradora privada. Como advogado que atua na área dos Direitos Humanos, foi-lhe solicitado elaborar um parecer. Nesse caso, é imprescindível se ter em conta a Convenção 169 da OIT, que foi ratificada pelo Brasil, em 2002. De acordo com o Art. 2º desta Convenção, os governos deverão assumir a responsabilidade de desenvolver, com a participação dos povos interessados, uma ação coordenada e sistemática com vistas a proteger os direitos desses povos e a garantir o respeito pela sua integridade. DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 22 Levando-se em consideração esta Convenção e em relação ao que se refere aos recursos naturais eventualmente existentes em terras indígenas, assinale a afirmativa correta. A) Os povos indígenas que ocupam terras onde haja a exploração de suas riquezas minerais e do subsolo têm direito ao recebimento de parte dos recursos auferidos, mas não possuem direito a participar da utilização, administração e conservação dos recursos mencionados. B) Em caso de a propriedade dos minérios ou dos recursos do subsolo pertencer ao Estado, o governo deverá estabelecer ou manter consultas dos povos interessados, a fim de determinar se os interesses desses povos seriam prejudicados, antes de empreender ou autorizar qualquer programa de prospecção ou exploração dos recursos existentes. C) A exploração de riquezas minerais e do subsolo em terras ocupadas por povos indígenas é aceitável e prescinde de consulta prévia desde que se cumpram os seguintes requisitos: preservação da identidade cultural dos povos ocupantes da terra, pagamento de royalties em função dos transtornos causados e autorização por meio de decreto legislativo. D) Em nenhuma hipótese pode haver a exploração de riquezas minerais e do subsolo em terras ocupadas por populações indígenas. GABARITO: LETRA B Comentários: É justamente isso que prevê o art. 15, 2, da Convenção: 2. Em caso de pertencer ao Estado a propriedade dos minérios ou dos recursos do subsolo, ou de ter direitos sobre outros recursos, existentes na terras, os governos deverão estabelecer ou manter procedimentos com vistas a consultar os povos interessados, a fim de se determinar se os interesses desses povos seriam prejudicados, e em que medida, antes de se empreender ou autorizar qualquer programa de prospecção ou exploração dos recursos existentes nas suas terras. Os povos interessados deverão participar sempre que for possível dos benefícios que essas atividades produzam, e receber indenização equitativa por qualquer dano que possam sofrer como resultado dessas atividades. ASILO POLÍTICO E REFÚGIO 1. Asilo Político Trata-se de um acolhimento em um Estado de uma pessoa que esteja sofrendo perseguição política ou ideológica em outro Estado. DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 23 Há uma discussão para determinar se o asilo político é um ato obrigatório ou discricionário, prevalecendo o último entendimento, isto é, um ato discricionário. Existem dois tipos de asilo: a) Territorial – ocorre quando o estrangeiro é recebido no território do Estado. b) Diplomático – quando o estrangeiro é acolhido numa repartição diplomática do Estado. O asilo político é direito costumeiro na América Latina. Fora daAmérica Latina não existe asilo diplomático como direito costumeiro. Hoje é previsto até mesmo em Tratados Internacionais, mas como costume foi desenvolvido na América Latina. O asilo pode ser classificado em Diplomático, concedido ao estrangeiro perseguido em seu próprio país, pela representação diplomática brasileira, sediada no território de origem do estrangeiro perseguido e Territorial, quando o Estado admite a presença do estrangeiro perseguido dentro dos limites do território nacional. É concedido pelo Ministério da Justiça, por prazo limitado de no máximo 2(dois) anos, prorrogáveis, se subsistirem as condições adversas que levaram ao pedido de asilo. O asilo diplomático não é um fim em si mesmo, ao contrário, é apenas uma fase para a finalidade maior, que é a concessão final do asilo territorial. O Asilo político no Brasil é princípio constitucional insculpido no Art. 4o , X da CRFB e poderá ser concedido ao estrangeiro que é sujeito a perseguição infundada em seu território, em regra, por motivos políticos ou de opinião, excluídos os delitos insculpidos no direito penal comum. 2. Refúgio É o acolhimento de um estrangeiro por um Estado em razão de perseguição por motivo de raça, grupo social, religião e penúria. Perceba-se que a diferença entre asilo e refúgio é o motivo da perseguição. Outra diferença é que a concessão do refúgio é considerada obrigatória, enquanto que para o asilo predomina o entendimento de que é discricionária. O Princípio de Direito Internacional que norteia a obrigatoriedade da concessão de refúgio é o Princípio do Non-Refoulement – segundo o qual simplesmente não se pode rejeitar aquele que pede refúgio. Há ainda um Estatuto dos Refugiados e o Direito Internacional dos Refugiados é considerado, hoje, uma das três vertentes dos Direitos Humanos (segundo Antônio Augusto Cansado). Tal entendimento está consagrado na Declaração de Direitos Humanos de Viena de 1993. Dentre as três vertentes temos: Direito Internacional dos Direitos Humanos, Direito Internacional Humanitário e, por fim, Direito Internacional dos Refugiados. No Brasil há o CONARE que é a instância responsável por analisar os pedidos de refúgio. E na DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 24 ONU há o alto comissariado das Nações Unidas para refugiados – repartição da ONU voltada especificamente para as questões dos refugiados. Segundo a Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados (1951), em seu artigo 12, o Estatuto pessoal do refugiado será regido pela lei do país de seu domicílio ou na falta de domicílio, pela lei do país onde reside. Assim, a Convenção em alusão foi ratificada pelo Brasil e promulgada mediante o Decreto legislativo no 93 de 30/11/71 e pelo Decreto Executivo no 70.946 de 7/08/72 e devidamente implementada pela Lei 9.474/97. No Brasil, o CONARE (Comitê Nacional para Refugiados) é o órgão no âmbito do Ministério da Justiça responsável pelas questões concernentes aos refugiados. Deve-se atentar que quando do pedido do refúgio, o estrangeiro já fica autorizado a ter sua carteira de trabalho emitida e não poderá sofrer processo de expulsão e/ou extradição. Igualmente, outro instituto de suma importância vem a ser o da reunião familiar: será extensível os efeitos do refúgio aos familiares do refugiado. Em última análise, seus familiares terão autorização para residirem no Brasil e, caso se trate de ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, não precisará de comprovação de dependência econômica para a concessão dos efeitos do refúgio. REFÚGIO ASILO POLÍTICO Motivo da perseguição Raça, etnia, nacionalidade e religião Opinião política e ideológica Postura do Estado Concessão vinculada Concessão discricionária Espécies Territorial Territorial e diplomático (embaixada) Prazo Enquanto perdurar a perseguição 2 anos, renováveis enquanto perdurar a perseguição Órgão que concede CONARE (Comitê Nacional dos Refugiados) Ministério da Justiça Previsão Legal Lei 9.474/97 + Portarias do CONARE Art. 4º, X, CRFB/88 + Pacto de São José da Costa Rica EXAME DE ORDEM UNIFICADO – XXVI Um jovem congolês, em função de perseguição sofrida no país de origem, obteve, há cerca de três anos, reconhecimento de sua condição de refugiado no Brasil. Sua mãe, triste pela distância do filho, decide vir ao Brasil para com ele viver, porém não se enquadra na condição de refugiada. Com base na Lei brasileira que implementou o Estatuto dos Refugiados, cabe a você, como advogado que atua na área dos Direitos Humanos, orientar a família. Assinale a opção que apresenta a orientação correta para o caso. A) As medidas e os direitos previstos na legislação brasileira sobre refugiados se aplicam somente àqueles que tiverem sido reconhecidos nessa condição. Por isso, a mãe deve entrar com o pedido de refúgio e comprovar que também se enquadra na condição. B) Apesar de a mãe não ser refugiada, os efeitos da condição de refugiado de seu filho são extensivos a ela; por isso, ela pode obter autorização para residência no Brasil. C) A lei brasileira que trata de refúgio prevê a possibilidade de que pai e mãe tenham direito à residência caso o filho ou a filha venham a ser considerados refugiados, mas a previsão condiciona esse direito a uma avaliação a ser feita pelo representante do governo brasileiro. DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 25 D) Para que a mãe possa viver no Brasil com seu filho ou sua filha, ela deverá comprovar que é economicamente dependente dele ou dela, pois é nesse caso que ascendentes podem gozar dos efeitos da condição de refugiado reconhecida a um filho ou a uma filha. GABARITO: LETRA B Comentários: É justamente isso que prevê a Resolução Normativa 24/2017, CONARE REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. ALVES, José Augusto Lindgren. Os direitos humanos como tema global. 2.ed. São Paulo: Perspectiva, 2003. BARROSO, Luís Roberto. A reconstrução democrática do direito público no Brasil. Rio de Janeiro Renovar, 2007. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. A evolução da proteção dos direitos humanos e o papel do Brasil. Brasília: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1992. 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