Bitencourt. Conceito de Direito Penal

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Primeira Parte - FUNDAMENTOS E HISTÓRIA DO
DIREITO PENAL
CAPÍTULO I - CONCEITO DE DIREITO PENAL
Sumário: 1. Considerações introdutórias. 2.
Conceito de Direito Penal. 3. Caracteres do Direito
Penal. 4. Direito Penal objetivo e Direito Penal
subjetivo. 5. Direito Penal comum e Direito Penal
especial. 6. Direito Penal substantivo e Direito
Penal adjetivo. 7. Direito Penal num Estado
Democrático de Direito.
1. Considerações introdutórias
Falar de Direito Penal é falar, de alguma forma, de
violência. No entanto, modernamente, sustenta-se que a
criminalidade é um fenômeno social normal. Durkheim1
afirma que o delito não ocorre somente na maioria das
sociedades de uma ou outra espécie, mas sim em todas
as sociedades constituídas pelo ser humano. Assim,
para Durkheim, o delito não só é um fenômeno social
normal, como também cumpre outra função importante,
qual seja, a de manter aberto o canal de transformações
de que a sociedade precisa. Sob um outro prisma, pode-
se concordar, pelo menos em parte, com Durkheim: as
relações humanas são contaminadas pela violência,
necessitando de normas que as regulem. E o fato social
que contrariar o ordenamento jurídico constitui ilícito
jurídico, cuja modalidade mais grave é o ilícito penal,
que lesa os bens mais importantes dos membros da
sociedade.
Quando as infrações aos direitos e interesses do
indivíduo assumem determinadas proporções, e os
demais meios de controle social mostram-se
insuficientes ou ineficazes para harmonizar o convívio
social, surge o Direito Penal com sua natureza peculiar
de meio de controle social formalizado, procurando
resolver conflitos e suturando eventuais rupturas
produzidas pela desinteligência dos homens.
A denominação Direito Penal é mais tradicional no
Direito contemporâneo, com larga utilização,
especialmente nos países ocidentais. Direito Criminal
também foi uma terminologia de grande aplicação,
especialmente no século passado; hoje se encontra em
desuso, com exceção dos anglo-saxões, que preferem a
expressão criminal law. Durante sua evolução foram
sugeridas outras denominações que, contudo, não
obtiveram a preferência doutrinária nem foram adotadas
pelos ordenamentos positivos das nações
desenvolvidas2.
2. Conceito de Direito Penal
O Direito Penal apresenta-se, por um lado, como um
conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a
determinação de infrações de natureza penal e suas
sanções correspondentes — penas e medidas de
segurança. Por outro lado, apresenta-se como um
conjunto de valorações e princípios que orientam a
própria aplicação e interpretação das normas penais3.
Esse conjunto de normas, valorações e princípios,
devidamente sistematizados, tem a finalidade de tornar
possível a convivência humana, ganhando aplicação
prática nos casos ocorrentes, observando rigorosos
princípios de justiça. Com esse sentido, recebe também
a denominação de Ciência Penal, desempenhando
igualmente uma função criadora, liberando-se das
amarras do texto legal ou da dita vontade estática do
legislador, assumindo seu verdadeiro papel,
reconhecidamente valorativo e essencialmente crítico,
no contexto da modernidade jurídica. Pois, como
esclarece Zaffaroni4, com a expressão “Direito Penal”
designam-se — conjunta ou separadamente — duas
coisas distintas: 1) o conjunto de leis penais, isto é, a
legislação penal; e 2) o sistema de interpretação dessa
legislação, ou seja, o saber do Direito Penal.
Direito Penal — como ensinava Welzel5 — “é aquela
parte do ordenamento jurídico que fixa as características
da ação criminosa, vinculando-lhe penas ou medidas de
segurança”. Ou, no magistério de Mezger6, “Direito
Penal é o conjunto de normas jurídicas que regulam o
exercício do poder punitivo do Estado, associando ao
delito, como pressuposto, a pena como consequência”.
As definições de Direito Penal se sucedem, mantendo,
de modo geral, a mesma essência. Elencaremos,
somente para consultas, outras definições semelhantes:
Maggiore7, “Direito Penal é o sistema de normas
jurídicas, por força das quais o autor de um delito (réu)
é submetido a uma perda ou diminuição de direitos
pessoais”; Cuello Calón8, “Direito Penal é o conjunto
de normas estabelecidas pelo Estado que definem os
delitos, as penas e as medidas de correção e de
segurança com as quais são sancionados”.
Na mesma direção seguem as definições dos
principais penalistas pátrios: Magalhães Noronha9
definia o Direito Penal como “o conjunto de normas
jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado,
tendo em vista os fatos de natureza criminal e as
medidas aplicáveis a quem os pratica”. Para Frederico
Marques10, Direito Penal “é o conjunto de normas que
ligam ao crime, como fato, a pena como consequência, e
disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas,
para estabelecer a aplicabilidade de medidas de
segurança e a tutela do direito de liberdade em face do
poder de punir do Estado”. E, acrescentava Frederico
Marques, para dar uma noção precisa do Direito Penal,
é indispensável que nele se compreendam todas as
relações jurídicas que as normas penais disciplinam,
inclusive as que derivam dessa sistematização
ordenadora do delito e da pena.
3. Caracteres do Direito Penal
O Direito Penal regula as relações dos indivíduos em
sociedade e as relações destes com a mesma sociedade.
Como meio de controle social altamente formalizado,
exercido sob o monopólio do Estado, a persecutio
criminis somente pode ser legitimamente
desempenhada de acordo com normas preestabelecidas,
legisladas de acordo com as regras de um sistema
democrático. Por esse motivo os bens protegidos pelo
Direito Penal não interessam ao indivíduo,
exclusivamente, mas à coletividade como um todo. A
relação existente entre o autor de um crime e a vítima é
de natureza secundária, uma vez que esta não tem o
direito de punir. Mesmo quando dispõe da persecutio
criminis não detém o ius puniendi, mas tão somente o
ius accusationis, cujo exercício exaure-se com a
sentença penal condenatória. Consequentemente, o
Estado, mesmo nas chamadas ações de exclusiva
iniciativa privada, é o titular do ius puniendi, que tem,
evidentemente, caráter público.
Mas, afinal, especificamente, o que deve distinguir o
Direito Penal dos demais ramos do Direito? Qual deve
ser o seu critério diferencial?
Uma das principais características do moderno
Direito Penal é o seu caráter fragmentário, no sentido de
que representa a ultima ratio do sistema para a
proteção daqueles bens e interesses de maior
importância para o indivíduo e a sociedade à qual
pertence. Além disso, o Direito Penal se caracteriza pela
forma e finalidade com que exercita dita proteção.
Quanto à forma, o Direito Penal se caracteriza pela
imposição de sanções específicas — penas e medidas
de segurança — como resposta aos conflitos que é
chamado a resolver. Quanto à finalidade, existe hoje um
amplo reconhecimento por parte da doutrina, como
veremos com maior detalhe no Capítulo V, de que por
meio do Direito Penal o Estado tem o objetivo de
produzir efeitos tanto sobre aquele que delinque como
sobre a sociedade que representa. Pode-se, nesse
sentido, afirmar que o Direito Penal caracteriza-se pela
sua finalidade preventiva: antes de punir o infrator da
ordem jurídico-penal, procura motivá-lo para que dela
não se afaste, estabelecendo normas proibitivas e
cominando as sanções respectivas, visando evitar a
prática do crime. Também o Direito Penal, a exemplo dos
demais ramos do Direito, traz em seu bojo a avaliação e
medição da escala de valores da vida em comum do
indivíduo, a par de estabelecer ordens e proibições a
serem cumpridas. Falhando a função motivadora da
norma penal11, transforma-se a sanção abstratamente
cominada, através do devido processo legal, em sanção
efetiva, tornando aquela prevenção genérica, destinada
a todos, numa realidade concreta, atuando sobre o
indivíduo infrator, o que vem a ser caracterizado como a
finalidade de prevenção especial, constituindo a
manifestação mais autêntica do seu caráter coercitivo.
Mas, como dizia Magalhães Noronha12, “é o DireitoPenal ciência cultural normativa, valorativa e finalista”.
Na clássica divisão entre ciências naturais e culturais, o
Direito Penal pertence a esta classe, qual seja, à das
ciências do dever ser e não à do ser, isto é, à das
ciências naturais.
É ciência normativa porque tem como objeto o
estudo da norma, do Direito positivo e a sistematização
de critérios de valoração jurídica. Isto é, a Ciência do
Direito Penal tem como objeto o estudo do conjunto
dos preceitos legais e dos critérios de ponderação
jurídica que estruturam o “dever-ser”, bem como as
consequências jurídicas do não cumprimento dos
preceitos normativos, enquanto as ciências causais-
explicativas, como a Criminologia e a Sociologia
Criminal, preocupam-se com a análise da gênese do
crime, das causas da criminalidade, numa interação
entre crime, homem e sociedade.
Porém, a ciência penal, como dizia Welzel13, é uma
ciência “prática” — está dirigida à práxis — não só
porque serve à administração da Justiça, mas também
porque, num sentido mais profundo, constitui uma
teoria do atuar humano, justo e injusto, de forma que as
suas raízes atingem os conceitos fundamentais da
filosofia prática. Assim, embora não se trate de uma
ciência experimental, o Direito Penal não deixa,
modernamente, de preocupar-se com a gênese e com as
consequências do crime, assumindo também uma
função criadora, preocupando-se não só com o campo
puramente normativo, mas também com as causas do
fenômeno criminal e o seu impacto sobre a sociedade.
O Direito Penal também é valorativo. Sua atuação
está pautada não em regras aritméticas sobre o que é
certo ou errado, mas, sim, a partir de uma escala de
valores consolidados pelo ordenamento jurídico que
integra, os quais, por sua vez, são levados à prática por
meio de critérios e princípios jurídicos que são próprios
do Direito Penal. Nesse sentido, o Direito Penal
estabelece as suas próprias normas, que dispõe em
escala hierárquica, de tal forma que não resultem
incompatíveis com as normas de natureza
constitucional e supranacional. O Direito Penal tem
igualmente caráter finalista, na medida em que visa à
proteção dos bens jurídicos fundamentais. Essa
característica pode ser também interpretada a partir da
perspectiva funcional, incorporando ao âmbito das
pretensões do Direito Penal a garantia de sobrevivência
da ordem jurídica.
E, finalmente, o Direito Penal é sancionador, uma vez
que protege a ordem jurídica cominando sanções. O
Direito Penal, segundo Zaffaroni14, é
predominantemente sancionador e excepcionalmente
constitutivo. Sancionador no sentido de que não cria
bens jurídicos, mas acrescenta a sua tutela penal aos
bens jurídicos regulados por outras áreas do Direito. E
será, ainda que excepcionalmente, constitutivo, quando
protege bens ou interesses não regulados em outras
áreas do Direito, como, por exemplo, a omissão de
socorro, os maus-tratos de animais, as tentativas
brancas, isto é, que não produzem qualquer lesão etc.
Na verdade, é preciso reconhecer a natureza
constitutiva e autônoma do Direito Penal — e não
simplesmente acessória —, pois mesmo quando tutela
bens já cobertos pela proteção de outras áreas do
ordenamento jurídico, ainda assim, o faz de forma
peculiar, dando-lhes nova feição e com distinta
valoração15. Bettiol16, depois de analisar detidamente o
caráter constitutivo, original e autônomo do Direito
Penal, conclui, afirmando: “é mister proclamar antes de
tudo a plena e absoluta autonomia do Direito Penal por
razões lógicas, ontológicas e funcionais. Qualquer outra
consideração peca por formalismo ou encontra
justificações históricas apenas aparentes”.
4. Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo
Tem-se definido o ordenamento jurídico-positivo
como “o conjunto de normas criadas ou reconhecidas
por uma comunidade politicamente organizada que
garanta sua efetividade mediante a força pública”17.
O poder de criar ou de reconhecer eficácia a tais
normas é um atributo da soberania, e sua positividade
depende de um ato valorativo da vontade soberana,
que garanta seu cumprimento coercitivamente. O
Direito positivo recebe esse nome exatamente pelo fato
de que é “posto” pelo poder político. Nesses termos,
evidentemente que o Direito Penal é Direito positivo,
na medida em que a sua obrigatoriedade não depende
da anuência individualizada dos seus destinatários, mas
da vontade estatal soberana que o impõe, e o seu
cumprimento está garantido pela coerção, aliás, com a
sua forma mais eloquente, que é a pena.
E a noção de Direito Penal objetivo coincide,
justamente, com a ideia de conjunto de normas penais
positivadas, isto é, constitui-se do conjunto de
preceitos legais que regulam o exercício de ius puniendi
pelo Estado, definindo crimes e cominando as
respectivas sanções penais. Uma definição precisa a
respeito é a oferecida por Roxin, de acordo com o qual
“O Direito Penal se compõe da soma de todos os
preceitos que regulam os pressupostos ou
consequências de uma conduta cominada com uma
pena ou com uma medida de segurança”18.
O conteúdo específico das normas penais e sua
interpretação serão analisados no Capítulo VI,
entretanto, já aqui podemos adiantar que o Direito Penal
objetivo está formado por dois grandes grupos de
normas: por um lado, por normas penais não
incriminadoras que estão, em regra, localizadas na Parte
Geral do Código Penal, estabelecendo pautas para o
exercício do jus puniendi, que serão estudadas neste
volume 1 do nosso Tratado de Direito Penal, dedicado
à Parte Geral do Direito Penal material; por outro lado, o
Direito Penal objetivo está formado por normas penais
incriminadoras, dispostas na Parte Especial do Código
Penal, definindo as infrações penais e estabelecendo as
correspondentes sanções, que serão estudadas nos
demais volumes do nosso Tratado de Direito Penal.
Por sua vez, o Direito Penal subjetivo19 emerge do
bojo do próprio Direito Penal objetivo, constituindo-se
no direito a castigar ou ius puniendi, cuja titularidade
exclusiva pertence ao Estado, soberanamente, como
manifestação do seu poder de império. O Direito Penal
subjetivo, isto é, o direito de punir, é limitado pelo
próprio Direito Penal objetivo, que, através das normas
penais positivadas, estabelece os lindes da atuação
estatal na prevenção e persecução de delitos. Além
disso, o exercício do ius puniendi está limitado por uma
série de princípios e garantias assegurados
constitucionalmente, como veremos com maior detalhe
no Capítulo II.
5. Direito Penal comum e Direito Penal especial
Roberto Lyra20 definiu Direito Penal especial como
uma “especificação, um complemento do direito comum,
com um corpo autônomo de princípios, com espírito e
diretrizes próprias”.
O melhor critério para distinguir Direito Penal comum
e Direito Penal especial, a nosso juízo, é a
consideração dos órgãos que devem aplicá-los
jurisdicionalmente21: se a norma penal objetiva pode
ser aplicada através da justiça comum, sua qualificação
será de Direito Penal comum; se, no entanto, somente
for aplicável por órgãos especiais, constitucionalmente
previstos, trata-se de norma penal especial. Atendendo
a esse critério teremos, no Brasil, Direito Penal comum,
Direito Penal Militar e Direito Penal Eleitoral. Frederico
Marques e Damásio de Jesus22 não aceitam a
classificação do Direito Penal Eleitoral como Direito
Penal especial; o primeiro, porque a competência da
Justiça Eleitoral para julgar crimes eleitorais é
complementar e acessória; o segundo, porque a quase
totalidade dos juízes eleitorais pertence à justiça
comum. A nosso juízo, contudo, tanto a Justiça Militar
quanto a Eleitoral são órgãos especiais, com estruturas
próprias e jurisdições especializadas; logo, ambas
caracterizam a especialidade do Direito Penal.
Cumpre destacar que a distinção entre Direito Penal
comum e Direito Penal especial não deve ser
confundida com legislação penal comum — Código
Penal — e com legislação penal especial, também
conhecida como legislação extravagante, que é
constituída pelos demais diplomas legais que não se
encontram no CódigoPenal.
6. Direito Penal substantivo e Direito Penal adjetivo
Esta é uma distinção já superada, mas que merece ser
lembrada. Direito Penal substantivo, também conhecido
como Direito material, é o Direito Penal propriamente
dito, constituído tanto pelas normas que regulam os
institutos jurídico-penais, definem as condutas
criminosas e cominam as sanções correspondentes
(Código Penal), como pelo conjunto de valorações e
princípios jurídicos que orientam a aplicação e
interpretação das normas penais. Direito Penal adjetivo,
ou formal, por sua vez, é o Direito Processual, que tem
a finalidade de determinar a forma como deve ser
aplicado o Direito Penal, constituindo-se em verdadeiro
instrumento de aplicação do Direito Penal substantivo.
É bom salientar, como lembrava Asúa23, que o Direito
Penal Processual possui autonomia e conteúdo
próprios, não devendo ser considerado como integrante
do Direito Penal stricto sensu, e somente a utilização,
por algumas Universidades, como disciplinas de uma
mesma cátedra tem motivado essa conceituação
unitária.
7. Direito Penal num Estado Democrático de Direito
O Direito Penal pode ser concebido sob diferentes
perspectivas, dependendo do sistema político por meio
do qual um Estado soberano organiza as relações entre
os indivíduos pertencentes a uma determinada
sociedade, e da forma como exerce o seu poder sobre
eles. Nesse sentido, o Direito Penal pode ser
estruturado a partir de uma concepção autoritária ou
totalitária de Estado, como instrumento de persecução
aos inimigos do sistema jurídico imposto, ou a partir de
uma concepção Democrática de Estado, como
instrumento de controle social limitado e legitimado por
meio do consenso alcançado entre os cidadãos de uma
determinada sociedade.
Tomando como referente o sistema político instituído
pela Constituição Federal de 1988, podemos afirmar,
sem sombra de dúvidas, que o Direito Penal no Brasil
deve ser concebido e estruturado a partir de uma
concepção democrática do Estado de Direito,
respeitando os princípios e garantias reconhecidos na
nossa Carta Magna. Significa, em poucas palavras,
submeter o exercício do ius puniendi ao império da lei
ditada de acordo com as regras do consenso
democrático, colocando o Direito Penal a serviço dos
interesses da sociedade, particularmente da proteção de
bens jurídicos fundamentais, para o alcance de uma
justiça equitativa.
Nesse sentido, na exposição dos temas que compõem
a Parte Geral do Direito Penal — desde os
Fundamentos, passando pela Teoria Geral do Delito, até
o estudo das Consequências Jurídicas do Delito —,
levaremos sempre em consideração esse desiderato; ou
seja, o propósito de defender um Direito Penal humano,
legitimável por meio do respeito aos direitos e garantias
individuais, mesmo quando nos vejamos frustrados, na
prática, com a falta de recursos ou a má gestão na
administração da Justiça. Esse ponto de partida é
indicativo do nosso repúdio àquelas concepções
sociais comunitaristas, predominantemente
imperialistas e autoritárias, reguladoras de vontades e
atitudes internas, como ocorreu, por exemplo, com o
nacional-socialismo alemão. Esse tipo de proposta
apoia-se na compreensão do delito como infração do
dever, desobediência ou rebeldia da vontade individual
contra a vontade coletiva personificada na vontade do
Estado. Entendimento que consideramos inadmissível,
inclusive quando a ideia de infração de dever
apresenta-se renovada pelo arsenal teórico da vertente
mais radical do pensamento funcionalista. Essa postura
revela o nosso posicionamento acerca da função do
Direito Penal num Estado Democrático de Direito, qual
seja, a proteção subsidiária de bens jurídicos
fundamentais. Felizmente, esse entendimento vem
sendo predominante na doutrina brasileira24.
Essa visão do Direito Penal nos permitirá deduzir,
como veremos no próximo Capítulo, os limites do poder
punitivo estatal. Contudo, para uma exata compreensão
do significado e alcance dos princípios limitadores do
ius puniendi em um Estado Democrático de Direito, é
necessário explicar, ainda que de maneira sucinta, o
conceito de bem jurídico para o Direito Penal.
O bem jurídico não pode identificar-se simplesmente
com a ratio legis, mas deve possuir um sentido social
próprio, anterior à norma penal e em si mesmo preciso,
caso contrário, não seria capaz de servir a sua função
sistemática, de parâmetro e limite do preceito penal, e de
contrapartida das causas de justificação na hipótese de
conflito de valorações25. Vejamos as etapas iniciais da
construção desse entendimento.
O conceito de bem jurídico somente aparece na
história dogmática em princípios do século XIX. Diante
da concepção dos iluministas, que definiam o fato
punível como lesão de direitos subjetivos, Feuerbach
sentiu a necessidade de demonstrar que em todo
preceito penal existe um direito subjetivo, do particular
ou do Estado, como objeto de proteção26. Binding, por
sua vez, apresentou a primeira depuração do conceito
de bem jurídico, concebendo-o como estado valorado
pelo legislador. Von Liszt, concluindo o trabalho
iniciado por Binding, transportou o centro de gravidade
do conceito de bem jurídico do Direito subjetivo para o
“interesse juridicamente protegido”, com uma diferença:
enquanto Binding ocupou-se, superficialmente, do bem
jurídico, Von Liszt viu nele um conceito central da
estrutura do delito. Como afirmou Mezger, “existem
numerosos delitos nos quais não é possível demonstrar
a lesão de um direito subjetivo e, no entanto, se lesiona
ou se põe em perigo um bem jurídico”27.
Atualmente, o conceito de bem jurídico desempenha
uma função essencial de crítica do Direito Penal: por
um lado, funciona como fio condutor para a
fundamentação e limitação da criação e formulação dos
tipos penais; por outro lado, auxilia na aplicação dos
tipos penais descritos na Parte Especial, orientando a
sua interpretação e o limite do âmbito da punibilidade28.
Ocorre que, diante do atual momento de expansão do
Direito Penal, resulta, como mínimo, uma tarefa
complexa deduzir o conceito e conteúdo de bem
jurídico, como objeto de proteção do Direito Penal. Com
efeito, atravessamos um período de transição entre a
tradicional concepção pessoal de bem jurídico e
posturas que prescindem do dogma do bem jurídico
para a legitimação do exercício do ius puniendi estatal.
De acordo com a teoria pessoal de bem jurídico,
herdeira dos ideais liberais do Iluminismo, desenvolvida
notadamente por Hassemer, o bem jurídico deve ser
concebido como um interesse humano concreto,
necessitado de proteção pelo Direito Penal. Isto é, como
bens do homem, imprescindíveis para a sua
sobrevivência em sociedade, como a vida, a saúde, a
liberdade ou a propriedade. Sob essa perspectiva, os
bens jurídicos coletivos (por exemplo, a paz pública ou
a saúde pública) somente serão admitidos como objeto
de proteção pelo Direito Penal, na medida em que
possam ser funcionais ao indivíduo29. Dessa forma, o
Direito Penal abarcaria essencialmente delitos de
resultado e delitos de perigo que representassem uma
grave ameaça para a incolumidade de bens jurídicos
individuais, operando como um limite claro e preciso do
âmbito de incidência do poder punitivo do Estado30.
Com o fortalecimento do funcionalismo, passa-se a
questionar o entendimento restritivo sobre o conceito
de bem jurídico; sustenta-se que o Direito Penal não
estaria legitimado para atuar preventivamente frente a
problemas que afetassem as condições de convivência
em sociedade, tais como os ataques e as ameaças ao
meio ambiente, os atos terroristas, os abusos da
atividade empresarial contra a fiabilidade e segurança
das transações financeiras, ou das relações de
consumo, entre outros.
Com efeito, uma compreensão classificatória do
conceito de bem jurídico, delimitadora a priori do que
pode ou não ser conceituado como bem jurídico penal,
vem fracassando na doutrina, porque se revela incapaz
de abarcar a compreensão do fenômeno delitivo que se
vem impondo ultimamente por meio das linhas do
pensamento funcionalista. Nãosignifica, contudo,
sentenciar de morte o conceito de bem jurídico, nem o
abandono de sua função crítica, pelo contrário, ainda
hoje é possível sustentar que o conceito de bem
jurídico “desempenha um papel produtivo importante já
no nível primário de averiguação da estrutura do delito,
e, num segundo plano (no segundo nível), na
determinação do marco de ações compreendidas no tipo
como ‘de menosprezo do bem jurídico’”31. Em outros
termos, o conceito de bem jurídico continua sendo
determinante no processo exegético de determinação da
matéria proibida e da própria estrutura do delito.
Qual seria, então, a formulação mais adequada do
conceito de bem jurídico-penal, compatível tanto com a
sua função crítica e limitadora do exercício do ius
puniendi estatal como com a perspectiva funcional,
hoje predominante na concepção de sistema de Direito
Penal?
Uma proposta interessante é a formulada por
Schünemann, para quem o bem jurídico penal deve ser
conceituado e compreendido como uma “diretriz
normativa” que pode ser deduzida com apoio no
raciocínio desenvolvido pela moderna filosofia da
linguagem32. Com efeito, para esse autor, se partirmos
do conceito de contrato social e da ideia de que o
Estado deve assegurar a possibilidade de livre
desenvolvimento dos indivíduos, é possível deduzir,
por meio do método analítico da filosofia da linguagem,
as coordenadas do que o Estado pode proteger por
meio do Direito Penal, e do que não está legitimado a
proteger33.
Em uma linha similar, mas sem recorrer expressamente
ao método analítico da filosofia da linguagem, Roxin
defende que: “em um Estado democrático de Direito,
que é o modelo de Estado que tenho como base, as
normas penais somente podem perseguir a finalidade de
assegurar aos cidadãos uma coexistência livre e pacífica
garantindo ao mesmo tempo o respeito de todos os
direitos humanos. Assim, e na medida em que isso não
possa ser alcançado de forma mais grata, o Estado deve
garantir penalmente não só as condições individuais
necessárias para tal coexistência (como a proteção da
vida e da integridade física, da liberdade de atuação, da
propriedade etc.), mas também das instituições estatais
que sejam imprescindíveis a tal fim (uma Administração
da justiça que funcione, sistemas fiscais e monetários
intactos, uma Administração sem corrupção etc.).
Chamo ‘bens jurídicos’ a todos os objetos que são
legitimamente protegidos pelas normas sob essas
condições”34.
Na nossa concepção essa é a vertente mais adequada
na conceituação de bem jurídico penal. E com essa base
defendemos que a exegese do Direito Penal está
estritamente vinculada à dedução racional daqueles
bens essenciais para a coexistência livre e pacífica em
sociedade. O que significa, em última instância, que a
noção de bem jurídico-penal é fruto do consenso
democrático em um Estado de Direito. A proteção de
bem jurídico, como fundamento de um Direito Penal
liberal, oferece, portanto, um critério material
extremamente importante e seguro na construção dos
tipos penais, porque, assim, “será possível distinguir o
delito das simples atitudes interiores, de um lado, e, de
outro, dos fatos materiais não lesivos de bem algum”35.
O bem jurídico deve ser utilizado, nesse sentido, como
princípio interpretativo do Direito Penal num Estado
Democrático de Direito e, em consequência, como o
ponto de partida da estrutura do delito.
Por outro lado, a visão do Direito Penal num Estado
Democrático de Direito condiciona, em grande medida,
as funções que atribuímos à pena, temática que será
abordada com maior profundidade mais adiante, quando
do estudo das teorias da pena. Entretanto, podemos
adiantar aqui o sentido que pretendemos atribuir às
funções da pena num Estado Democrático de Direito.
O Direito Penal, segundo sustentava Welzel, tem
função ético-social e função preventiva. A função
ético-social é exercida por meio da proteção dos valores
fundamentais da vida social, que deve configurar-se
com a proteção de bens jurídicos. Os bens jurídicos são
bens vitais da sociedade e do indivíduo, que merecem
proteção legal exatamente em razão de sua significação
social. O Direito Penal objetiva, assim, assegurar a
validade dos valores ético-sociais positivos e, ao
mesmo tempo, o reconhecimento e a proteção desses
valores, que, em outros termos, caracterizam o conteúdo
ético-social positivo das normas jurídico-penais36. A
soma dos bens jurídicos constitui, afinal, a ordem
social. O valor ético-social de um bem jurídico, no
entanto, não é determinado de forma isolada ou
abstratamente; ao contrário, sua configuração será
avaliada em relação à totalidade do ordenamento social.
A função ético-social é inegavelmente a mais
importante do Direito Penal, e, baseada nela, surge a
sua segunda função, que é a preventiva.
Na verdade, o Direito Penal protege, dentro de sua
função ético-social, o comportamento humano daquela
maioria capaz de manter uma mínima vinculação ético-
social, que participa da construção positiva da vida em
sociedade por meio da família, escola e trabalho. O
Direito Penal funciona, num primeiro plano, garantindo
a segurança e a estabilidade do juízo ético-social da
comunidade, e, em um segundo, reage, diante do caso
concreto, contra a violação ao ordenamento jurídico-
social com a imposição da pena correspondente.
Orienta-se o Direito Penal, segundo a escala de valores
da vida em sociedade, destacando aquelas ações que
contrariam essa escala social, definindo-as como
comportamentos desvaliosos, apresentando, assim, os
limites da liberdade do indivíduo na vida comunitária. A
violação desses limites, quando adequada aos
princípios da tipicidade e da culpabilidade, acarretará a
responsabilidade penal do agente. Essa consequência
jurídico-penal da infração ao ordenamento produz como
resultado ulterior o efeito preventivo do Direito Penal,
que caracteriza a sua segunda função.
Enfim, para Welzel, o Direito Penal tem como objetivo
a proteção dos valores ético-sociais da ordem social. Na
verdade, a função principal do Direito Penal, sustentava
o catedrático de Munich, é a função ético-social, e a
função preventiva surge como consequência lógica
daquela. Essa orientação de Welzel foi duramente
combatida por grande parte da doutrina por priorizar a
finalidade eticizante do Direito Penal, ignorando a
função protetora de bens jurídicos fundamentais, a
despeito de ser acompanhado por grandes
doutrinadores, como Stratenwerth37, Jescheck38,
Cerezo Mir39, entre outros. Defendendo-se dessa
acusação, Welzel afirmava que a orientação que
sustentava abrangia a proteção de bens jurídicos, que
apenas se concretizava pela proteção de valores ético-
sociais40. Mais recentemente, Hassemer reconheceu
que a visão de Welzel era mais abrangente na medida
em que visava à proteção de bens jurídicos através da
proteção de valores de caráter ético-social41.
A pena deve manter-se dentro dos limites do Direito
Penal do fato e da proporcionalidade, e somente pode
ser imposta mediante um procedimento cercado de
todas as garantias jurídico-constitucionais. Hassemer42
afirma que “através da pena estatal não só se realiza a
luta contra o delito, como também se garante a
juridicidade, a formalização do modo social de sancionar
o delito. Não faz parte do caráter da pena a função de
resposta ao desvio (o Direito Penal não é somente uma
parte do controle social). A juridicidade dessa resposta
(o Direito Penal caracteriza-se por sua formalização)
também pertence ao caráter da pena”.
A formalização do Direito Penal tem lugar por meio
da vinculação com as normas e objetiva limitar a
intervenção jurídico-penal do Estado em atenção aos
direitos individuais do cidadão. O Estado não pode — a
não ser que se trate de um Estado totalitário — invadir a
esfera dos direitos individuais do cidadão, ainda e
quando haja praticado algum delito. Ao contrário, os
limites em que o Estado deve atuar punitivamente
devem ser uma realidade concreta. Esses limites
referidos materializam-se através dos princípios da
intervenção mínima, da proporcionalidade,da
ressocialização, da culpabilidade etc. Assim, o
conceito de prevenção geral positiva será legítimo
“desde que compreenda que deve integrar todos estes
limites harmonizando suas eventuais contradições
recíprocas: se se compreender que uma razoável
afirmação do Direito Penal em um Estado social e
democrático de Direito exige respeito às referidas
limitações”43. A onipotência jurídico-penal do Estado
deve contar, necessariamente, com freios ou limites que
resguardem os invioláveis direitos fundamentais do
cidadão. Este seria o sinal que caracterizaria o Direito
Penal de um Estado pluralista e democrático. A pena,
sob este sistema estatal, teria reconhecida, como
finalidade, a prevenção geral e especial, devendo
respeitar aqueles limites, além dos quais há a negação
de um Estado de Direito social e democrático.
Es s es princípios, que por opção político-criminal
denominamos limitadores do poder repressivo estatal,
serão, em seu conjunto, examinados no próximo
Capítulo.
1. E. Durkheim, Las reglas del método sociológico,
Espanha, Morata, 1978, p. 83.
2. Dorado Montero, Direito protetor dos criminosos;
De Lucca, Princípios de Criminologia; Puglia, Direito
repressivo etc.
3. Santiago Mir Puig, Derecho Penal; Parte General, 8ª
ed., Barcelona, Reppertor, 2010, p. 42-43.
4. Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, 6ª ed., Buenos
Aires, Ediar, 1991, p. 41.
5. Welzel, Derecho Penal alemán, 3ª ed. castellana da
12ª ed. alemán, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1987, p.
11.
6. Mezger, Tratado de Derecho Penal , 2ª ed., Madrid,
Revista de Derecho Privado, 1946, v. 1, p. 27-8.
7. Maggiore, Diritto Penale, 5ª ed., Bologna, Zanichelli,
1949, v. 1, t. 1, p. 4.
8. Cuello Calón, Derecho Penal, Barcelona, Bosch,
1960, t. 1, p. 8.
9. Magalhães Noronha, Direito Penal, 15ª ed., São
Paulo, Saraiva, 1978, v. 1, p. 12.
10. Frederico Marques, Curso de Direito Penal, São
Paulo, Saraiva, 1954, v. 1, p. 11.
11. Muñoz Conde, Derecho Penal y control social,
Sevilla, Fundación Universitaria de Jerez, 1995, p. 31 e s.
12. Magalhães Noronha, Direito Penal, cit., v. 1, p. 5.
13. Welzel, Derecho Penal alemán, cit., p. 11.
14. Zaffaroni, Manual, cit., p. 57.
15. Nesse sentido também é o entendimento de Paulo
José da Costa Jr., Curso de Direito Penal, São Paulo,
Saraiva, 1991, v. 1, p. 3.
16. Giuseppe Bettiol, Direito Penal, trad. Paulo José da
Costa Jr. e Alberto Silva Franco, 2 ª ed., São Paulo,
Revista dos Tribunais, v. 1, p. 114.
17. M. Cobo del Rosal e R. S. Vives Antón, Derecho
Penal; Parte General, 3ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch,
1991, p. 33.
18. Derecho Penal, Fundamentos. La estructura de la
teoría del delito, trad. Diego-Manuel Luzón Pena,
Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente
Remensal, Madrid, Civitas, 1997, t. I , p. 41.
19. Aníbal Bruno, Direito Penal, 3ª ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1967, v. 1, p. 19.
20. Roberto Lyra, Introdução ao estudo do Direito
Criminal, 1946, p. 52.
21. Nesse sentido era o entendimento de Magalhães
Noronha, Direito Penal, cit., v. 1, p. 9, e de Frederico
Marques, Curso de Direito Penal, cit., p. 20.
22. Frederico Marques, Curso de Direito Penal, cit., p.
21, e Damásio E. de Jesus, Direito Penal, 12ª ed., São
Paulo, Saraiva, 1988, v. 1, p. 8.
23. Luiz Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, v.
1, p. 49.
24. Francisco de Assis Toledo, Princípios básicos de
Direito Penal, 5ª ed., São Paulo, Saraiva, 1995, p. 3 e 6;
Frederico Marques, Tratado de Direito Penal,
Campinas, Millennium, 1999, v. III, p. 143; Basileu
Garcia, Instituições de Direito Penal, 4ª ed., São Paulo,
Max Limonad, 1976, v. I, t. II, p. 406; Damásio E. de
Jesus , Direito Penal; Parte Geral, 19ª ed., São Paulo,
Saraiva, 1995, v. 1, p. 456-457.
25. Jescheck, Tratado, p. 351-353.
26. Jescheck, Tratado, cit., p. 350.
27. Mezger, Tratado de Derecho Penal, v. I, p. 399.
28. Esse é o entendimento majoritário da doutrina
especializada. Veja a respeito Roland Hefendehl (ed.),
La teoría del bien jurídico, ¿Fundamento de
legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios
dogmático?, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2007.
29. Winfried Hassemer, ¿Puede haber delitos que no
afecten a un bien jurídico penal?, trad. de Beatriz
Spínola Tártaro, In: Roland Hefendehl (ed.), La teoría
del bien jurídico, cit., p. 96, reiterou uma série de
postulados já conhecidos desde a formulação de sua
teoria pessoal do bem jurídico: a) o bem jurídico é
irrenunciável como instrumento de política criminal, b)
deveria estar centrado como núcleo negativo tradicional
de crítica ao Direito Penal, c) os bens jurídicos coletivos
ou universais são bens jurídicos em sentido penal, d) os
bens universais devem ser funcionais à pessoa, e) uma
política criminal moderna e divagadora, com a utilização
de bens jurídicos vagos e generalizadores, produz
danos ao conceito tradicional de bem jurídico.
30. Gerhard Seher, La legitimación de normas penales
basada en principios y el concepto de bien jurídico,
In: Roland Hefendehl (ed.), La teoría del bien jurídico,
cit., p. 73-74.
31. Bernd Schünemann, El principio de protección de
bienes jurídicos como punto de fuga de los límites
constitucionales de los tipos penales y de su
interpretación, In: Roland Hefendehl (ed.), La teoría
del bien jurídico, cit., p. 199.
32. El principio de protección de bienes jurídicos
como punto de fuga de los límites constitucionales de
los tipos penales y de su interpretación, In: Roland
Hefendehl (ed.), La teoría del bien jurídico, cit., p. 202-
203.
33. Confira a argumentação de Schünemann in Roland
Hefendehl (ed.), La teoría del bien jurídico, cit., p. 200-
226.
34. Claus Roxin, ¿Es la protección de bienes jurídicos
una finalidad del Derecho Penal? , In: Roland
Hefendehl (ed.), La teoría del bien jurídico, cit., p. 447.
35. Cobo del Rosal e Vives Antón, Derecho Penal, cit.,
p. 247.
36. Hans Welzel, Derecho Penal, p. 11-12.
37. Stratenwerth, Derecho Penal, p. 2.
38. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, p. 7.
39. Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal, p. 19.
40. Winfried Hassemer & Francisco Muñoz Conde,
Introducción a la criminología, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1989, p. 100.
41. Hassemer & Muñoz Conde, Introducción a la
criminología, p. 101-102.
42. Hassemer, Los fines de la pena, p. 136.
43. Santiago Mir Puig, Los fines de la pena, cit., p. 58.
	Primeira Parte - FUNDAMENTOS E HISTÓRIA DO DIREITO PENAL
	CAPÍTULO I - CONCEITO DE DIREITO PENAL
	1. Considerações introdutórias
	2. Conceito de Direito Penal
	3. Caracteres do Direito Penal
	4. Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo
	5. Direito Penal comum e Direito Penal especial
	6. Direito Penal substantivo e Direito Penal adjetivo
	7. Direito Penal num Estado Democrático de Direito