Sebenta-IADI-II

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FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA 
Introdução ao Direito II 
Dr. Aroso Linhares 
 
Eduardo Figueiredo 
Ano Letivo 2013/2014 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
BIBLIOGRAFIA UTILIZADA: 
 
BRONZE, Fernando José, Lições de Introdução ao Direito, reimpressão da 2ª edição, Coimbra Editora, 2010 
NEVES, A. Castanheira, Curso de Introdução ao Estudo do Direito, coletânea de múltiplos textos, Biblioteca da FDUC 
LINHARES, Aroso , Sumários desenvolvidos das aulas de Introdução ao Direito II, 2009 
JUSTO, A. Santos, Introdução ao Estudo do Direito, 3ª edição, Coimbra editora, 2006 
NEVES, A. Castanheira, «Jurisprudência dos interesses», Digesta, vol. 2º, Coimbra, 1995 
 
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Eduardo Figueiredo 2ª Turma Teórica 2013/2014 
CAPÍTULO III 
 
A EXPERIÊNCIA DO SISTEMA JURÍDICO ENQUANTO CONVERSÃO DA VALIDADE 
TRANSSUBJETIVA NUMA DOGMÁTICA ESTABILIZADA 
 
A. Prolegómenos 
 
1. Uma introdução 
 O direito como ordem de validade só pode ser associada a uma experiência de validade comunitária. 
Surgem duas dimensões fundamentais reconhecidas ao direito: a validade comunitária (ligada e exigida por 
um autêntico ethos comunitário) e a controvérsia prática. Assim, por um lado, identifica-se esta validade 
comunitária inscrita numa validade cultural e institucional e marcada por uma nota de pessoalidade. Por outro 
lado, somos remetidos a considerar a importância do direito na resolução de controvérsias juridicamente 
relevantes, ao mesmo tempo que procura a garantia de uma bilateralidade e atributiva neste processo de 
afastamento daquilo que surge como um decisionismo arbitrário e que não pode ser associado ao direito. 
 Surge assim, a necessidade de reconhecimento de um sistema jurídico que procure, através de uma 
mediação dogmática entre estas duas dimensões, a estabilização necessária ao surgimento de um horizonte 
de validade. O julgador deve conseguir, a qualquer momento, procurar resolver a controvérsia através do 
reconhecimento de um conjunto de fundamentos e critérios constitutivos deste sistema jurídico. 
 
2. O Sistema Jurídico1 
 Este surge como uma autêntica condição de tercialidade. O sujeito imparcial vai comparar as 
posições juridicamente relevantes dos sujeitos da controvérsia, levando a cabo o autêntico exercício de 
reconhecimento de uma bilateralidade atributiva, ao "dar a cada um juridicamente o que é seu", partindo do 
reconhecimento de cada indivíduo como autónomo e responsável. 
 A resolução da controvérsia, ou seja, a decisão, não é entendida como produto da sua vontade, 
devendo traduzir uma experimentação do sistema, surgindo como uma decisão articulada com um juízo-
julgamento que se constrói com base em fundamentos e critérios do sistema jurídico e a sua experimentação 
na resolução do problema prático. Este tem, portanto, de ser um juízo decisório construído racionalmente 
através dos elementos estabilizados no sistema. 
 A decisão deve, assim, manifestar uma voluntário sustentada numa autoridade potestas, realizando o 
sistema e a própria validade comunitária que o estabiliza e a ele está associada. 
 
3. Os valores como projetos ou exigências de plenitude 
 Os valores surgem como base de uma praxis comunitária, integrando os membros da comunidade 
ao mesmo tempo que os responsabiliza. Os valores podem afirmar-se como experiências que procuram 
plenitude (transfinitude), construindo-se como orientações para as nossas atividades práticas. Encaram o 
homem como um Ser-com-os-outros, permitindo esta coexistência. 
 São os valores comunitários juridicamente relevantes que autonomizam este polo da Commune que 
encara os sujeitos como indivíduos com direitos e deveres, procurando um homo humanus autônomo e 
responsável. 
 
4. O sistema jurídico como sistema pluridimensional 
4.1. A compreensão unidimensional do normativismo 
 O normativismo entendia o sistema como unidimensional, considerando um direito constituído por 
normas (enunciados hipotético-condicionais) com um modo-de-ser abstrato, ao exigir-se que se considere 
que o direito de fato exista, mas independentemente da sua realização concreta. Este conceito está ligado ao 
normativismo crescente no séc. XIX. 
 
4.2. A compreensão pluridimensional do sistema 
 Surge, porém, uma nova conceção do sistema que admite a existência de vários modos de 
vinculação, com diferentes presunções de vigência. E todos estes critérios vinculam o legislador, mas em 
termos diferentes. Falamos assim de um sentido amplo de vinculação, longe do tipo de vinculação associado 
prescritivo autoritário associado as proposições legais. 
 
 
 
 
1
 Atentar ao esquema da página 88 dos Sumários Desenvolvidos. 
3 
 
Eduardo Figueiredo 2ª Turma Teórica 2013/2014 
5. A distinção estrutural entre fundamentos e critérios 
 O fundamento deve ser entendido como warrant argumentativo, isto é, um conjunto de referências 
que conferem sentido a um argumento, já que consagram exigências nucleares para a sua construção 
(apesar de não conter, em si, a resolução para um problema.) há certos estratos do sistema jurídico que 
devem ser tratados metodologicamente como fundamentos, isto é, como uma racionalização justificativa da 
inteligibilidade de um certo domínio ou compromisso prático. Os princípios normativos são os maiores 
exemplos de fundamentos que podemos encontrar. Estes distinguem-se pela manifestação de um 
compromisso prático e a exigência de validade que surge como uma intenção direta de realização em 
concreto. 
 Já o critério deve ser visto como um "operador" que surge como um esquema direto de 
argumentação, podendo ser mobilizado para a realização de tipos de problemas concretos, partindo da sua 
antecipação para propor caminhos/esquemas de solução. Destacam-se os exemplos das normas legais (cria 
uma hipótese graças à sua estrutura), critérios da doutrina (surgem como reconstruções reflexivas de 
problemas, considerando todos os seus aspetos) e critérios jurisprudenciais (existe um caso que foi resolvido 
e cuja solução pode ser mobilizada para a resolução de outros casos análogos e futuros.). 
 
 Para apoiar a distinção feita, importa referir a metáfora construída por Drucilla Cornell ou Adela 
Cortina. Esta metáfora parte da associação dos fundamentos (principalmente dos princípios) à luz de um 
farol ou à orientação de uma bússola. O problema juridicamente relevante a resolver pelo julgador assume-se 
como um caminho desconhecido (e cheio de novidades/especificidades) a percorrer por um viajante. Para 
percorrer este caminho (cuja finalidade é alcançar a decisão-juízo), este conta também com critérios, isto é, 
com um conjunto de práticas de estabilização e realização do sistema jurídico, e que são criados por 
legisladores, juristas, juízes, etc... e que, são associados a mapas/itinerários. 
 Assim, a luz do farol surge como um fundamento, não prevendo os problemas que o caminhante irá 
enfrentar, mas proporcionando uma orientação fundamental, garantindo que o seu caminho realiza certas 
exigências ("seguir sempre a luz do farol"), e mostrando que não se deve afastar dessas exigências. 
 Já os mapas e itinerários surgem como critérios, que não se confundem com o caminho a percorrer, 
mas preveem, exemplificam ou reconstroem reflexivamente várias situações-problemas, propondo 
alternativas e soluções plausíveis. 
 Porém, o caminhante deve ter a noção de que não deve tratar a orientação oferecida pelos 
fundamentos como aquela que lhe é fornecida pelos mapas. Deve ainda não procurar utilizar apenas a 
orientação que lhe é proposta pelos critérios, já que este deve sempre seguir a "luz do farol" ou a indicação 
da bússola, procurando nunca caminhar em sentir oposto aos destas, sejam quais forem as indicações dos 
critérios.Assim, os critérios devem ser sempre confrontados com os princípios para se verificar se estes os 
respeitam. 
 
Diferenças entre sistemas de legislação e sistemas de common law 
 Há apenas diferenças de grau no que toca à diferença de ambos os sistemas: 
• Nos sistemas de common law, procuram-se critérios jurisprudenciais, através da procura de precedentes, 
mesmo que o problema já esteja tratado numa norma legal, sendo depois experimentados com base em 
fundamentos e até outros critérios. 
• Nos sistemas legislativos, procura-se, primeiramente, um critério legal, tendo depois em atenção os 
fundamentos, critérios jurisprudências e doutrinais que ajudem a entender esse critério legal. 
 
B. A experiência do sistema 
 
1. A importância dos princípios normativos 
 Os princípios normativos surgem como objetivações de compromissos prático-comunitários e do seu 
horizonte de validade, ganhando a sua especificidade quando são mobilizados nesta experiência de 
realização destes valores. É esta estabilização do sistema, derivada da realização prática dos valores e da 
sua objetivação dogmaticamente estabilizada, que os converte em fundamentos, dotando-os de uma 
dimensão axiológica e uma dimensão dogmática desoneradora que acarreta consigo um entendimento dos 
princípios como "expressões normativas do direito nas quais o sistema jurídico cobra o seu sentido e não 
apenas a sua racionalidade". (CASTANHEIRA NEVES) 
 Estes têm um contexto histórico de emergência que se vai alterando, sem prejudicar o núcleo de 
identidade deste princípio. Este entendimento afasta-se do pensamento jusnaturalista que considerava os 
valores imutáveis. Hoje em dia, estes são entendidos como criações culturais e experiências da prática 
comunitária em permanente adaptação e transformação. 
 
 
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Eduardo Figueiredo 2ª Turma Teórica 2013/2014 
Exemplo do princípio da legalidade criminal de Feuerbach 
 Este princípio surge nos finais do século XVIII, associado as revoluções liberais, surgindo como 
princípio derivado da relação entre direito e poder. Eram necessários limites ao sistema punitivo do estado já 
que este tinha o monopólio da punição, que podia ser usado como instrumento de perseguição ou afirmação 
da prepotência (em moldes arbitrários). Assim, o direito surge como fundamento e limite ao poder político, 
numa autêntica ótica de justiça protetiva (inserida na segunda linha da O.J.) este afirma-se como um 
princípio transpositivo do direito penal, pois não precisava de estar consagrado constitucionalmente, já que é 
um princípio básico para a existência de uma ordem de direito. 
 
1.1. Princípios como direito vigente: como ratio, intentio e como jus. 
 
1.1.1. Princípios como Ratio 
 As conceções que veem os princípios como ratio, entendem estes como normas, isto é, condições 
racionais e epistemológicas que se afirmam como enunciados de dever ser obtidos a partir da interpretação 
das normas. Esta perspetiva está intimamente ligada a uma conceção normativista (unidimensional) do 
sistema constituído só por normas racionais. (Séc. XIX) Os princípios seriam obtidos por abstração 
generalizante das normas vigentes. Podemos assim entendê-los como enunciados retirados a partir das 
normas e através de um exercício de concentração lógica das normas. 
 Estes princípios gerais de direito permitem-nos determinar cognitivamente um sistema 
unidimensional, possibilitando o surgimento de um modismo normativista, sendo entendidos como operações 
de conhecimento do direito-objeto. 
 
 Vejamos a perspetiva de Ihering e a Herança da Escola Histórica: 
• Durante o positivismo conceitual, as principais fontes do direito da época eram a lei e o costume. Podemos 
falar assim de um direito, respetivamente, imposto e posto. O contexto político e histórico levaria a uma 
grande dispersão de materiais jurídicos. 
• Ora, o normativismo admitia que a grande tarefa da ciência do direito (e de uma jurisprudência inferior) 
seria a de reduzir esta complexidade através de uma análise jurídica numa tentativa de converter estes 
materiais em normas com uma estrutura racional. 
• Assim, relativamente a cada conjunto de normas, procura-se uma síntese fundamental do seu regime, 
reduzindo-as para uma ou duas proposições jurídicas mais gerais que sintetizam racionalmente os 
conteúdos de outras proposições e conteúdos (princípios gerais de direito). 
• Estes não fazem exatamente parte do sistema jurídico, sendo usados como enunciados a recorrer para 
conhecer melhor as normas. Afirmam-se, assim, como pressupostos epistemológicos associados a um 
direito objetivo ("que é e não que deve ser"). 
• Alerta ainda para a existência de um jurisprudência superior empenhada na afirmação/criação de institutos 
e conceitos e na criação de um direito dogma. 
 
1.1.2. Princípios como intentio 
 Esta linha de compreensão surge com a herança neokantiana de Stammler, admitindo que os 
princípios são intenções de validade ético-comunitária. Afirmam-se, assim, como intenções/exigências dos 
princípios que já têm um sentido normativo, ou seja, têm índole jurídica, mas aos quais (e de origem pré-
jurídica) deve ser reconhecida maioritariamente uma índole ética. Para que estes princípios se afirmem como 
direito vigente estes carecem de ser objetivados pelas normas legais ou pelos critérios da jurisprudência 
judicial, dependendo de uma decisão autoritária tomada pelo legislador ou pelo juiz, que lhe vai conferir a sua 
força jurídica. 
 
Antes de se tornarem jurídicos, estes desempenham alguma tarefa? 
• Podem ser vistos como intenções regulativas, manifestando compromissos comunitários, embora sem 
caráter jurídico. Servem, essencialmente para orientar a construção de critérios jurídicos. É importante 
reconhecer esta função regulariza para a normativa constituição do direito positivo, não confundindo, 
porém, intenções regulativas com constitutivas (já que estas últimas não se verificam). Assim, quando o 
legislador prescreve uma norma deve ter em atenção estes princípios que fazem parte do horizonte de 
validade comunitária. 
• Podem ser vistos como intenções regulativas com um caráter metodológico, isto é, como intenções (que 
não constituindo direito vigente) nos surgem como apoios-arrimos para a aplicação do direito em concreto, 
ajudando à resolução das indeterminações das normas legais ou para a prática de integração de lacunas a 
partir de princípios pré-jurídicos sempre que não existam normas capazes de ser mobilizadas como 
critérios para o problema. 
 
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Eduardo Figueiredo 2ª Turma Teórica 2013/2014 
1.1.3. Princípios como jus (direito vigente) 
 Os princípios normativos surgem como expressão de uma validade que já é jurídica e que deriva 
de um problema jurídico. Surgem como exigências que não se esgotam nas objetivações normativas feitas 
dos princípios, resultando de uma vontade contingente. Afirmam-se como autênticos fundamentos 
constitutivos da validade do direito, em todos os planos da sua afirmação e experimentação da juridicidade. 
Enquanto as normas enunciam um ought to do, os princípios traduzem um ought to be. 
 A opção por esta perspetiva no seu sentido pleno (que não entende os princípios como jus 
subsidiário, utilizados, portanto, apenas quando não há critérios) afirma a importância e relevo normativo e 
metodológico autónomo dos princípios no que toca à realização do direito sem a mediação de um critério-
norma, impondo uma bivalência normativa. [Os princípios participam no direito vigente como intenções que 
regulam a sua validade, tornando possível a integridade do direito, que depende diretamente de uma 
autêntica comunidade de princípios. (Dworkin)] 
 É ainda de destacar a irredutibilidade dos princípios enquanto juridicidade vigente quer ás 
prescrições autoritáriasque fundamentam, que a regras puras de juízo e argumentação. 
 
1.1.4. A consonância prática dos princípios 
 Fala-se de uma consonância prática dos princípios com as possibilidades da sua realização em 
concreto. Como estes não antecipam problemas, temos de considerar que é a sua concretização que lhes 
atribui um sentido, procurando garantir a consonância prática entre os fundamentos invocados (que não 
preveem soluções!) e o conteúdo normativo-concreto da sua realização. 
 
2. Classificação dos princípios entendidos como jus 
 
2.1. Os princípios segundo a posição que ocupam na consciência jurídica geral2 
 Princípios mais contingentes ou vulneráveis: falamos de princípios que partem de um 
diagnóstico histórico típico da consciência jurídica geral, só tendo sentido no contexto 
historicamente circunscrito em que foram criados. Ex: Princípio da preponderância do marido 
no casamento (Estado Novo) 
 Princípios que exprimem diretamente a intenção axiologicamente última do direito: princípios 
fundamentais para a existência de uma verdadeira ordem de direito, já que lhes associamos 
um conjunto de exigências axiológicas. 
 Aquisições culturais irrenunciáveis que constituem o património dos princípios jurídicos 
fundamentais. 
 
[Devido à subjetividade associada a esta classificação, não é este tipo de classificação que, num contexto de 
prova escrita, nos pedem para realizar.] 
 
2.2. Os princípios segundo a posição que ocupam no sistema 
Estamos perante uma classificação num plano mais metodológico que reconhece três tipos de 
princípios: 
 Princípios positivos 
Tradicionalmente são entendidos como o conjunto de princípios que o direito vigente consagra de 
uma forma explícita ou implícita. Esta perspetiva levar-nos-ia a considerar que todos os princípios 
consagrados nas leis fossem considerados positivos e, como tal, o Dr. Aroso Linhares sugere uma definição 
mais restrita, “produtiva e interessante” que entende que estes princípios são aqueles que o direito vigente 
consagra explicita ou implicitamente para afastar orientações alternativas também plausíveis. 
Ex: Princípio do “numerus clausus” relativo aos direitos reais
3
, perante o qual existem outras 
alternativas (talvez não aceites na nossa O.J., mas que são perfeitamente legítimas). O mesmo se pode dizer 
relativamente ao princípio da acusação ou da estrutura acusatória. Essa alternativa poderá passar, por 
exemplo, pela opção do princípio dispositivo que é utilizado nos EUA. Já o Princípio da legalidade criminal 
não pode ser entendido como positivo já que não existe alternativa plausível numa ordem de direito, apesar 
de este estar consagrado na nossa CRP. 
 
 
 
 
2
 Entendida como o «conjunto de valores que, numa comunidade, dão sentido ao direito como verdadeiro direito» 
(CASTANHEIRA NEVES) 
3
 E ainda outros apresentados na página 100 dos sumários desenvolvidos. 
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Eduardo Figueiredo 2ª Turma Teórica 2013/2014 
 
 Princípios Transpositivos 
São princípios que estão consagrados nas normas e, como tal, fazem parte de um direito vigente 
assimilado pela prática de que constitui dimensão, mas que se afirmam como condições normativas de 
validade de uma ordem de direito que, pelo fato de não haver alternativas plausíveis, nem precisavam de 
estar consagrados nas normas já que continuariam a afirmar-se como princípios cuja verificação é 
fundamental e até exigida. Tratam-se de exigências a determinados campos do direito que são fundamentais 
para a institucionalização de uma ordem de direito. Estes domínios em causa (direito civil, direito penal, 
etc…) nunca poderiam ser pensados sem esses princípios ou renunciando ás exigências contingentes que 
eles traduzem. 
No sentido amplo da formulação de princípios positivos podemos, sem dúvida, incluir os princípios 
positivos e transpositivos. A importância no que toca à distinção que aqui realizamos entre eles prende-se 
com o fato de que estes princípios transpositivos não carecem a sua consagração positiva para serem 
reconhecidos. 
Ex: Direito Constitucional: princípio da separação dos poderes, proteção da confiança, etc… No 
direito criminal destaca-se o princípio da culpa e nullum crimen sine lege; no direito privado, com o princípio 
da autonomia privada, principio do contraditório, etc… 
 
 Princípios Suprapositivos 
Há um núcleo de exigências comuns a todos os domínios do direito e que surgem como fundamento 
de todas as exigências desse núcleo de identidade que carateriza o direito. Estes princípios são a expressão 
imediata das exigências de igualdade e responsabilidade que constituem e especificam o reconhecimento do 
homem-pessoa e são transversais a toda a ordem de direito. 
 Estas exigências exigem um autêntico equilíbrio dialético entre o polo do SUUM e da COMMUNE: 
 
SUUM 
 O Direito a reconhecer um conjunto de princípios transversais a todos os seus campos como 
condição para reunir as componentes necessárias de igualdade e liberdade associadas a um plano de 
autodeterminação e que se prende largamente com o reconhecimento da pessoalidade humana que está na 
base do polo do SUUM, enquanto polo de garantias jurídicas de que será reconhecida a liberdade e 
autonomia humana. 
 
COMMUNE 
 O surgimento de uma validade comunitária que sustentará a institucionalização de uma 
responsabilidade comunitária reconhecida aos indivíduos e que limita a sua autodeterminação, mas apenas 
do modo que o direito o permita. Impõem-se deveres e exigências, mas não arbitrárias e desmedidas. 
Considera-se necessária uma institucionalização formal da responsabilidade jurídica, apresentando um 
esquema seguro ao nível do conteúdo e da forma que nos permita saber exatamente quando é que este 
princípio inicia e termina, isto é, quais os seus limites de atuação. 
Outros exemplos serão: principio do mínimo (exigências no seio do polo do COMMUNE necessárias à 
afirmação da nossa liberdade e autodeterminação.), ou o princípio da proibição do excesso, etc… 
 
 Há duas exigências fulcrais no que toca à institucionalização de uma ordem de direito, que tem 
sempre subjacente uma autêntica dimensão axiológica e que se traduzem numa necessidade de segurança - 
associada a aquela formalização e a aquelas garantias que esta institucionaliza - e a um conjunto de 
exigências de justiça (mas com as quais não podem ser confrontadas.) 
 No que toca as exigências de forma e dos institutos justificados pelas exigências da segurança, 
torna-se vital referir três institutos fundamentais: 
 A prescrição enquanto extinção de um direito que não é exercido durante um certo lapso de tempo e 
que se aplica aos chamados direitos subjetivos propriamente ditos, enquanto poder ou faculdade, concedido 
aos indivíduos pela ordem jurídica, de exigir um comportamento positivo ou negativo. (Art. 298/1) Neste caso, 
falamos de uma prescrição extintiva ou negativa, já que consiste na perda de um direito. Há, porém, alguns 
direitos que não podem ser extintos, como os direitos de personalidade já que surgem como exigências 
fundamentais da dialética entre o pólo do SUUM/COMMUNE. 
 A caducidade enquanto extinção de um direito ou situação jurídica a cujo exercício vai associado 
constitutivamente um certo prazo. Está aplica-se aos chamados direitos potestativos, enquanto poder ou 
faculdade de intervir na esfera jurídica alheia, produzindo inevitavelmente efeitos jurídicos. (Art. 298/2) 
 O usucapião enquanto aquisição do direito de propriedade ou doutros reais de gozo resultante da 
posse mantida durante um certo lapso de tempo. Falamos de uma prescrição positiva ou aquisitiva, já que o 
decurso do tempo conduz à aquisição de um direito. (Art. 1287 e ss.) 
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Eduardo Figueiredo 2ª Turma Teórica 2013/2014Refere-se ainda o problema do caso julgado enquanto decisão judicial insuscetível de ser 
modificada, afirmando-se como um princípio transpositivo do direito processual, que possibilita a 
compreensão desse ramo do direito e que se encontra consagrado no art. 621 C.P.C.. Surge da necessidade 
de se estabelecer formalmente um limite, procurando que no momento do iter judiciário as decisões judicias 
se tornem definitivas e insuscetíveis de ser alteradas por recursos ordinários. O problema-limite que este 
princípio pode, efetivamente, suscitar traduz-se ainda no fato de que, dependendo do caso concreto, o 
respeito pelo caso julgado pode envolver uma violação dos princípios axiologicamente constitutivos da ideia 
de Direito e da sua fundamental exigência de justiça. Por isso se criaram ainda outras possibilidades, como o 
recurso de revisão (art.696) para tornar possível a prossecução destas exigências de segurança e justiça 
associadas a este princípio. 
 
2.3. Problema da juridicidade dos princípios 
O que nos permite dizer que estes princípios são princípios de direito? 
Consonância de fundamentação: o princípio tem de ser expressão de exigências regulativas compatíveis 
com o sentido último do direito, isto é, um conjunto de exigências que se prendem com o reconhecimento da 
pessoalidade humana que o polo só SUUM nos incita a reconhecer. 
 
Consonância de função: os princípios têm que se adequar ou responder a um problema de fruição 
intersubjetiva do mundo e que carece de uma resposta do direito. 
 
O que nos permite dizer que estes princípios são princípios do direito? 
 Questionamo-nos acerca do sentido dos princípios normativos e da sua assimilação numa realidade 
histórico-concreta, tendo em atenção o problema da vigência e da assimilação dos princípios pela 
comunidade em causa. Estes princípios já não são vistos como princípios do direito natural, tal como na 
época do jusnaturalismo pré-iluminista. A versão moderna encara os princípios como exigências regulativas 
de valor... E como verdadeiras dimensões axiológicas que incorporam "projetos de ser”, sendo constituídos 
na comunidade jurídica em que pretendem ser vigentes. A verdade é que estes não constituem princípios 
gerais do direito - enquanto abstrações generalizantes obtidos a partir de normas - sendo constituídos por via 
doutrinária como uma base fundamentante para a construção das normas. 
 Falamos, assim, da evidência quase empírica imposta pelos princípios positivos no seu sentido mais 
restrito; de uma resposta garantida em termos de unidade ou de concordância prático-normativa dos 
princípios transpositivos; e ainda, da experimentação da função fundamentante da juridicidade dirigida aos 
princípios suprapostitivos. 
 Assim princípios beneficiam de uma presunção de validade que surgem como fundamentos para o 
direito e que não vinculam enquanto validade. 
 
2.4. Relação normativa e de validade entre os princípios e as normas legais. 
 Se o princípio for simultaneamente positivo e contingente, a alteração autoritário-prescritiva não pode 
ser feita arbitrariamente. Há que respeitar as consonâncias de fundamentação. 
 Quando a norma de opõe aos fundamentos normativos de um princípio transpositivo, a invalidade da 
norma impõe-se-nos como um problema de coerência, 
 Quando a norma se opõe aos fundamentos normativos de um princípio suprapositivo, o problema é o 
de reconhecer a prevalência do princípio como exigência fundantemente constitutiva da juridicidade, podendo 
aludir-se a um problema transsistemático da lei injusta que se deve ao fato da lei não corresponder ao 
sentido último do direito. 
 
 Assim, perante um conflito entre um princípio jurídico e uma norma legal, de uma perspetiva 
jusnaturalista preferir-se-ia o primeiro; de um ponto de vista positivista, preferir-se-ia a segunda. Assim, se 
estivermos perante uma lei injusta – uma impositiva prescrição politico-legislativa político-formalmente 
inopugnável, mas normativo juridicamente inválida – não poderemos deixar de privilegiar o principio e recusar 
a aplicação do hipotético preceito legislativo. 
 
2.5. A convergência prudencial 
 Temos de reconhecer uma concordância prática aos princípios pois podem surgir problemas práticos 
entre princípios. Dá-se o exemplo da compossibilidade entre o princípio da perigosidade e da culpa, devendo 
privilegiar-se o princípio da culpa, sendo, porém, necessário considerar o outro e admitindo-o. 
 
 
 
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3. As normas legais como critérios 
 As normas são critérios jurídicos gerais e abstratos que visam solucionar imediatamente um conjunto 
de problemas. Reconhecemos uma estrutura lógica (se->então) e um programa condicional (traduzido numa 
condição e sua consequência) à normas. E convém distinguir estas normas (que se prendem como o 
normativismo, que as entende com base na sua estrutural racional e funda aí a sua validade) de leis 
(entendidas como prescrições concretas e singulares que a programação final do Estado Providência torna 
possível). Assim, reconhecemos uma dupla face da norma legal: 
 1) A norma legal como imperativo e como decisão impositiva de um poder e que se entende como 
uma manifestação teleológica de uma voluntário política legitimada pela autoridade que invoca para a sua 
prescrição. Podemos referir uma conjugação (parasitária, no dizer de Luhmann) de direito e política que 
introduz um conjunto de normas que, para lá de assumirem outras necessidades práticas, assume um 
programa final explícito ou implícito e que determina os fins a que se propõe, os meios a utilizar e outras 
alternativas de decisão, criando uma autêntica racionalidade estratégica. 
 2) A norma legal como critério jurídico que se assume como um operador prático suscetível de ser 
mobilizado, inserido num sistema jurídico, com cujo sentido se compromete. Isto é, estamos perante um 
critério juridicamente fundamentado comprometido com o sentido do sistema jurídico, sendo que a validade 
já não surge da legitimidade da entidade que emana essas normas, mas com base nos princípios que as 
fundamentam e que se prende com os princípios interpretativos que a norma admite. Admitimos assim: 
 2.1) Uma decisão dogmática que constitui a norma deve mostrar-se assimilável a uma 
dimensão do juízo-judicium. 
 2.2) Este juízo enquanto juízo decisório na qual a prescrição convocada como critério revele 
uma racionalidade de fundamentação normativa. 
 
 Entendemos a norma como uma solução-valorarão para os problemas que vão surgindo, entendendo 
esta como uma norma-problema ou norma-juízo de valor. Não a consideraremos, assim, como a premissa 
maior que o silogismo subsuntivo do paradigma da aplicação nos incita a prosseguir, mas como uma 
antecipação em abstrato de um problema, como meio de criar uma ponderação prática fundamentada em 
critérios a mobilizar para uma referenciação ao caso concreto. E quanto à intencionalidade prática da norma, 
importa referir dois contrapontos: 
 
 1) Interrogação da ratio legis como procura do motivo fim que determinou a decisão da norma e a 
sua justificação política, social, teleológica e estratégica. Só assim consideramos uma norma como 
adequada, desadequada, oportuna, inoportuna ou até capaz de articular (ou não) logradamente recursos e 
objetivos. Estaremos, em cada um dos casos, a considerar a sua intencionalidade programática. A norma 
não vale por si mesma; é necessária uma referência à relação entre a intencionalidade prática da norma e o 
fundamento do sentido da norma jurídica. 
 2) A problematização da ratio juris como confronto da teleologia programática da norma legal com a 
coerência dos fundamentos normativos do sistema jurídico. Chegamos a conclusão que a norma é um 
critério que assimila a relevância prática de um caso enquanto objetivação plausível dos princípios ou pelo 
contrário à conclusão de que mobilizara norma como critério para aquele caso significa frustrar em concreto 
as intenções dos princípios, pondo em causa a sua consonância prática necessária. 
 
 A interpretação das normas conforme os princípios é fundamental para a passagem de uma ratio 
legis à fundamentaste ratio juris: as possibilidades de contradição normativa compreendidas e 
experimentadas na perspetiva de um problema concreto. Destaca-se o caso da lei injusta, que se afirma 
como autêntico não direito. Assim: 
 1) Perante leis que criam uma relação falhada com o sentido que os princípios normativos afirmam, 
podemos prosseguir à correção da norma que pode ser sincrónica (se está relação falhada surge logo no 
momento da criação da norma) ou diacrónica (se apenas surgiu por causa de uma alteração dos princípios 
pressupostos à constituição da norma). Procura-se que a norma fica conforme os princípios a que deveria 
louvar-se. 
 2) Perante leis opostas aos princípios, podemos prosseguir à preterição (quando a oposição surge, 
desde logo, quando a norma é constituída) ou à superação (se, no momento da sua criação, se encontrava 
conforme, mas com o decurso do tempo, entra em contradição com os princípios, perdendo a sua validade.) 
A superação pode ligar-se ao problema da caducidade à luz dos limites temporais normativos da lei. 
 
 Neste quadro, devemos preferir a ratio juris à ratio legis, se que os fins não podem 
prevalecer sobre os princípios, sendo necessário garantir esta dimensão normativa axiológica de validade, 
que irá fundamentar a presunção de autoridade das normas. Assim, e resumindo, nas palavras do Dr. Pinto 
Bronze: “(…) [Com isto, compreendemos que] uma norma jurídica tenha, ao lado de um elemento ou 
9 
 
Eduardo Figueiredo 2ª Turma Teórica 2013/2014 
dimensão racional (…) um outro imperativo, decisório, volitivo, ou de autoridade – que é exatamente o 
resultado da opção feita pelo legislador, dentro de várias possibilidades de escolha que se lhe abriam, para 
objetivar a intenção normativa do mais ou menos indeterminado principio fundamentante da norma 
circunstancialmente em causa. 
 
 
3.1. A classificação das normas 
1) Perspetiva da estrutura ou do módulo lógico: normas completas (hipótese + estatuição) e incompletas (falta a 
hipótese ou a estatuição. Podem servir para evitar a repetição no sistema jurídico, sendo importante para a 
articulação sistémica. 
2) Perspetiva da independência ou da autossubsistência da solução conteúdo 
 2.1) Normas estrutural e intencionalmente autónomas: têm uma estrutura completa e produzem um 
sentido completo por si, não necessitando de outras normas que completem o seu conteúdo. 
 2.2) Proposições normativas que não são autónomas: Não têm sentido completo, logo necessitam 
de outras normas que complementem o seu conteúdo. 
 2.2.1) Remissões explícitas: referem expressamente as normas para que remetem. (Art. 939 
C.C.) Podem ser modificativas (restritivas ou ampliativas) ou não modificativas (intra-sistemática ou extra-
sistemática).
4
 
 2.2.2) Remissões implícitas: A norma jurídica não remte expressamente para outra norma, 
mas estabelece que o fato ou situação a regular é ou se condiera igual ao fato disciplinado por outra norma 
para a qual implicitamente remete. Podem ser ficções legais (Assume como existente um fato desmentido 
pela realidade - art. 805/2/C) ou presunções (há uma relação entre um fato conhecido provado e outro 
desconhecido que se torna verosímil graças ao outro fato. Podem ser iuris tantum - em regra são simples e 
admitem prova em contrário - ou iuris de iure - são absolutas, só existindo se a legislação o determinar e não 
admitem prova em contrário. Ex: artº 1260, nº 1 e 2, respetivamente.) 
 2.3) Proposições não normativas: Não há uma determinação direta de comportamento. Podem ser 
definições (Definem uma figura jurídica para evitar a incerteza quanto ao seu sentido. Há, porém, uma crítica 
do ponto de vista prático quando a algumas imprecisões.), classificações (art.203) e regras meramente 
qualificativas (art.1722). 
 
3) Perspetiva da articulação ou da coerência sistémica 
3.1) Relações de especialidade espacial: normas gerais, globais ou nacionais (Aplicam-.se em todo o 
território do Estado. São, em geral, leis e decretos leis); regionais (decretos legislativos regionais) e 
locais (Aplicam-se apenas no território de uma autarquia local, como por exemplo as estruturas 
regulamentares). 
3.2) Relações de especialidade material: normas gerais ou comuns (estabelecem uma solução 
dominante ou uma solução-regra para o setor de relações que disciplinam – art. 219º C.C.), normas 
especiais (Em relação à especialidade de certos problemas, estas normas criam uma adaptação que 
não altera o regime regra, para tornar possível a resposta à especificidade do problema. Assim, 
dizemos que consagram uma disciplina nova para círculos mais restritos de pessoas, coisas ou 
relações, mas não diretamente oposta ao regime comum das normas gerais), normas excecionais 
(Contrariam o regime regra para resolver certos problemas específicos que se afirmam como 
exceção. Assim, dizemos que consagram um ius singulare, isto é, um regime oposto ao regime 
regra, num setor restrito. – art. 310º C.C.) 
 No que toca às normas excecionais importa referir o critério metodológico do art. 11º do C.C. 
que postula a distinção entre interpretação extensiva e aplicação analógica. Porém, esta distinção é 
muito discutida e até considerada impossível. (A desenvolver mais na 3ª Parte da Metodologia) 
 
4) Perspetiva do Vínculo lógico com a ação combinada com a perspetiva da autonomia privada: Refere-
se a normas cuja mobilização e aplicação não depende de uma manifestação ou declaração da vontade dos 
sujeitos privados. 
4.1.) Normas imperativas, injuntivas ou cogenses (A sua aplicação não depende da vontade das 
pessoas, impondo-se-lhe e exigindo um comportamento positivo ou negativo.) 
 4.1.1) Precetivas: impõem um facere, independentemente da vontade dos sujeitos privados. 
 4.1.2) Proibitiva: Se praticarmos determinado ato estaremos a violar a corresponsabilidade 
que temos pelo respeito de certos bens jurídicos com relevância comunitária. Impõem um Non 
facere, isto é, proíbem uma conduta. 
 
 
4
 Para mais, ver JUSTO, António Santos, Introdução ao estudo do Direito, 6ª edição, paginas 150-152 
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Eduardo Figueiredo 2ª Turma Teórica 2013/2014 
4.2) Normas permissivas ou dispositivas: Normas cuja produção de efeitos depende da vontade dos 
sujeitos privados, já que permitem ou autorizam certos comportamentos Destacamos os direitos 
potestativos. 
 
 4.2.1) Facultativas (concessivas ou atributivas): Permitem ou facultam certos 
comportamentos, reconhecendo determinados poderes ou faculdades. 
 4.2.2) Interpretativas stricto sensu: Determinam o alcance e o sentido de certas expressões 
ou declarações negociais suscetiveis de dúvida. 
 4.2.3) Supletivas: São normas que estabelecem uma solução vigente para uma determinada 
situação, mas só se não houver uma manifestação dos destinatários da norma que a afaste.Assim, 
suprem a falta de manifestação da vontade das partes sobre determinados aspetos de um negócio 
jurídico que carecem de regulamentação. – Art. 1717º C.C. 
 
 
5) Perspetiva da Sanção 
5.1) Leges plus quam perfectae: Determinam a invalidade dos atos que a violem e aplicam uma pena 
aos infratores. 
5.2) Leges perfectae: Só determinam a invalidade dos atos contrários. 
5.3) Leges minus quam perfectae: Não estabelecem a invalidade dos atos contrários, mas 
determinam que não produzirá todos os seus efeitos. 
5.4) Leges imperfectae: Não estabelecem nenhuma sanção. 
 
4. Critérios da jurisprudência judicial 
 
 Estamos a referir-nos a um direito judicialenquanto esquemas que identificam determinadas 
soluções para um caso concreto e que surge nas sentenças, identificando esse problema e originando uma 
solução que surgirá como exemplo para decisões futuras - juízos decisórios. Estes juízos assimilam ou 
estabilizam compromissos prático-comunitários de validade. 
 Trata-se de convocar uma solução de uma controvérsia concreta, assumindo-a como um exemplo 
(ou precedente) para soluções futuras, mas também como um contributo da casuística enquanto resultado da 
realização concreta do direito. 
 Surge a discussão se efetivamente este critério jurisdicional deve ser entendido como a sentença-
decisão enquanto tal ou se deve ser entendida pelo sentido fundamental do esquema de solução proposto e 
reconduzido ao núcleo da sua ratio decidendi. Efetivamente, há alguns autores que consideram os critérios 
jurisdicionais uma autêntica generalização construída a partir da ratio decidendi, ocupando, no plano da sua 
objetivação, uma posição intermédia. Assim, os precedentes não se confundem com as decisões dos casos 
concretos na sua integridade e exigem uma objetivação normativo-sistemática distinta que corresponda a 
proposições normativas mais gerais, relativamente a aquelas que serviram de critério ou fundamento as 
decisões em causa. 
 Assim, o critério exemplum relevante corresponde, na sentença, à dimensão do juízo e a auctoritas 
com que este se nos dirige: um juízo julgamento que corresponde ao modo como se realiza a dialética 
sistema-problema e que, através do exercício da analogia - ao privilegiar os seus aspetos judicativos -, 
procurará uma solução sustentada no sentido racional do sistema. 
 
 Nos sistemas de Common Law, descobrimos estes critérios sustentados numa vinculação formal - 
solução é aplicada a vários casos análogos, estabelecendo uma espécie de linha de continuidade entre as 
decisões judiciais -, mas também, no plano metodológico argumentativo (e esta, tanto no Common Law, 
como no Civil Law) de uma autêntica presunção de vinculação que realça o seu sentido prático normativo ou 
a inteligibilidade como juízo. E esta presunção de vinculação, segundo Kent prende-se como o fato de se 
considerar a solução para um caso passado como adequada e justa (num sentido de "justeza"), consagrando 
uma autêntica presunção de justeza. 
 
 Falamos, assim, de uma aproximação dos dois sistemas: A ideia de vinculatividade absoluta teve o 
seu momento culminante no seio do Common Law, no séc. XIX. Foram, depois criadas duas técnicas prático-
argumentativas importantes: distinguishing (o juiz deve comparar analogicamente os casos anteriores e 
presentes, realçando semelhanças e diferenças) e overruling (caso o precedente conduza a resultados 
injustos, pode o juiz substitui-lo por outro, superando-o). Através destas, o juiz liberta-se de um precedente 
irrazoável e, quem sabe, até de um precedente bem consolidado. Importa, para tal, encontrar um 
compromisso entre as exigências da certeza e da continuidade do direito e as da justeza da solução do caso 
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Eduardo Figueiredo 2ª Turma Teórica 2013/2014 
singular e da adaptabilidade do direito as situações de mudança. Os dois sistemas são obrigados a 
consolidar as suas decisões inserindo-as no sistema. 
 Porém, a presunção de vinculação e de justeza é ilidível, isto é, não absoluta. O juiz pode invocar 
estes prejuízos como modelos de confronto analógico de relevâncias concretas sem ter de justificar prático-
normativamente essa convocação. Refere-se o princípio da inércia argumentativa de PERELMAN que 
mobiliza a experiência do passado para referir que, no caso de existência de uma prática estabilizada que 
levou a bons resultados e decisões, o juiz poderá mobiliza-la sem a justificar. Esta posição é também 
defendida por ALEXY. O juiz só se pode afastar do modelo (assumindo uma solução distinta) se for 
medologicamente constrangido a fundamentar esse afastamento através de um autêntico ónus da contra-
argumentação. Falamos, assim, de um princípio perelmeniano da inércia: as regras de utilização dos 
prejuízos são as seguintes: (a) quando um precedente puder ser invocado a favor de ou contra uma decisão, 
é de o invocar; (b) quem pretender afastar-se de um precedente tem o ónus da contra-argumentação. 
 
5. Dogmática ou jurisprudência doutrinal 
 
 A doutrina pode englobar a criação de fundamentos ou critérios, reportando-se a todos os escritos e 
reflexões de juristas, de variedade imensa, desde a anotação casuística a um tratado. Não lhes está 
associada uma potestas, mas podemos falar de uma auctoritas, defendida por ALEXY que considera que 
"quando são possíveis argumentos dogmáticos, há que convocá-los”. Assim, esta reflete diferentes 
conceções do direito e do pensamento jurídico, sendo importante destacar que a compreensão prático-
normativa da dogmática se constrói num diálogo negativo com outras conceções. (desde logo, superando a 
ciência dogmática do direito do séc. XIX - baseada na análise, concentração e construção de conceitos. Até 
porque hoje a dogmática é entendida como uma “dogmática da fundamentação”.) 
 Trata-se de associar a dogmática enquanto tarefa prático-normativa com a jurisprudência judicial que 
convocam uma unidade prático-prudencial e uma intenção hermenêutica que faz justiça ao direito vigente. 
 
Principais tarefas da dogmática: 
 Propostas de modelos-critérios 
 Explicitação constitutiva de fundamentos 
 Esclarecimento de conceitos e usos linguísticos 
 Descrição reconstitutiva do direito vigente 
 
 A tarefa da descrição reconstitutiva do direito vigente e a tarefa de esclarecimento de categorias ou 
usos linguísticos não podem ser sustentadas autonomamente. A unidade intencionalmente global deve ser 
cumprida em nome da racionalidade prática sujeito/sujeito. 
 O pensamento jurídico elaborado numa autêntica communis opinio doctorum vai afirmar-se em vários 
planos consoante a autoridade que é reconhecida a determinada figura numa comunidade de juristas ou a 
uma determinada corrente de pensamento. A presunção de auctoritas assume, assim, o sentido originário de 
uma presunção de legitimidade histórico-cultural e que se converte numa autêntica presunção de 
racionalidade. 
 Os modelos normativo-dogmáticos oferecem-se-nos como critérios-mapas, isto é, esquemas de 
solução mais abstratos que os precedentes, mas menos concentrados e abstratos que as normas em si, e 
com a tarefa de explicitação de princípios e fundamentos, iluminando-os de uma presunção de racionalidade. 
 As tarefas da dogmática podem sintetizar-se do seguinte modo: 
(a) Função Estabilizadora: possibilita a institucionalização compensatória da abertura predicativa do 
prático-normativo. 
(b) Função Heurística: invenção de fundamentos e critérios específicos. 
(c) Função Desoneradora: Os arrimos que disponibiliza libertam o jurista de uma problematização 
sem fim. 
(d) Função Técnica: Permitem que o jurista compreenda os acervos de referências de sentido. 
(e) Função de Contrôle: Permite uma racionalização das decisões judicativas que institucionalmente 
se vão impondo. 
 
 A presunção de racionalidade da dogmática é também ilidível, isto é, não absoluta. Uma vez aceite, 
não significa que esta tenha de ser mantida por um tempo indeterminado. Porém, caso se pretenda 
abandonar uma presunção e seguir uma nova, não basta que existam mais argumentos a favor da nova 
posição. É necessário que esses argumentos sejam tão bons que não só justifiquem esta solução mas 
justifiquem também o rompimento com a tradição que esta representa. Vale aqui o princípio da inércia de 
PERELMAN. Todo o que pretender propor uma nova solução suporta o ónus da (contra-) argumentação. 
 
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Eduardo Figueiredo 2ª Turma Teórica 2013/2014 
 
6. A realidadejurídica como estrato do sistema 
 
Devemos entender a realidade jurídica em que as controvérsias se manifestam e o direito se realiza 
como um estrato do sistema jurídico, já que há um conjunto de componentes de realidade não resolvidos 
pelos critérios e que carecem de tratamento próprio. Importa considerar duas dimensões fundamentais 
reconhecidas à realidade jurídica: 
 
(a) Dimensão Institucional 
Referimo-nos a uma face visível da institucionalização estabilizadora, isto é, aquela que se constitui e 
persiste com caráter institucional. Importa referir as realidades económica (»institutos do direito privado»), 
política («instituições de direito público») e cultural que se traduzem na autonomização de certos institutos, 
manifestando um autêntico law in action - distinto dos institutos que o positivismo cientifico do século XIX 
isolava como individualidades lógicas já que eram irredutíveis aos princípios ou critérios que normativamente 
os conformam ou a um certo law in the books que os enquadra. – conformado com a 
precipitação/cruzamento de intenções normativas e práticas sociais estabilizadas para serem reconhecidas 
como realidades. 
Tomamos em consideração um direito enquanto realidade (para lá dos critérios e fundamentos) e que 
tem de ser tido em conta porque está em constante mutação. 
Ainda se enquadram nesta dimensão os cânones que correspondem ás práticas profissionais das 
distintas comunidades de juristas e que precipitam experiências coletivas inconfundíveis que nos submetem 
uma pluralidade de linguagens, na mesma medida em que multiplicam os projetos de realização, os materiais 
canónicos, as regras de procedimento, etc… Falamos do modo como cada entidade encara o sistema, 
criando diferentes «códigos de abordagem» - embora suscetiveis de serem conciliados. No fundo, há que ter 
em conta as experiências de determinação e especificação do sistema jurídico. Este exercício só pode ser 
concretizado in action e em cada contexto histórico de um modo particular. 
 Por fim, devemos considerar os modos concretos de organização e associação que se traduzem nas 
realidades simultaneamente jurídicas e sociais que correspondem ao exercício da autonomia privada ou a 
práticas de realização de um certo estatuto, mais ou menos convencionalmente objetivado. 
 
(b) Dimensão Dinâmica 
Refere-se ao tratamento da controvérsia prática através de um processo judicativo-decisório, isto é, à 
estabilização dos juízos decisórios como critérios vigentes no corpus iuris determinada pela tarefa prática da 
jurisprudência – um direito dos juristas – e que culminam na convergência de duas coordenadas principais – 
a perspetiva jurídica imposta pela normatividade e a situação que aquela normatividade é convocada a 
assimilar. 
 
A índole da dinâmica que anima o sistema jurídico é regressiva (cronologicamente, como de hoje para 
ontem) e a posteriori. Isto é, a exigência da salvaguarda da específica unidade do corpus iuris determina que, 
aquando da sua abertura, o novo regrida sobre o pré-disponível. Um exemplo paradigmático é o da 
autonomização do critério normativo do abuso do direito que não retirou significado, mas reconstituiu, o 
principio da autonomia da vontade, impondo o abandono do seu entendimento tradicional. 
Assim, concluímos que a especificidade de desenvolvimento do sistema jurídico encontra a sua matriz 
na conhecida reconstituição analógica do próprio discurso prático. Assim, o corpus iuris apresenta-se 
dinamicamente, constituído por vários polos que interrelaciona e que se define pelo concreto nível de 
possibilidade de realização as reciprocas correspondências que entre eles se estabelecem. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Eduardo Figueiredo 2ª Turma Teórica 2013/2014 
CAPÍTULO IV 
 
A PERGUNTA PELAS FONTES DO DIREITO A DIRIGIR-SE AO PROCESSO-ITER QUE 
CONSTITUI E OBJETIVA O DIREITO COMO NORMATIVIDADE VIGENTE NUMA 
DETERMINADA COMUNIDADE 
 
1. Uma abordagem fenomenológico-normativa preocupada com os modos ou processos 
de constituição e manifestação do direito como normatividade vinculante. 
 
1.1. Direito como «dever-ser que é» 
A vigência normativo-jurídica afirma-se com um certo âmbito espacial e num determinado momento 
temporal. O direito é um «dever-ser que é» e a vigência é precisamente este modo de existência de um 
dever-ser. O direito é, simultaneamente, uma específica normatividade e uma instância reguladora dos 
problemas juridicamente relevantes suscitados pelo nosso encontro mundanal. 
A vigência identifica, portanto, a subsistência histórico-social de uma normatividade, apresentando 
uma face ideal – a validade – e outra empírica ou fatual – a eficácia. A vigência acrescenta à validade o 
momento de realidade da existência histórica, que tende a estabilizar-se na institucionalização. 
Mas o direito vigente também não é aquele que tenha de considerar-se eficaz, em virtude da força do 
poder capaz de o impor. Se assim fosse, toda a violação dos critérios jurídicos impostos traduziria a 
preterição da respetiva vigência. Falamos, assim, de expetativas normativas que são contrafactuais: os 
factos que as desrespeitam não as anulam, isto é, não são bastantes para retirar vigência à validade em que 
radicam. Quando é violado, o direito perde eficácia, porém não perde vigência ou validade. 
O direito é uma realidade cultural, e não de pura factualidade. O direito vigente admite preterições. 
Assim, quando um valor é violado, não concluímos que este perece, porque a normatividade não se reduz à 
meramente fática socialidade. Os valores toleram preterições e uma cultura será tanto mais vigente quanto 
maior for essa margem de tolerância. De certo modo, os valores integrantes da vigência só avultam de uma 
forma explícita nas suas preterições. 
Conclui-se referindo-se que a validade e eficácia traduzem, respetivamente, uma existência ideal e 
uma existência real num dado horizonte temporal. Estas chamam a atenção para a nuclear bipolaridade da 
vigência: a validade é o seu polo ao nível do conteúdo – plano axiológico – e a eficácia o seu polo ao nível do 
fático – plano sociológico. Kant defende que a “validade sem a eficácia é inoperante e que a eficácia sem a 
validade é cega.”. Assim, entre a validade e a eficácia, reconhece-se uma relação de tensão polarizada nas 
exigências normativas que correm o constante perigo de perderem o contato com a realidade social. 
 
1.2. Compreensões a superar acerca das fontes do direito 
Reconhecemos quatro tipos de fontes: fontes de conhecimento (os “loci” onde se encontra o direito 
ou que autenticamente o manifestam), fontes genéticas (elementos de origem do direito, que determinariam o 
seu conteúdo ou o explicariam), fontes de validade (valores ou princípios que fundamentam a normatividade 
jurídica) e fontes de juridicidade (constituintes da normatividade jurídica.). Importa reter que as fontes de 
conhecimento do direito não são fontes do direito. 
O comum positivismo jurídico normativista vê o problema das fontes e deixa por esclarecer a questão 
da juridicidade das normas qualificadas por esses critérios. Importa assim superar duas perspetivas: 
 Uma técnico jurídica ou hermenêutico-positiva que esgota a interrogação permitida num 
problema de fontes de conhecimento do direito, condenando-nos a uma reconstituição 
analítica das normas secundárias que respondem a esse problema. 
 Uma político-constitucional a preocupar-se com o problema da constituição da juridicidade e 
respondendo a esta com uma integral remissão desta para a autoridade-potestas político-
constitucionalmente legitimidade e para a voluntas contingente que a determina. 
Devemos, neste âmbito, adotar uma perspetiva fenomenológico-normativa que nos permita 
compreender o sentido prático-cultural do direito e autonomia da sua procura-projeto, referindo-se a 
fenomenologia do ato constitutivo de uma especificapositivação normativa pela qual se constitui e objetiva o 
direito como direito. 
 
2. Momentos da experiência constituinte do direito e tipos de experiência constituinte 
(1) Momento Material: temos de reconhecer que há uma realidade social, com o seu conteúdo histórico-
cultural ou intencional e a solicitar problematicamente uma resposta de direito. 
(2) Momento de Validade: Um fundamento normativo, implicado por uma axiologia específica e a 
explicitar-se em determinados princípios. 
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Eduardo Figueiredo 2ª Turma Teórica 2013/2014 
(3) Momento Constituinte: Modos de constituição do direito que são suscetiveis de ser absorvidos pela 
realidade social e que consagram a sua vigência e eficácia necessárias. 
(4) Momento de Objetivação: Objetivação dos vários princípios numa vigência normativa. 
 
Estamos a considerar a experiência jurídica em sentido próprio, isto é, enquanto processo apenas 
humano e histórico do direito. 
 
 
2.1. A experiência consuetudinária 
Costume é o comportamento socialmente estabilizado, seja em termos de conduta, seja em termos 
decisórios, em que imediatamente se exprime um normativo vínculo jurídico ou que em si mesmo se impõe 
como um normativo critério jurídico. Há aqui uma unidade entre comportamento e juridicidade, não só porque 
se manifestam sem qualquer mediação institucional mas também pois o seu cumprimento surge como a 
realização social dessa normatividade. Assim, comportamento e juridicidade são simultâneos e indivisíveis: 
cumpre-se porque é no costume jurídico e no comportamento em que ele se cumpre que se afirma e subsiste 
como jurídico costume. 
Tem um caráter impessoal e anónimo, objetivo e não voluntarista já que o seu sentido normativo é 
manifestamente de imanência social, exprimindo uma originária autonomia normativa. Assim, envolve 
práticas que se sedimentaram e assumiram uma certa identidade jurídica. O costume deixará de sê-lo se não 
bastar a invocação da sua existência e se se exigir uma justificação material do seu mérito normativo. 
O costume tem na sua base uma ação ou decisão que, perante uma questão suscitada pela social 
intersubjetividade, souberam ser, no contexto das validades comunitárias e por referência implícita a elas, a 
ação correta ou a decisão justa, ou como tais compreendidas, e que por isso se puderam tornar em ação 
paradigmática ou em decisão modelo para todos os casos posteriores do mesmo tipo. Assim, constituído por 
um elemento material ou corpus e um elemento espiritual ou animus. 
Importa ainda referir que se trata de um critério não textual que tem um caráter imanentemente 
comunitário e uma autonomia normativa própria. Este aponta, na sua dimensão de tempo, para o passado e 
tem um relevo limitado no nosso ordenamento jurídico. 
 
2.2. A experiência legislativa 
Falamos da lei que desempenha a função normativo-juridicamente especifica que a diferencia de 
todos os outros modos constituintes do direito. Importa referir que entendemos a lei como normas jurídicas 
formais e autoritário-oficialmente prescritas por um poder com competência expressa para tanto, sendo 
entendidas como constituintes do direito. Cinco notas capitais: 
(1) A legislação é um modo deliberado e racional de produção do direito, atuando mediante a prescrição 
de regras ou normas, numa intenção de regulamentação ou programática relativamente à realidade 
social que é o seu objeto. As normas surgem como critérios-regras enquanto programas condicionais 
finais, normas tout court ou leis medida, com a sua estrutura hipotético-condicional, e o seu caráter 
geral e abstrato. Para mais, há que reconhecer que surgem como autênticos critérios normativos 
racionais com um modo sistemático de regulamentação coerente e unitário que se evidencia por via 
da codificação. É ainda capital compreender que na legislação se institui um sistema normativo que 
define a sua unidade, impondo à realidade uma racionalidade própria, antecipada e logicamente 
construída. 
(2) Um anota de voluntarismo já que, na base da prescrição legislativa, está uma decisão que visa 
alcançar determinados fins e uma imediata intenção normativa de inovação jurídica. Por vezes, esta 
é mais formal do que material, correspondendo à intencionalidade da jurídica constituição legislativa, 
que a inovação atinja o próprio conteúdo normativo, sendo o direito que a legislação prescreve 
também por ela imediata e originariamente constituído. Assim, realça-se esta autêntica racionalidade 
teleológica ou programática, marcada por uma contingência decisória e índole decisoriamente 
optativa. 
(3) Adquire a forma escrita de texto constitutivo e forma autêntica, afirmando-se como autênticos textos-
leis que as tornam prescrições normativas impostas de uma forma autêntica e que só nessa forma 
existem. 
(4) A decisória prescrição normativa formalmente imposta num texto como regra antecipada à ação e 
para regulamentar, remete-nos a um poder legitimado por essa imposição: se a regra norma se 
separa e autonomiza a ação, terá também o poder de se destacar das mesmas ações e realidade 
para lhe impor essa regra-norma prescrita. O se titular é o poder político que a determina por motivos 
e intenções não puramente jurídicas. Cada vez mais, o direito surge como instrumento de planificada 
intervenção política e os Estado governam com as leis, afirmando-se a legislação como a forma por 
excelência de politização do direito. 
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Eduardo Figueiredo 2ª Turma Teórica 2013/2014 
(5) Por fim, a sua dimensão de tempo é o futuro e o direito é para ela uma regra de conduta, visando o 
comportamento futuro. 
Destaca-se esta experiência nos sistemas de Civil Law, surgindo como experiência constitutiva 
polarizadora. Reconhece-se um aumento da importância da experiência jurídica jurisdicional a par desta. 
 
2.3. A experiência jurisdicional 
É visto como uma experiência jurídica prudencial, resultado de uma mediação normativa. No fundo 
traduz-se no fato de o direito também se constituir e manifestar enquanto se realiza, procurando dar resposta 
a um problema jurídico concreto, suscitado pela dúvida quanto à afirmação ou cumprimento de uma 
pressuposta validade e das suas exigências normativas, quer pela violação dessa validade. Num autêntico 
horizonte de intersubjetividade surge a controvérsia, culminando esta experiência com a emanação de um 
juízo decisório, após cumprido o modus operandi judicativamente racional e prático prudencial que cumpre a 
dialética sistema/prolema. Esta decisão judicativa emanada por um poder-auctoritas que assume uma 
condição de tercialidade – com a mobilização de um terceiro imparcial que procede à mediação do caso – e 
que pressupõe como fundamento uma validade comunitária e o sistema jurídico vigente. 
Este juízo decisório trata-se, assim, de um juízo de índole problemático-dialética e prático- 
argumentativa. Assim, a solução concreta é o resultado de uma decisão redutível a uma fundamentação 
assimilável por um juízo que procede a uma autêntica criação material, mas sem inovação formal. Assim, diz-
se que este critério exemplum que se exprime num texto não é constitutivo, mas expressivo de uma ratio 
decidendi, garantindo, não só, a mediação normativa entre os sujeitos partes, mas também a realização 
concreta do sistema. A sua dimensão do tempo é o presente e surge como uma dimensão privilegiada de 
manifestação do jurídico na sua especificidade. É essencialmente utilizado nos sistemas de Common Law. 
Em suma, esta experiência tem uma grande base casuística e uma índole problemático-experimental 
e indutiva que só é compatível com um sistema normativo aberto, centrando-se, igualmente, no momento de 
validade de um universo jurídico específico e autónomo. 
 
3. Algumas especificidades do nosso sistemade legislação 
Comecemos por reconhecer uma hierarquia das fontes formais prescritivas, reconhecendo os quatro 
níveis que são determinados por um critério de poder prescritivo: 
 
1º - Poder Constituinte 
2º - Poder Legislativo Propriamente Dito 
3º - Poder Regulamentar 
4º - Poder Autárquico 
 
Todos estes níveis beneficiam de uma presunção de autoridade, ainda que me diferentes graus. Importa 
ainda referir o (já revogado em 1996) instituo dos assentos em confronto com os precedentes vinculantes do 
common law – surgem como forma especial de recurso para tribunais superiores, sempre que existiam 
confrontos jurisprudenciais em casos, à partida, análogos. Estes visavam uma estabilização e uniformização 
jurisprudencial, surgindo como autênticas normas gerais e abstratas dotadas de força obrigatória geral, que o 
STJ, funcionando em pleno, se via constrangido a prescrever – considerando apenas aquele caso concreto e 
sem qualquer juízo prévio de oportunidade, sempre que se decidia recurso para este plenário e tendo por 
base a decisão deste recurso. 
 A norma não poderia ser transformada, sendo a sua forma de vinculação semelhantes à das normas 
legais – o critério que daqui resultava era o de uma norma legal e não de um critério jurisprudencial. Em 
suma, criava-se um critério geral e abstrato com vista a aplicação genérica para o futuro. 
Importa ainda referir mais dois pontos: 
(1) «Julgamento de fixação da jurisprudência» (em processo penal) que se afirma como recurso 
extraordinário para estabilizar a jurisprudência judicial – (art. 437º/1 do C.P.P.), não através de uma 
vinculação formal, mas através do reconhecimento da possibilidade de reconhecimento de um ónus 
da (contra-) argumentação. 
(2) «Julgamento ampliado de revista» (em processo civil) no art. 688º a 695º C.P.C. que surge como 
recurso extraordinário para uniformizar a jurisprudência judicial. No fundo, desempenha uma função 
preventiva: nos trâmites de um recurso ordinário, o presidente do STJ pode concluir que se poderá 
manifestar uma divergência em relação a uma posição anteriormente assumida, tomando uma 
decisão concreta para um caso, à qual se reconhece uma presunção de justeza. 
Ambos se tratam de autênticos critérios jurisdicionais que podem ser mobilizados pelas partes e que 
visam a estabilização da jurisprudência judicial. 
 
 
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Eduardo Figueiredo 2ª Turma Teórica 2013/2014 
4. A especificidade do momento constituinte compreendida a partir da experiência 
legislativa (da sua importância e dos seus limites) 
 
4.1. Prolegómenos 
Para iniciar o estudo desta temática temos de partir desde logo de duas proposições: 
(1) O momento constituinte parte de uma dialética entre a pressuposição de uma validade 
comunitariamente construída e a condição de uma contingência histórico social. 
(2) Este permite-nos dar-nos conta dos modos de positivação ou de determinação normativa 
reconhecidos e aos quais a experiência comunitária em causa reconhece auctoritas. 
 
4.2. A importância da legislação reconstruida nas suas dimensões política, sociológica e 
funcional. 
(1) Fatores de ordem política – desde logo, aqueles que estiveram presentes no aparecimento do 
legalismo moderno-iluminista e que persistiram ao dar fundamento à prerrogativa constitucional 
que no Estado de direito é reconhecida à lei. Referimo-nos ás preferências de lei e reservas de 
lei. 
(2) Fatores de ordem sociológica – Fatores relacionados com a estrutura da sociedade dos nossos 
dias e que surgem cada vez mais dinâmicas, menos vinculadas ás validades tradicionais e com 
crescentes exigências de racionalização. O Direito a ser entendido como «sistema de 
regulamentação» que veja a legislação como correlativa forma de constituição e de expressão 
normativa. 
(3) Fatores de ordem funcional – As características normativas da legislação permitem que esta 
desempenhe um conjunto de funções jurídicas de maior relevância e indispensáveis à atual 
ordem jurídica e social. 
Importa ainda referir algumas outras funções da lei: função de ordenação político-social e 
reformadora (só a lei pode intervir juridicamente num sentido estrutural e transformador); função instituinte e 
planificadora regulamentar (só a lei tem capacidade institucionalizadora e organizatória, criando órgãos e 
demarcando competências, planificando a atividade regulamentar do Estado, etc…); função jurídica de 
integração (impõe uma solução jurídica geral e parificadora ao pluralismo social); função jurídica de garantia 
(a objetividade e a certeza asseguradas pelo direito a conferir-lhe segurança). 
Importa reconhecer a relação direta entre as funções político-sociais da lei e nova compreensão da 
legalidade trazida pelo Estado Providência, a atender a fins; a relação ente a função jurídica de integração e 
a crise ou erosão dos referentes integradores do direito; a relação direta entre a função jurídica de garantia e 
as exigências de formalização do direito para garantir um esquema objetivo de determinação e 
institucionalização dos limites de responsabilidade. 
 
4.3. Os limites funcionais e normativos da lei 
(1) Limites objetivos ou a falta de um critério legal: Trata-se da inexistência de uma norma para 
assimilar a relevância da controvérsia jurídica a decidir – o normativismo do século XIX chamou-
lhe lacunas que tinham de ser supridas, nomeadamente através da realização do direito sem a 
mediação do estrato das normas, recorrendo a outros critérios e, na falta deles, aos próprios 
fundamentos… e até ao próprio dinamismo histórico de um constituindo transsistemático. 
(2) Limites de validade: Exige-se que se leve a sério a compreensão dos princípios como jus e a 
relação desenvolvida entre normas legais e princípios normativos. No fundo, exige-se que se 
experimente a norma selecionada como critério jurídico, levando a sério a relação constitutiva 
circular entre a validade comunitária e a realização judicativa. Há que não esquecer que não 
posso mobilizar critérios contrários aos fundamentos histórico-socialmente fundados. 
(3) Limites Temporais: Confronto do estrato das normas com o dinamismo histórico experimentado 
na realidade jurídica e na compreensão realizadora e constitutiva dos princípios. 
(3.1.) Norma obsoleta: Norma que se encontra no corpus iuris como formalmente vigente, 
mas que, por causa do seu caráter desadequado (nomeadamente por uma alteração dos 
pressupostos que existiam no momento da sua feitura), como passar do tempo, perde a sua 
eficácia. 
(3.2.) Superação por caducidade (Partindo do exemplo do principio da autonomia privada): O 
critério previsto no C.C. de 1867 foi superado, mas manteve-se formalmente em vigor, 
verificando-se, no entanto, um desajustamento no plano dos princípios, mas que se 
manifesta no plano temporal – no momento da prescrição da norma, esta estava de acordo 
com os princípios. Porém, passado um século, este entendimento torna-se desadequado e 
surge a necessidade de criar um critério do abuso do direito – criando-se um novo critério 
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Eduardo Figueiredo 2ª Turma Teórica 2013/2014 
com uma dimensão material própria que será introduzido no C.C. de 1966. Verifica-se em 
questões de fundamentação. 
(4) Limites intencionais: Estão presentes em todas as normas e derivam da sua índole 
programática. Para compreender as normas, há que as inserir num determinado contexto de significação que 
surge associado a um conceito de realização. Procura-se atribuir um sentido a uma norma para dela se 
extrair um critério. Para tal, exige-se que se construam juízos práticos para articular uma norma geral e 
abstrata a um caso singular e concreto. Muitas vezes, neste processo, é a obtenção da premissa menor que 
surge como mais árdua, sendo este problema tratado de formameramente formal. É necessário, porém, um 
juízo analógico, recorrendo a critérios, que permitam a interpretação da norma e a compreensão dos seus 
limites intencionais. No fundo trata-se de confrontar a prescrição legal com as circunstâncias particulares e 
com a perspetivação individualizada do caso-problema. 
 
5. Especificidade do momento constitutivo e a relação deste com o momento da 
objetivação. 
O legislador tem uma prerrogativa, mas não um monopólio na criação do direito. Há outras instâncias 
com legitimidade para participar no processo de constituição da normatividade jurídica: a jurisprudência 
judicial – cuja tarefa é dar uma resposta judicativa dos casos concretos, mas também constituir o ex novo, 
enunciando-o com um fundamento e em termos que garantam a vinculação normativa implicada pela 
respetiva vigência. Há também uma autêntica dogmática de fundamentação eu procura elaborar, no quadro 
da dialética sistema/problema, modelos práticos de decisão para os casos jurídicos concretos. 
Assim, a jurisprudência jurídica colhe na prático normativamente comprometida elaboração dogmática, o 
fundamento da racionalidade de decisões judicativas que profere e a jurisprudência dogmática recebe da 
experiência jurisdicional a realidade que reflete. 
No processo de constituição do direito ainda importa um momento de objetivação que autonomiza a 
integração, explicita ou meramente implícita – respetivamente, projetada em critérios jurídicos específicos ou 
reconstitutiva do sentido na normatividade jurídica. Assim, só estamos perante direito se a especifica 
validade se afirmar como societariamente eficaz. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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CAPÍTULO V 
 
INTRODUÇÃO À METODOLOGIA 
O SENTIDO DO PROBLEMA DA INTERPRETAÇÃO COMO MOMENTO DO PROBLEMA 
METODOLÓGICO DA REALIZAÇÃO JUDICATIVAMENTE CONCRETA DO DIREITO 
 
A) A teoria tradicional da interpretação reconstruída a partir da herança do “Método 
Jurídico” 
 
O Método Jurídico surge no discurso do séc. XIX, como expressão do normativismo e legalismo, 
distinguindo-se três notas capitais: 
 A exigência de conferir ao pensamento jurídico a sua autonomia discursiva, procurando conciliar 
uma conceção epistemológica teorética (influenciada pelo cientismo) e uma conceção 
normativista do direito que procura garantir o caráter plausível de uma perspetiva interna que vê 
o direito «enquanto conhecimento do direito a partir do próprio direito ou de uma perspetiva 
puramente jurídica», no fundo, dando origem a uma ciência do direito, que se afasta de outras 
perspetivas históricas, sociológicas, filosóficas… e se limitam ao jurídico. Assim, o Método 
Jurídico seria aquele que consegue autonomizar uma ciência do direito de todas as outras 
ciências. 
 O caráter prescritivo e normativo do Método – O Método Jurídico “como construção doutrinal que 
visava prescrever, prévia e autonomamente, o modelo e o processo que o pensamento jurídico 
deveria cumprir para atuar em termos especificamente jurídicos e corretos. (…) Define a priori e 
pretende impor a prática.”
5
 
 A ambição de racionalizar teoreticamente a prática, oferecendo-lhe as condições para uma 
aplicação formalmente objetiva. Destacam-se duas tarefas-fins complementares da técnica 
jurídica, autonomizadas por Jhering: 
o O domínio cognitivo-racional dos materiais enquanto Direito-objeto, através da 
simplificação dos materiais disponíveis utilizando três processos distintos: análise 
jurídica, concentração lógica e construção jurídica. 
o O tratamento das objetivações garantidas por esta técnica como possibilidade de uma 
prática racional que diz respeito a cada sujeito-decisor, pressupondo um exercício 
continuado, mas também, iluminado pelo fim principal da aplicação igual do «direito ao 
caso concreto». “Mas, o direito existe quando se realiza. A realização é a vida e a 
verdade do direito, é o direito ele próprio (…). Na pergunta relativa à realização do direito 
não se trata no entanto de interrogar alguma coisa de material, mas de interrogar alguma 
coisa de puramente formal.” (JHERING) Assim, exige-se que o direito cognitivamente 
pressuposto pelo pensamento jurídico nos surja no seu modo de ser abstrato. ´~ 
 
 
1.1. As duas grandes Escolas e a síntese em que culminaram. 
 
(1) ESCOLA DA EXEGESE 
Surge com Delvincourt, Duranton, Bugnet e tens as suas origens na conjugação do jusracionalismo 
moderno-iluminista, no legalismo demo-liberal e na codificação pós revolucionária (que se pretendiam 
definitivas). Para esta escola de influência francesa, o direito-objeto corresponde às normas gerais e 
abstratas prescritas pelo legislador na forma de códigos (que se haviam de conhecer) como 
«regulamentação total, exclusiva e definitiva de um setor da vida social». Destaca-se o Código de 
Napoleão. A Lei surgiria como única fonte do Direito. Os momentos do método baseavam-se na 
interpretação/integração/construção/aplicação, bem influenciada pelo positivismo jurídico à baisse. O 
Normativismo e o legalismo tinham, nesta escola, uma combinação perfeita. Nesta escola, a tarefa do 
jurista consistia na exegse dos textos codificados, para se conhecer a lei escrita e depois a aplicar lógico-
dedutivamente. 
 
(2) ESCOLA HISTÓRICA E O POSITIVISMO CONCEITUAL 
Surge com Savigny, Puchta, Jhering e Windsheid, surgindo como um cruzamento dialético de um 
historicismo constitutivo com um idealismo conceitual e de um cientismo positivista com um racionalismo 
normativista. Defende uma conceção do direito antípoda da anterior escola, ao defenderem o direito 
 
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 NEVES, Castanheira, «Método Jurídico», Digesta, 2º Volume, pp. 303-304 
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como um precipitar da história, considerando que todo o povo tem o seu direito. Para esta escola de 
influência alemã, o direito objeto corresponde aos materiais dados que, emergindo das experiências 
consuetudinárias e legislativas (e até dos textos do direito romano comum) constituem o direito (im)posto 
ao histórico comunitário elemento político. A lei vai ter uma importância crescente enquanto direito 
constituída pelas forças da história e que se vai consagrar no BGB (resultado da pandectistica do séc. 
XIX). O método utilizado baseava-se num método hermenêutico/científico/aplicativo, acentuando a 
análise/concentração/ construção/sistematização do positivismo jurídico à hausse. Pretende-se uma 
grande assimilação do normativismo para tratar racionalmente os seus problemas ( «Também através da 
Escola Histórica… mas para além desta e… para fora desta…») 
Destaca-se a utilização da pirâmide conceitual de Puchta que é transparente e composta por vários 
estratos, estreitando-se estes conforme se sobe da base para o vértice. Quanto maior a largura, maior a 
abundância de matéria, e menor a altura, isto é, a capacidade de perspetiva…. E vice-versa. À largura 
corresponde a compreensão e à altura a extensão do conceito abstrato. Entendia-se o direito como 
sistema fechado de instituições e normas tão independente da realidade social das relações da vida 
quanto pleno. 
 
1.2. Os dois positivismos projetados na delimitação dos «momentos»-operações do 
método. 
 
(a) Momento Cientifico 
Este momento traduz-se na sistematização exemplar proposta por Jhering que se realizará a um direito 
(im)posto ao histórico comunitário elemento político, isto é, já disponibilizado em estruturas de ordenação 
contingentes, mas só se torna cognoscível quando esses materiais se tornam em proposições jurídicas. 
Assim, será tarefa da jurisprudência inferior, a análise jurídica que – através de uma metáfora de “química 
do Direito” – procurará