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1 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Apresentação ............................................................................................................................. 6 Aula 1: Remuneração e salário I ............................................................................................ 8 Introdução .............................................................................................................................. 8 Conteúdo ................................................................................................................................ 9 Salário ................................................................................................................................... 9 Casos especiais ..............................................................................................................9 Natureza jurídica ..........................................................................................................10 Remuneração ...............................................................................................................11 Gueltas ................................................................................................................................ 14 Natureza jurídica ..........................................................................................................15 A guelta nos tribunais ..................................................................................................18 Posição do INSS quanto a gueltas .............................................................................18 Repercussões das gueltas nas demais parcelas remuneratórias ...........................19 Conclusão .....................................................................................................................20 Integração das gorjetas ................................................................................................... 22 Art. 59 e art. 487 da CLT .................................................................................................. 22 Gratificação ...................................................................................................................23 Salário-base (ou Base) ..................................................................................................... 29 Salário-utilidade ...........................................................................................................30 Aprenda Mais ....................................................................................................................... 38 Referências ........................................................................................................................... 39 Exercícios de fixação ....................................................................................................40 Notas ........................................................................................................................................... 48 Chaves de resposta ..................................................................................................................... 49 Aula 2: Remuneração e salário II ...................................................................................51 Introdução ............................................................................................................................ 51 Conteúdo .............................................................................................................................. 52 Do adicional noturno ...................................................................................................52 Do adicional de insalubridade. Do adicional de periculosidade .............................54 Do Vale-transporte ......................................................................................................57 Vale-Refeição ...............................................................................................................59 FGTS ................................................................................................................................... 60 Participação nos lucros ou resultados .......................................................................62 2 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 13° Salário ou Gratificação Natalina ..........................................................................66 Tabela de incidência de INSS, FGTS e Imposto de Renda e legislação correlata 70 Atividade proposta .......................................................................................................82 Aprenda Mais ....................................................................................................................... 83 Referências ........................................................................................................................... 84 Exercícios de fixação ....................................................................................................84 Notas ........................................................................................................................................... 92 Chaves de resposta ..................................................................................................................... 92 Aula 3: Duração do trabalho I ........................................................................................95 Introdução ............................................................................................................................ 95 Conteúdo .............................................................................................................................. 96 Da duração normal do trabalho .................................................................................96 Jornada normal de trabalho .......................................................................................96 Do regime parcial .........................................................................................................97 Das horas extras ................................................................................................................ 98 Tempo à disposição (art. 4° da CLT) .........................................................................98 Acordo de prorrogação ............................................................................................ 102 Acordo de compensação .......................................................................................... 103 Banco de horas.......................................................................................................... 103 Horas in intinere ....................................................................................................... 104 Casa – trabalho – casa ............................................................................................. 105 Difícil acesso ≠ transporte público .......................................................................... 106 Condução fornecida pelo empregador ................................................................... 107 Microempresa ............................................................................................................ 107 Das exceções à jornada normal de trabalho ......................................................... 108 Atividade proposta .................................................................................................... 110 Chave de resposta .......................................................................................................... 110 Aprenda Mais ..................................................................................................................... 113 Referências ......................................................................................................................... 117Exercícios de fixação ................................................................................................. 118 Chaves de resposta ................................................................................................................... 125 Aula 4: Duração do trabalho II .................................................................................... 127 Introdução .......................................................................................................................... 127 Conteúdo ............................................................................................................................ 128 Intervalo intrajornada e interjornada..................................................................... 128 Intervalo não concedido ou suprimido ............................................................. 130 3 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Intervalo concedido parcialmente, intervalos não previstos em lei e tempo à disposição .................................................................................................................. 131 Descanso semanal remunerado e feriados ........................................................... 136 Das Jornadas Especiais ............................................................................................ 141 Novas regras do trabalho doméstico: edição da Lei complementar n° 150/2015 ........................................................................................................................................... 144 "Revolução em Dageham", de Nigel Cole .............................................................. 146 Atividade proposta .................................................................................................... 146 Aprenda Mais ..................................................................................................................... 147 Referências ......................................................................................................................... 147 Exercícios de fixação ................................................................................................. 148 Chaves de resposta ................................................................................................................... 156 Aula 5: Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho ................................. 158 Introdução .......................................................................................................................... 158 Conteúdo ............................................................................................................................ 159 Da suspensão e interrupção do contrato de trabalho .......................................... 159 Analisando o exemplo anterior ............................................................................... 160 Hipóteses legais de suspensão do contrato de trabalho ..................................... 160 Outros tipos de hipóteses legais de suspensão do contrato de trabalho .......... 162 Mais exemplos de hipóteses legais de suspensão do contrato de trabalho ...... 164 Hipóteses legais de interrupção do contrato de trabalho .................................... 166 Exercícios de fixação ................................................................................................. 173 Chaves de resposta ................................................................................................................... 181 Aula 6: Prescrição e decadência I ............................................................................... 183 Introdução .......................................................................................................................... 183 Conteúdo ............................................................................................................................ 184 Conceito de prescrição ............................................................................................. 184 Tipos de prescrição ................................................................................................... 185 Conceito de decadência ........................................................................................... 185 Objetivo social da prescrição e decadência ........................................................... 186 Elementos caracterizadores da prescrição ............................................................ 187 Causas impeditivas da prescrição ........................................................................... 187 Causas suspensivas da prescrição .......................................................................... 191 Causas interruptivas da prescrição ......................................................................... 192 Análise de caso real .................................................................................................. 197 Referências ......................................................................................................................... 208 4 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Exercícios de fixação ................................................................................................. 209 Chaves de resposta ................................................................................................................... 215 Aula 7: Prescrição e decadência II .............................................................................. 217 Introdução .......................................................................................................................... 217 Conteúdo ............................................................................................................................ 218 Prescrição total e prescrição parcial ....................................................................... 218 Análise do início do prazo prescricional (na dispensa/demissão) ...................... 220 Análise do início do prazo prescricional no arquivamento da reclamação trabalhista .................................................................................................................. 220 Análise do início do prazo prescricional (na alteração contratual) ..................... 225 Análise do início do prazo prescricional (do FGTS) .............................................. 226 Análise do início do prazo prescricional (da declaração do vínculo) .................. 227 Análise do início do prazo prescricional (da prescrição intercorrente) .............. 230 Decadência e o inquérito para apuração de justa causa/falta grave ................. 231 Atividade proposta .................................................................................................... 234 Atividade proposta .................................................................................................... 235 Referências ......................................................................................................................... 237 Exercícios de fixação ................................................................................................. 238 Chaves de resposta ................................................................................................................... 243 Aula 8: Dano moral............................................................................................................... 245 Introdução .......................................................................................................................... 245 Conteúdo ............................................................................................................................ 246 Conceituação do dano moral ............................................................................. 246 Dano decorrente de acidente - redução da capacidade laborativa - ou morte247Dano estético ............................................................................................................ 250 Assédio moral ............................................................................................................ 251 Tipos de assédio moral ............................................................................................ 252 Características do assédio moral ............................................................................ 254 Perfil e tipos de assediador ...................................................................................... 255 Como identificar a vítima? ....................................................................................... 256 Responsabilidade direta e indireta do empregador.............................................. 258 Assédio sexual ........................................................................................................... 260 Caracterização do assédio sexual ........................................................................... 261 Filme recomendado .................................................................................................. 263 Aprenda Mais ..................................................................................................................... 264 Referências ......................................................................................................................... 264 5 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Notas ......................................................................................................................................... 273 Chaves de resposta ................................................................................................................... 273 Conteudista ............................................................................................................................ 276 6 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Nesta disciplina, analisaremos a diferença entre suspensão e interrupção do contrato de trabalho, se o empregado faz ou não jus à sua remuneração durante o período, assim como quais parcelas salariais lhe são devidas. Estudaremos, também, remuneração e salário, suas definições, forma e tempo de pagamento, quais parcelas integram o salário do empregado e quais geram reflexo no pagamento de outras verbas salariais, sendo tais informações de grande valia quando da elaboração de um acordo judicial ou na liquidação de uma sentença. Analisaremos a duração do trabalho, no que se refere à jornada de trabalho regular e especial, intervalos intra e interjornada, repouso semanal remunerado, trabalho noturno. O dano moral no ambiente de trabalho, assunto de grande repercussão na esfera trabalhista, será estudado, inclusive, abordando as ações indenizatórias. Por fim, trataremos da prescrição e decadência no direito do trabalho, quais as diferenças entres esses dois institutos e a sua importância para o dia a dia do operador do direito. 7 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Sendo assim, esta disciplina tem como objetivos: 1. Conceituar os institutos que estão intrinsecamente ligados a um contrato de trabalho e apresentar elementos de controle de jornada e apuração de horas extras, cálculo dos valores da remuneração do empregado, bem como o cálculo dos reflexos das parcelas salariais nas demais verbas contratuais e rescisórias; 2. Apresentar os elementos indispensáveis para elaboração do mesmo; 3. Fornecer ferramentas para liquidação e obtenção dos valores envolvidos em uma demanda. 8 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Introdução A presente aula terá como objeto o estudo de um dos principais temas do Direito do Trabalho: salário e remuneração. Saber distinguir cada uma das parcelas que compõe o salário e a remuneração é de suma importância para os operadores do Direito, como você, tanto no momento de elaborar uma inicial ou contestação – saber os reflexos que incidem em cada parcela -, quanto na hora de realizar um acordo – saber exatamente sobre quais parcelas incidirão o imposto de renda e a contribuição previdenciária. Objetivo: 1. Conceituar os institutos salário e remuneração; 2. Saber distinguir cada parcela, o que facilitará no momento de elaboração das verbas contratuais e resilitórias, fornecendo ferramentas para liquidação e obtenção dos valores envolvidos em uma demanda. 9 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Conteúdo Salário Origem: Do Latim: Salarium – Salis – Sal Pecúnia – Pecus – Boi Conceito: O salário consiste no valor pago pelo empregador, de forma habitual. FIXO É a contraprestação garantida e invariável, salvos atrasos e faltas do empregado. VARIÁVEL É aquele submetido a uma condição. Normalmente, à produção do empregado, na qual seu salário pode variar mês a mês. Lembre-se de que o empregador deve garantir um mínimo (salário mínimo), caso o salário variável não atinja o valor do salário-mínimo. MISTO Equivale à situação em que há uma parte fixa e outra variável. Casos especiais É importante ficar atento aos detalhes envolvidos quando falamos sobre este tema. - Nos contratos nulos, estes não produzem efeitos. Portanto, não há de se falar em salário, mas em pagamento pelos dias laborados. - Na terceirização, a empresa terceirizante é a responsável pelo salário, e não o tomador do serviço (em regra). 10 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO - No caso do trabalhador eventual, não há de se falar em salário, pois não existe relação de emprego. Por exemplo, garota de programa. - Na subempreitada, a subempreiteira é responsável pelo pagamento. Caso não pague, a empreiteira será responsabilizada subsidiariamente. - No trabalho temporário, a empresa que contrata o empregado temporário é responsável pelo salário. O tomador do serviço terá responsabilidade subsidiária e, em caso de falência, a responsabilidade do tomador do serviço será solidária. - Nos grupos econômicos (coordenação e/ou subordinação), a responsabilidade é solidária. Natureza jurídica Salário como mercadoria (preço do labor): no conceito atual, não se engloba em mercadoria. Esta é uma das primeiras correntes e não é mais aplicada. Indenização pelo labor dispendido (Orlando Gomes): o salário teria natureza reparatória de dano. Contudo, pelo que sabemos, em regra, o trabalho não causa dano. Portanto, não há de se falar em indenização. Natureza Alimentar (art. 100, §1º da CF/88): a própria Constituição Federal de 88 (art. 7º. Inciso IV) diz que o salário não tem apenas a natureza alimentar e caráter de subsistência, mas também atinge outros fins, como habitação, higiene, transporte educação, entre outros. Sobre outro aspecto, pode o trabalhador receber salário e não depender dele para sobreviver. Natureza sinalagmática / comutativa – contraprestação: a crítica que se faz aqui é porque, algumas vezes, o salário é devido mesmo quando não há trabalho, como, por exemplo, os 15 primeiros dias da doença e do acidente de trabalho, no aviso prévio não trabalhado, nas férias, feriados etc. 11 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Remuneração Nos tempos atuais, alguns autores dizem que a remuneração é gênero do qual salário seria espécie. Todavia, para Riva Sanserrivo, salário seria gênero do qual remuneração seria espécie. A remuneração está prevista no artigo 457 da CLT; refere-se ao valor pago pelo empregador, além do Valor pago por 3°, em razão do contrato de trabalho (de forma habitual). São parcelas que compõem a remuneração: Gorjeta: Origem Grécia: pecúlio – era o valor dado aos escravos por bons trabalhos (como podemos ver aqui, não existe um terceiro). Roma: valor dado a funcionários que prestavam bons serviços ao Estado (exemplo: coletor de impostos). Português:gorja – garganta. Conceito Valor pago por terceiros para auferir vantagens lícitas naquele determinado serviço, de forma habitual. É importante salientar que vantagem auferida é diferente de caridade. Natureza jurídica Majoritária: gratificação (integra o salário) paga por terceiros, em virtude do labor derivado do contrato de trabalho. Sérgio Pinto e Sayão Romita: tem natureza de doação, uma vez que não é obrigatória (facultativa). 12 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Presidência da República Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos LEI Nº 13.419, DE 13 DE MARÇO DE 2017. Vigência Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, para disciplinar o rateio, entre empregados, da cobrança adicional sobre as despesas em bares, restaurantes, hotéis, motéis e estabelecimentos similares. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Esta Lei altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, para disciplinar o rateio, entre empregados, da cobrança adicional sobre as despesas em bares, restaurantes, hotéis, motéis e estabelecimentos similares. Art. 2o O art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 457. ................................................................... ..................................................................................... § 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados. § 4o A gorjeta mencionada no § 3o não constitui receita própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e será distribuída segundo critérios de custeio e de rateio definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho. § 5o Inexistindo previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, os critérios de rateio e distribuição da gorjeta e os percentuais de retenção previstos nos §§ 6o e 7o deste artigo serão definidos em assembleia geral dos trabalhadores, na forma do art. 612 desta Consolidação. 13 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO § 6o As empresas que cobrarem a gorjeta de que trata o § 3o deverão: I - para as empresas inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 20% (vinte por cento) da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador; II - para as empresas não inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 33% (trinta e três por cento) da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador; III - anotar na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no contracheque de seus empregados o salário contratual fixo e o percentual percebido a título de gorjeta. § 7o A gorjeta, quando entregue pelo consumidor diretamente ao empregado, terá seus critérios definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho, facultada a retenção nos parâmetros do § 6o deste artigo. § 8o As empresas deverão anotar na Carteira de Trabalho e Previdência Social de seus empregados o salário fixo e a média dos valores das gorjetas referente aos últimos doze meses. § 9o Cessada pela empresa a cobrança da gorjeta de que trata o § 3o deste artigo, desde que cobrada por mais de doze meses, essa se incorporará ao salário do empregado, tendo como base a média dos últimos doze meses, salvo o estabelecido em convenção ou acordo coletivo de trabalho. § 10. Para empresas com mais de sessenta empregados, será constituída comissão de empregados, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para acompanhamento e fiscalização da regularidade da cobrança e 14 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO distribuição da gorjeta de que trata o § 3o deste artigo, cujos representantes serão eleitos em assembleia geral convocada para esse fim pelo sindicato laboral e gozarão de garantia de emprego vinculada ao desempenho das funções para que foram eleitos, e, para as demais empresas, será constituída comissão intersindical para o referido fim. § 11. Comprovado o descumprimento do disposto nos §§ 4o, 6o, 7o e 9o deste artigo, o empregador pagará ao trabalhador prejudicado, a título de multa, o valor correspondente a 1/30 (um trinta avos) da média da gorjeta por dia de atraso, limitada ao piso da categoria, assegurados em qualquer hipótese o contraditório e a ampla defesa, observadas as seguintes regras: I - a limitação prevista neste parágrafo será triplicada caso o empregador seja reincidente; II - considera-se reincidente o empregador que, durante o período de doze meses, descumpre o disposto nos §§ 4o, 6o, 7o e 9o deste artigo por mais de sessenta dias.” (NR) Art. 3o Esta Lei entra em vigor após decorridos sessenta dias de sua publicação oficial. Brasília, 13 de março de 2017; 196o da Independência e 129o da República. MICHEL TEMER Osmar Serraglio Marcos Pereira Este texto não substitui o publicado no DOU de 14.3.2017 Comentários Podemos concluir que, com a nova lei, o trabalhador será onerado sofrendo redução parcial nos ganhos referentes às gorjetas. A lei garante ao empregado o direito à gorjeta, dispondo de multas em caso de descumprimento pelo empregador. Quanto à empresa, a mesma ficará responsável pela custódia e administração das 15 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO gorjetas, para não gerar custos adicionais ao recolhimento de encargos, prevendo desconto dos valores da gorjeta em porcentagens limitadas a 20% ou 33%. A lei determina que o rateio das gorjetas seja previsto por meio de norma coletiva, em razão de cargos e funções. A lei prevê a garantia de emprego, aos empregados eleitos representantes, com o objetivo de fiscalizar o rateio das gorjetas entre os empregados. A regulamentação busca pacificar os conflitos jurídicos sobre o assunto, visto que a gorjeta passa a integrar o salário e não mais compreendendo a remuneração. Assim, brevemente, teremos também a alteração da Súmula 354, do C. TST, que informe a integração das gorjetas em algumas parcelas e outras não. Súmula nº 354 do TST GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. Tipos Compulsória: impróprias ou obrigatórias, é cobrada na nota, para a distribuição entre os empregados. Na doutrina estrangeira, compulsória tem relação com obrigação legal, diferente da conceituação brasileira. Espontâneas, Próprias ou Facultativas: neste tipo, a gorjeta fica a critério do freguês. Direito Comparado: Europa - Compulsória: Obrigação legal. - Espontânea: Costume, cobrada ou não na nota. 16 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Atenção Couvert artístico: muito se questiona se o couvert artístico é ou não gorjeta compulsória. Primeiramente, temos queverificar se o artista tem ou não contrato de trabalho com o estabelecimento, pois, se não tiver contrato de trabalho, não há de se falar em gorjeta, pois nem salário há, e o dinheiro do couvert vai direto para o artista. O que causa mais dificuldade é no caso de o artista ter contrato de trabalho com o estabelecimento e o couvert ser obrigatório. Para alguns doutrinadores, seria esse couvert um tipo de gorjeta compulsória, já para http://www.tst.jus.br/ministros/- /asset_publisher/vKn1/content/18-mauricio-godinho- delgado?redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.jus.br%2Fministros%3Fp_p_i d%3D101_INSTANCE_vKn1%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnor http://www.tst.jus.br/ministros/-/asset_publisher/vKn1/content/18-mauricio-godinho-delgado?redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.jus.br%2Fministros%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_vKn1%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-2%26p_p_col_count%3D3 http://www.tst.jus.br/ministros/-/asset_publisher/vKn1/content/18-mauricio-godinho-delgado?redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.jus.br%2Fministros%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_vKn1%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-2%26p_p_col_count%3D3 http://www.tst.jus.br/ministros/-/asset_publisher/vKn1/content/18-mauricio-godinho-delgado?redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.jus.br%2Fministros%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_vKn1%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-2%26p_p_col_count%3D3 http://www.tst.jus.br/ministros/-/asset_publisher/vKn1/content/18-mauricio-godinho-delgado?redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.jus.br%2Fministros%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_vKn1%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-2%26p_p_col_count%3D3 17 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Gorjeta Desconhecida: é aquela que o empregador não sabe que o empregado recebe. Mesmo assim, como cabe ao empregador a fiscalização do trabalho do empregado, se recebida com habitualidade, integra a remuneração. Nesses casos, a prova fica a cargo do empregado. A gorjeta desconhecida pode ser lícita, ilícita, proibida ou imoral. Gorjeta proibida: é a que o empregador impede, expressamente, o seu recebimento, comunicando tal determinação diretamente ao empregado. Em alguns casos, o cliente também é avisado. Entretanto, se o empregado de fato a receber com habitualidade, também integrará a remuneração, pois cabe ao empregador a fiscalização da prestação do serviço do trabalhador. Todavia, nada impede que o empregador puna o empregado que desrespeitou a regra, podendo até dispensá-lo por justa causa. Outra corrente entende que, por ser proibida, não integra nunca a remuneração. Gorjeta Ilícita: é a propina. Decorre de corrupção, de favorecimento ilegal. É a vantagem em pecúnia que o terceiro oferece ao empregado para praticar ato ilegal contra empregador. Jamais integrará a remuneração, cabendo a dispensa por justa causa. Gorjeta Imoral: embora sua concessão não infrinja a lei, violam os bons costumes, a moral ou demonstra o caráter oportunista da pessoa. Por exemplo: Gôndolas de supermercado com mais destaque (não integra). mal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn- 2%26p_p_col_count%3D3 Godinho, a pessoa vai ao estabelecimento procurando um tipo de serviço, como, por exemplo, comida, e lá decide se quer ou não usufruir de outro tipo de serviço, como, por exemplo, música. Portanto, o couvert artístico nada mais seria que o pagamento por um outro serviço utilizado. http://www.tst.jus.br/ministros/-/asset_publisher/vKn1/content/18-mauricio-godinho-delgado?redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.jus.br%2Fministros%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_vKn1%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-2%26p_p_col_count%3D3 http://www.tst.jus.br/ministros/-/asset_publisher/vKn1/content/18-mauricio-godinho-delgado?redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.jus.br%2Fministros%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_vKn1%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-2%26p_p_col_count%3D3 18 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Gueltas O instituto das gueltas é originário do Direito Alemão, da ideia de geld (dinheiro) e da palavra wechselgeld (troco), conforme Julian Bracks Duarte. Trata-se de uma verba paga com habitualidade por terceiro ao empregado, sendo geralmente, um fornecedor, produtor ou distribuidor, com o objetivo de fomentar as vendas de certo produto, marca ou serviço, com a anuência do empregador, no exercício da atividade-fim. Tal prática é habitual no Brasil, especialmente no setor de serviços. Ocorre frequentemente quando um vendedor sugere um determinado produto e convence o comprador a adquiri-lo. Após a efetivação deste negócio, o vendedor recebe do terceiro (fornecedor, produtor ou distribuidor) uma gratificação pecuniária pela venda. A prática das gueltas é encontrada nas vendas em farmácias, quando certo medicamento é sugerido, ao invés do genérico. Nas lojas, quando enfatiza-se os benefícios de certo produto; nos bancos, quando vantagens de determinado cartão de crédito são oferecidas; nos postos de abastecimento, ao sugerir-se o uso de aditivos; e até em hotéis, quando certos estabelecimentos comerciais e/ou restaurantes são oferecidos. Valentin Carrion define as gueltas como gratificações ou prêmios oferecidos por terceiros aos empregados, pela promoção do produto ou marca, mas sem influenciar a relação empregatícia. Objetivamente, para se entender as gueltas, há que se vislumbrar um contrato formal e um acordo informal. O contrato formal é o principal e corresponde à relação de emprego. Já sobre o acordo, recai uma das grandes discussões: se a relação informal é entre o terceiro e o empregador, que autorizará seu empregado a promover os produtos daquele, ou se a relação é direta entre o empregado e o terceiro, com apenas tolerância do empregador. O entendimento deste contrato informal se faz necessário para compreender a natureza jurídica do instituto. 19 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Natureza jurídica Conforme mencionado, as gueltas prescindem de um contrato principal formal, que é a relação de emprego (pessoalidade, subordinação, habitualidade, onerosidade e alteridade). Há, ainda, um acordo ou um contrato informal que é onde se concentram as relações obrigacionais das gueltas. Encontram-se dois posicionamentos quanto à natureza deste contrato. As gueltas e os contratos informais: Um primeiro posicionamento entende que a relação se dá entre empregado e terceiro, enquanto que o empregador em nada se relaciona com o pagamento das gueltas, o que deixa evidente que não se trata de verba salarial. Já o outro entendimento vislumbra que a relação se dá entre terceiro e empregador, sendo o empregado executor dentro do contrato empregatício. Sendo assim, as gueltas terão natureza remuneratória, como as gorjetas, e refletirão nas verbas salariais. Esta discussão se mostra de suma importância, já que nas reclamações trabalhistas em que se pleiteiam as gueltas e seus reflexos, o argumento utilizado, geralmente, pelo empregador é de que não participa desta contratação, que se estabelece apenas entre os empregados e o terceiro. Alega-se que se trata de mera faculdade dos empregados promover o produto e que há apenas a tolerância de tal prática e, em sendo assim, o empregador não poderia se comprometer com o pagamento desta verba e, muito menos, com os seus reflexos. Outras vezes, chega-se a afirmar que o pagamento ou é feito pelo terceiro diretamente ao empregado, ou é feito através do empregador, mas apenas como mero "repasse". Por outro lado, os empregados apontam como fundamento o fato de a "contratação" ser feita entre o terceiro e o empregador. Partindo desta premissa, afirma-se que as gueltas são, na verdade, espécie de comissão, o 20 DIREITO TUTELAR DO TRABALHOque se revela pelo recebimento, por parte do empregador, de uma porcentagem pela venda total, remuneração esta que é repassada aos empregados, conforme a produtividade, semelhantemente às gorjetas. Julian Bracks Duarte adiciona, ainda, que sempre que houver uma vantagem ao empregador, ele sempre será beneficiado, pois o incentivo às vendas gerará lucros. Entende-se, ainda, que a prática das gueltas é consequência da atividade-fim da empresa e, portanto, de atividade típica do contrato de trabalho. No mais, não se deve esquecer que se trata de prática habitual prever as gueltas na pré-contratação do empregado como atrativo. Outros empregadores chegam a abrir até uma conta especial para o depósito das gueltas, sendo encontradas, ainda, ocasiões em que o empregador diminui o salário do novo empregado, na perspectiva de suprir com a premiação dos fabricantes. Para uma melhor análise da natureza jurídica do instituto, cabe diferenciar salário de remuneração e o enquadramento das gorjetas. Segundo Maurício Godinho Delgado, encontra-se na Consolidação das Leis Trabalhistas, no artigo 457 caput e seus parágrafos, o gênero remuneração, que compreende todo o tipo de pagamento contraprestativo decorrente da prestação de serviços ou do contrato de trabalho. A remuneração tem como uma das principais espécies o salário, que é o conjunto de parcelas contraprestativas decorrentes do contrato de trabalho pagas diretamente e continuamente pelo empregador. Já as demais parcelas remuneratórias, encontram-se nos parágrafos seguintes, especialmente no §3º, que, inclusive, prevê as gorjetas como remuneração. Historicamente, o instituto da gorjeta trouxe muita discussão quanto à sua natureza. Como resultado desta discussão, o Decreto-Lei nº 229/67 acrescentou o §3º, que considera a gorjeta como a importância dada pela clientela de forma espontânea (gorjeta facultativa) ou aquela cobrada compulsoriamente (gorjeta 21 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO compulsória), sendo que o empregador deverá fazer uma estimativa das gorjetas habituais (facultativa e compulsória) e constar esse valor na carteira profissional. Com isso, as gorjetas passaram a incorporar a base de cálculo do salário mensal do empregado e, portanto, possuem natureza remuneratória. Amauri Mascaro Nascimento afirma, ainda, que a intenção do legislador era que as gorjetas integrassem o salário contratual para diversos fins legais, mas, como era paga por terceiro, restava como melhor solução tratá-las como remuneração, para que incidissem os reflexos (13º salário, férias, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado, aviso prévio, FGTS), aproximando a remuneração do salário. Este dispositivo visava evitar que o empregador tratasse as gorjetas como uma das parcelas do salário, não permitido que o empregado ficasse a mercê apenas do que obtivesse de terceiros, ou correr o risco de receber menos que o salário mínimo legal (Lei nº 8.19/92, artigo 6º), indo contrariamente ao disposto no artigo 76 da CLT. Nesta mesma direção, Alice Monteiro de Barros afirma que as gueltas possuem os elementos do contrato de trabalho: são pagas com habitualidade, como incentivo; há a contraprestação, mesmo sendo paga por terceiro; a onerosidade está na oportunidade de que o empregador dá ao empregado para auferi-la. Desta feita, as gueltas integram a remuneração do trabalhador. Entretanto, uma segunda vertente interpretativa vislumbra a separação total entre salário e remuneração e, com isso, as gorjetas seriam parcelas estritamente remuneratórias e não produziriam reflexos. Portanto, não haveria qualquer repercussão no salário e nem reflexos, principalmente no salário de contribuição para fins previdenciários. A fim de apaziguar esta discussão, o TST emitiu a Súmula 354. Conclui-se, a partir da súmula, que as gorjetas refletem no salário de contribuição (previdência), no FGTS, no 13º salário e férias, mas não refletem nos institutos expressos. Sendo assim, o TST admitiu que, embora as gorjetas fossem pagas 22 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO por terceiros, deve-se proteger o empregado do risco das mesmas serem assumidas como parte do salário e não um adicional, bem como permitir que o empregado seja beneficiado com a contribuição previdenciária, mas que outros reflexos fossem retirados, já que não se trata de salário puro. A partir da análise dos institutos das gorjetas e das gueltas, verifica-se que ambas são contraprestações dadas por terceiros na constância do contrato de trabalho, especialmente na execução da atividade-fim. Em ambos os casos, podem ser pagos diretamente ou indiretamente pelo terceiro. Entretanto, Aparecida Tokumi Hashimo afirma que o que as difere é que enquanto as gorjetas são dadas como retribuição pelo reconhecimento do bom serviço prestado, as gueltas são as contraprestações pelo incentivo no fomento das vendas de certo produto ou marca. A guelta nos tribunais A partir da leitura do PDF, podemos verificar os dois posicionamentos nos tribunais. Há aqueles que defendem as gueltas como um instituto sui generis, equiparada a prêmio e, portanto, incabível a analogia ao instituto da gorjeta. Outros entendem que as gueltas assemelham-se às gorjetas, pois ambos englobam valores pagos por terceiros, estranhos à relação empregatícia. A primeira paga por um parceiro ou um fornecedor e a segunda quitada pelo cliente. Finalmente, já está pacificado no TST o entendimento da aplicação analógica da gorjeta Súmula 354 do TST às gueltas. Posição do INSS quanto a gueltas Recentemente, o site Empresário On-line, preocupado com o aumento da prática das gueltas e seus reflexos, realizou uma consulta junto ao INSS, o qual apresentou a seguinte resposta: 23 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Solução de Consulta n°. 460, de 26 de dezembro de 2007. Assunto: INSS: Salário-de-Contribuição. Guelta Os valores pagos por fabricante a vendedores, empregados de seus clientes (varejistas), para a promoção de venda de seus produtos, constitui fato gerador da contribuição previdenciária, enquadrando-se os vendedores na categoria de contribuinte individual. Dispositivos legais: Lei nº 8.212/91, art. 12, I, "a", e V, "g"; artigos 21, 22, III, 28, III e 30, §4º; Lei nº 10.666/03, art. 4O e IN SRP 3, de 2005, art. 65, I e III, "a", 66, I, "b", 69, III, "d", 71, II. Marco Antonio Ferreira Possetti, Chefe da Divisão. Conclui-se que, além do dever de registrar as gueltas na CTPS, devem também ser computadas no cálculo do salário de contribuição, conforme a legislação citada. Dessa forma, quando as gueltas forem concedidas nas sentenças, caberá também ao INSS verificar e cobrar pelo recolhimento das mesmas. Repercussões das gueltas nas demais parcelas remuneratórias Como bem aponta Julian Bracks Duarte, tratar gueltas como gorjetas, consequentemente, levam à incidência no 13º salário, férias, FGTS e contribuições previdenciárias, e traz grandes repercussões nas relações trabalhistas. Analisando, sociologicamente, tal situação poderá levar o empregador a decidir por extinguir a prática ou por fraudá-la. Caso o empregador não permita a prática, mas tenha conhecimento de sua existência, poderá chegar até a dispensar os empregados participantes por justa causa com base no artigo 482, "b" da CLT. A fraude pode se dar de duas formas: ou não informar o empregado da existência e acabando por retê-la para si ou por permitir sua prática, mas sem recolher e pagar o que é devido. DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 24 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Ressalta-se que, pelo posicionamento do TST, a alegação do empregador de desconhecimento das gueltas entre os terceiros e os empregados é irrelevante, visto que o empregador possui os poderes diretivos, fiscalizatórios, regulamentar e disciplinar (especialmenteo poder fiscalizatório, que lhe dá a responsabilidade de saber o que se passa em seu estabelecimento e de controlar tudo o que se passa). Portanto, se ocorreu a prática das gueltas, houve o consentimento expresso ou tácito. Sendo assim, apesar de ser um instituto que beneficia tanto o empregado, quanto a economia, uma das repercussões possíveis é da extinção de tal prática ou da retenção fraudenta, no intuito do empregador não pagar os reflexos. Conclusão Ressalta-se que, pelo posicionamento do TST, a alegação do empregador de desconhecimento das gueltas entre os terceiros e os empregados é irrelevante, visto que o empregador possui os poderes diretivos, fiscalizatórios, regulamentar e disciplinar (especialmente o poder fiscalizatório, que lhe dá a responsabilidade de saber o que se passa em seu estabelecimento e de controlar tudo o que se passa). Portanto, se ocorreu a prática das gueltas, houve o consentimento expresso ou tácito. Sendo assim, apesar de ser um instituto que beneficia tanto o empregado, quanto a economia, uma das repercussões possíveis é da extinção de tal prática ou da retenção fraudenta, no intuito do empregador não pagar os reflexos. Conforme verificado, foi pacificado pelo TST que as gueltas assemelham-se às gorjetas, pois ambos englobam valores pagos por terceiros durante o exercício da atividade-fim. 25 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Diferem-se pelos objetivos: enquanto a gorjeta visa retribuir por um serviço prestado de boa qualidade, as gueltas são contraprestações pela indicação de certo produto ou marca. Texto A questão já foi por demais debatida nos tribunais, restando reconhecido que as gueltas, embora pagas por terceiros, tinham o seu pagamento vinculado à existência do vínculo empregatício, devendo integrar a remuneração para seus efeitos legais. Assim, conduz à conclusão de que possuem a mesma natureza jurídica, razão pela qual aplicável, por analogia, o entendimento consubstanciado na retro mencionada Súmula 354 do TST. Entretanto, o fato de ser pago pelo fornecedor é irrelevante, visto que, na relação empregatícia, há a presunção de que houve anuência tácita ou expressa do empregador, decorrente de seus poderes diretivos e fiscalizatórios. Sendo assim, recaem os reflexos em 13º salário, férias, FGTS e contribuição previdenciária. Apesar da necessidade concreta da proteção do empregado, analisando-se todo o contexto, especialmente sob o ponto de vista econômico e sociológico, vislumbra-se, provavelmente, ou o fim do instituto ou o aumento das fraudes, em face dos reflexos decorrentes do entendimento de que a natureza jurídica seja remuneratória. Enquanto que o entendimento como um instituto sui generis, ou seja, não equiparada à gorjeta, incentiva sua prática, em decorrência da não incidência de reflexos. Dessa forma, cabe uma reflexão e uma atenção especial a este instituto. 26 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Integração das gorjetas SUM-354 do TST A súmula se baseou na interpretação literal das palavras utilizadas pelo legislador. Quando a lei se referiu à remuneração como base de cálculo da parcela, o pagamento feito por terceiro integrará o salário. Quando a lei utilizar expressões salários, dia normal de trabalho ou hora normal, a gorjeta não integrará. As gorjetas não integram a base de cálculos do aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. As gorjetas integram a base de cálculo do FGTS, 13° (Lei nº 4090 – art. 1°) e Férias. Godinho: “Se utilizar salário, não integra”. Assim: Remuneração = salário + 3° (gorjeta); se não tem gorjeta, não tem o que integrar. Godinho: “O empregado que recebe por hora laborada (horista), as gorjetas não integram nenhuma parcela”. Art. 59 e art. 487 da CLT Adicional noturno: de acordo com a Súmula 354 do TST, não integra - Art. 73 da CLT TST – Hora Diurna A hora normal divide-se em: - Noturna = hora normal + adicional noturno - Diurna = hora normal - Mista = hora normal + (hora normal + adicional noturno) 27 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO As gorjetas sempre integram a hora normal, o que elas não integram é para se calcular o valor do adicional noturno. Seria mais ou menos assim: primeiro, calcula-se o adicional noturno sobre a hora normal e, depois de calculado o adicional, integram-se as gorjetas na hora normal. Repouso Semanal Remunerado: a gorjeta também não integra o cálculo do RSR (Art. 7° da Lei nº 605/49) Gratificação Conceito: Plus salarial de caráter espontâneo, uma vez que não é prevista em lei. Alguns autores defendem que, se criada por lei, não seria espontânea. Portanto, a lei que cria uma “gratificação”, tornando-a obrigatória, descaracterizaria a natureza de gratificação. Um bom exemplo é o FGTS da doméstica que é criada por lei, mais não é obrigatório (facultativo). Mas o uso e o costume descaracterizariam a natureza de gratificação? Em regra, não descaracterizariam a natureza da gratuidade, assim como o acordo e a convenção coletiva, pois continuaria a ser oferecida de forma espontânea. São exemplos o 13° Salário – Lei nº 4090/62 e o Radialista que acumula – Art. 13 da Lei nº 6615/78. As gratificações e seus desdobramentos Tipos de Gratificação: - Ajustada: - Tácita: a vontade de se obrigar ao pagamento da gratificação pode estar implícita na conduta de quem efetua. 28 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Há integração dessa gratificação no salário? - 1ª Corrente: Teoria Subjetiva – somente as acordadas, ajustadas, têm natureza salarial, vez que as outras são mera liberalidade. - 2ª Corrente: Teoria Objetiva – Tácito ou Expressa, vontade condicionada (súmula 207 do STF e súmula 152 do TST). Acompanham esta corrente: Sussekind, Délio, Catharino, Orlando Gomes, Carrion, Godinho, Sanserrivo, Alice Monteiro. Requisitos para Integração da gratificação ao salário do empregado: 1. Periodicidade no pagamento: Apesar da repetição ser anual, todo ano é paga. Ex. 13° salário (anual). 2. Habitualidade: Pago metade ou mais da metade em um período. Quando paga com habitualidade, a gratificação incide em tudo, inclusive no FGTS e 13° salário. Não habitual - não incide em férias, aviso prévio. OBS.: Caso o empregado receba uma gratificação periódica (anual), deve incidir sobre o 13° salário, mesmo que não se saiba ao certo que o empregado irá receber novamente essa gratificação no ano seguinte. Para o TST, integra se for paga com habitualidade e periodicidade – Súmulas 102, VI, 226 e 253 do TST. Diferença de Prêmio: Os prêmios são um suplemento salarial que visam recompensar o trabalhador que teve melhor desempenho ou eficiência no serviço. 29 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Sussekind, Evaristo: “Prêmio seria individual e gratificação coletiva” (súmula 209 do STF). O que quer dizer esta súmula (209 STF)? Uma vez atingida a meta, no mês seguinte, o empregador não poderá deixar de pagar o prêmio por única e exclusiva vontade (unilateralmente). Gratificação por Quebra de Caixa: É paga apenas aos empregados que exercem função de caixa e tem a finalidade de remunerar a maior responsabilidade que a função exige, já que o empregado pode cometer erros involuntários na contagem do dinheiro, que podem acarretar em descontos no salário por diferenças no caixa. Devendo haver previsão contratual para o desconto (Art. 462, §1° da CLT, Súmula 247 do TST). Natureza jurídica: a) Mera Liberalidade, o empregador não tem obrigação; integraria porque a gratificação seria espontânea. b) Sem natureza salarial com caráter de compensação – Sussekind, José Rodrigues. Sérgio Pinto: “Valor pago mensalmente, sem a ocorrência de dano ou valor superior ao prejuízo” - teria natureza salarial(contradição); o valor da gratificação tem que ser superior ao dano (prejuízo). Alice Monteiro: “Se não houver autorização para o desconto de erro de caixa, esta gratificação teria natureza salarial, uma vez que o desconto é ilegal.” Gratificação por Tempo de Serviço: 30 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Normalmente, é fixada por ano e visa incentivar ou agraciar o empregado mais antigo. Só é devida depois de preenchidos os requisitos, isto é, quando o empregado contar com tempo de serviço necessário para a aquisição do direito. Anuênio – um ano Biênio – dois anos Quinquênio – cinco anos De acordo com o TST, esta gratificação integra o salário do empregado (súmula 203 do TST) e, portanto, repercute na hora extra (súmula 226, 264 do TST), na gratificação do art. 224, §2º da CLT (súmula 240 do TST), mas não no RSR (súmula 225 do TST). Diárias para viagens: Quanto às diárias para viagens, deverão ser maiores que cinquenta por cento do salário do empregado (artigo 457, § 2o da CLT), quando incorporam-se por inteiro ao salário do empregado (Enunciado no 101, TST). Abonos: Quanto aos abonos pagos pelo empregador, por terem uma natureza de recomposição das verbas salariais depreciadas pela inflação, nada mais fazem que atualizar a contraprestação ofertada pelo empregador ao empregado, em razão de um contrato de trabalho e, por esta razão, em que pese o histórico de leis anteriores em contrário, possuem hoje natureza salarial. Parcelas não integrantes do salário (Ajudas de Custo): Quanto às verbas sem caráter salarial, enumeram-se, além das utilidades funcionais: 1) As gorjetas, pagas por terceiros ao empregado espontaneamente ou cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados (artigo 457, § 3o, CLT). 31 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 2) As já citadas diárias para viagem, quando não excedentes de 50 % (cinquenta por cento) do salário do empregado. 3) As ajudas de custo, que são verbas pagas ao empregado que é transferido de forma definitiva para outro lugar de trabalho (artigo 470, CLT). 4) A participação nos lucros, que não possui natureza salarial (artigo 7o, XI, CRFB/88; artigo 3o, Lei no 10.101/00). 5) As verbas de representação, uma parcela paga pelo empregador ao empregado para que ostente um melhor nível de vida perante terceiros e preserve a imagem do empregador perante estes. 6) Os auxílios para compensar diferenças de caixa (quebras de caixa), verbas pagas pelo empregador a certos empregados que recebem e dão dinheiro em prol da atividade empresarial e que nas quais podem ocorrer erros (quanto aos itens 5 e 6, vide José Martins Catharino, Tratado, p. 580-581). 7) O seguro-desemprego, parcela paga ao empregado que fica desempregado, cumpridas certas condições (Lei no 8.900/94; Resolução no 252/2000 do CODEFAT, artigo 3o) com recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador. 8) O abono do PIS/Pasep, pago anualmente aos trabalhadores que ganham até dois salários-mínimos, quer trabalhem na iniciativa privada, quer trabalhem na iniciativa pública (artigo 239, § 3o da CRFB/88; c/c artigo 1o, Lei no 7.859/99). 9) As parcelas de alimentação, mesmo que sem caráter funcional, se dentro do Programa de Alimentação Salarial (artigo 3o da Lei no 6.321/76; OJ no 133 da SDI-1 do TST); 10) As parcelas pagas sob o sistema de vale-transporte (artigo 2o, a, Lei no 7.418/85). 32 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 11) O salário-educação, contribuição social paga pelo empregador à União (artigo 212, § 5o, CRFB/88; Leis no 9.424/96; art. 3o, Lei no 9.766/98). 12) O salário-família, pago aos segurados de baixa renda do INSS (exceto os domésticos) por cada filho até catorze anos de idade que estes tiverem (artigo 7o, XII, CRFB/88 c/c artigo 70, Lei no 8.213/91). 13) As contribuições dos empregadores pagas em prol de planos de benefícios das entidades de previdência privada (CRFB/88, artigo 202, § 2o). 14) A moradia e a infraestrutura básica cedidas pelo empregador, se caracterizadas como tais, em contrato escrito celebrado entre empregado e empregador rurais, com testemunhas e notificação obrigatória ao respectivo sindicato de trabalhadores rurais (artigo 9o, § 5o da Lei no 5.889/73, acrescentado pela Lei no 9.300/96), embora João de Lima Teixeira Filho (Instituições, v.1, p. 671) defenda que esta norma é de constitucionalidade duvidosa, vez que os empregados rurais, desde a Constituição da República de 1988, encontram-se plenamente equiparados aos empregados urbanos (artigo 7o, caput). 15) As gueltas, que, como explica Valentin Carrion (Comentários, p. 293), são gratificações ou prêmios que terceiros oferecem aos empregados pela produção, trazendo benefícios àqueles terceiros, como a parcela que uma empresa de cartão de crédito oferece a empregados de um banco pelas operações realizadas para os produtos daquela primeira. 16) A ajuda compensatória mensal que o empregador poderá conceder ao empregado durante o lay off (artigo 476-A, § 3o, CLT). Lembre-se apenas de que as gorjetas, ao contrário das demais verbas trazidas neste parágrafo, possuem natureza remuneratória (artigo 457, caput, CLT). 33 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Salário-base (ou Base) Sempre é bom lembrar que pode haver um salário abaixo do salário-mínimo, pois o salário-mínimo é referente à jornada de 44 horas semanais. Assim, na jornada de 22 horas semanais, não há de ser respeitado o valor do salário-mínimo. Alguns autores dizem que existe um valor mínimo por hora e que este deve ser respeitado. Desse modo, qualquer que seja a jornada de trabalho, o pagamento do salário nunca poderá ser menor que a hora mínima Como calcular: Pega-se o valor do salário-mínimo, divide-se pelas 44 horas semanais e chegaremos neste valor mínimo garantido. Ex.: salário-mínimo de R$ 724,00 divididos por 44 horas = 16,45 reais por hora. Este valor não pode ser reduzido). O salário variável pode ser pago em: Comissão ou Produção (peça ou tarefa). Comissão Geralmente, por venda e por produção (art. 459 da CLT). Aqui, as comissões devem ser pagas mensalmente, pois estamos diante de salário e não de comissão pura art. 466 da CLT). Como funciona: em uma venda parcelada, o empregado que recebe por comissão receberá a sua também mês a mês. Exemplo: o empregado vende um carro de 120 mil: uma entrada de 60 mil e os outros 60 mil financiados. Como receberá o empregado a sua comissão? 34 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Este deve receber toda a comissão de uma só vez, porque a parte financiada já está na sua conta. Como a financiadora já quitou esse débito, reservou para si o direito de receber a parte financiada. Lembre-se sempre de que, caso o empregado não atinja, em comissões, o valor do salário-mínimo deverá ser garantido pelo empregador. Na prática, se o empregado tiver comissões a receber posteriormente, o empregador adianta este valor para que não tenha que pagar do seu próprio bolso. Produção (peça ou tarefa) No salário por produção, se o empregado produziu 100 peças e dentre elas 80 ficaram boas e 20 com defeito, quanto será devido ao empregado? OBS.: Salário misto = fixo + variável. A parte fixa não precisa ser o valor do salário-mínimo, desde que, claro, a parte variável garanta o salário-mínimo. OBS.: Pode-se estabelecer uma comissão de 2% em cima dos lucros de venda e não somente sobre as vendas? Não, pois como a participação nos lucros não tem natureza salarial, como afirma a própria CRFB/88, o empregado não pode assumir o risco do negócio. Salário-utilidade Conceito: Tudo que não for dinheiro. A utilidade não se confunde com salário-utilidade. Para que uma utilidade fornecida pelo empregador tenha natureza salarial,necessária é a sua concessão habitual, gratuita para o empregado pelo seu trabalho, benéfica e que não haja lei retirando a natureza salarial da parcela. Por exemplo: A participação nos lucros, onde a própria CRFB/88 veda esta natureza. 35 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Para entender melhor, considere a situação: 900 reais em dinheiro + 300 reais em salão de beleza (se habitual e se for considerado salário in natura) = o salário será de R$ 1200. Confira, abaixo, os requisitos envolvidos no salário-utilidade: 1º: Habitualidade Critério temporal: metade ou mais da metade do período. Quando se olha para a habitualidade, temos que ter uma visão global da situação, seja ela semanal, mensal ou anual. Exemplos: 30 dias de trabalho – ganha salário-utilidade 10 vezes ao mês (o “vale salão de beleza”); 30 dias de trabalho – ganha 5 vezes o vale-cultura; 30 dias de trabalho – ganha 1 vez o vale-cultura. Todos são exemplos de habitualidade, mas, para ser comprovada esta habitualidade, devemos verificar os meses seguintes. O mês que o empregado ganha este “vale”, já corresponde para o cálculo do mês em que ganhou. 2º: Utilidade Não pode ser pago em dinheiro. Para ser utilidade, é necessário ser um plus (um benefício) e não ser proibido por lei. Lembre-se de olhar também o art. 458, §2° da CLT. A utilidade não pode gerar vício – Súmula 367, II do TST. OBS.: Também tomar cuidado com remédios de uso contínuos, pois como geram dependências não podem ser considerados salário-utilidade. A dependência aqui pode ser entendida tanto física como orgânica. 36 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 3º: Gratuita Para Sussekind, a utilidade deve ser onerosa para o empregador. O fato de o empregador não pagar ou um terceiro pagar, para alguns, não descaracteriza a utilidade. Desconto em medicamentos pode ser considerado salário-utilidade? Não, pois os descontos, nesses casos, entende-se como dinheiro. Devemos tomar cuidado com dois institutos que causam muita confusão, pois ambos podem ser considerados salário-utilidade. São eles: Comodato e a Permuta. No caso da permuta, não se admite a troca por dinheiro. Muitos empregadores usam esses institutos para tentar burlar a lei, porém o TST vem desconsiderando esses contratos civilista “burladores” e tem dado ao empregado como forma de salário-utilidade. Exemplo: porteiro de fábrica que recebe um imóvel para morar com o pretexto de apenas tomar conta dos cachorros. Todavia, se algum porteiro faltar e ele tiver que cobri-lo, ou se os cachorros são um meio de vigilância da fábrica, já descaracterizaria o contrato civilista. Pelo trabalho, não para o trabalho Veja a Súmula 367, I do TST. Não pode ser Contra Legem (Contra Lei) Para ser utilidade, não pode estar prevista no rol do art. 458 da CLT. Salário: princípios e requisitos Da irredutibilidade salarial: De acordo com a nossa Constituição Federal (art. 7º, inciso VI), o salário não pode ser reduzido, salvo convenção ou acordo coletivo. Trata-se de uma das exceções ao princípio protetor, em sentido estrito, mas que busca preservá-lo em uma noção mais alta, pois a redução salarial seria negociada na maioria das 37 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO vezes em momentos de crise, com o que esta medida extrema evitaria um mal maior, qual seja a redução da empregabilidade. Entretanto, como lembra Arnaldo Süssekind,1 a garantia constitucional do salário-mínimo aos que recebem remuneração variável (art. 7º, VII) se estende aos que têm seus salários estipulados por unidade de tempo, sendo limite à negociação coletiva in pejus citada nesta questão, e reforça esta tese com a lembrança da ratificação da Convenção n.º 131/70 da OIT pelo Brasil, cujo artigo II estipula que os salários-mínimos não poderão ser diminuídos nem mesmo por negociação coletiva. Observa-se que prevalece o entendimento de também ser lícito a redução do salário total se for contratada jornada reduzida, de forma que se pague o piso salarial ou o salário-mínimo proporcional ao tempo trabalhado (OJ n.º 358 da SDI-1 do TST, art. 58-A, 117 e 118 da CLT, art 7ª, VI da CFRB). Por fim, ainda segundo Arnaldo Süssekind, cabe informar que a Constituição Federal de 1988 adotou apenas em três hipóteses a flexibilização de suas normas por negociação coletiva (quais sejam, turnos ininterruptos de revezamento, irredutibilidade salarial e compensação de horários na semana – art. 7º, VI, XIII e XIV), embora tal autor ache que a Constituição deveria ter possibilitado à legislação ordinária indicar, restritivamente, as hipóteses nas quais as partes, por meio da negociação coletiva, pudessem flexibilizar a aplicação das normas ditadas pelo poder público, fixando apenas os mínimos que não poderiam ser atacados por tal negociação. Da igualdade de salário em atividades idênticas: A Constituição da República (artigo 7o, XXX) e a CLT (artigos 460 e 461) estipulam ser direito do empregado a equiparação salarial, como 1 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas et alli. Instituições de direito do trabalho. v. I. 19. ed. São Paulo: LTr Editora, 2000. p. 414-415. 38 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO desdobramento do princípio da isonomia (artigo 5o, caput, CRFB/88) em seara trabalhista: se todos são iguais, a trabalho igual, salário igual. A equiparação pode ser de salários e de funções. Na primeira, não se discute que o empregado exercia aquela função, pleiteando-se o recebimento do valor pago a alguém que faça serviço equivalente ou serviço semelhante, uma vez que não se ajustou salário para ele. Quanto a segunda, o empregado busca provar a própria função que lhe enseja a paridade salarial com outra pessoa. Contudo, para se verificar a equiparação salarial, necessário é preencher certos requisitos, a seguir elencados: a) que o postulante e o paradigma tenham a mesma função (artigo 461, caput, CLT); b) que seu trabalho se dê na mesma localidade (artigo 461, caput, CLT); c) que laborem para o mesmo empregador, podendo isto englobar as noções de grupo econômico e de sucessão de empregadores (artigo 461, caput, CLT); d) que não haja quadro de carreira homologado pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social (artigo 461, § 2o CLT c/c enunciado 6 do TST); e) que haja trabalho de igual valor entre reclamante e paradigma, vale dizer, que o trabalho de ambos tenha a mesma produtividade e perfeição técnica, bem como que a diferença entre reclamante e paradigma, na mesma função, não supere dois anos (artigo 461, § 1o , CLT c/c Enunciado no 135 do TST). Requisitos: art. 461 da CLT a) Contemporaneidade: Cargo vago – mesma época. Se há criação de um cargo novo não há contemporaneidade, portanto não pode ter equiparação salarial. Ex.: O empregado contratado como auxiliar de serviço geral é promovido para auxiliar administrativo, mas existe apenas uma vaga para auxiliar 39 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO administrativo. O empregado que exercia anteriormente essa vaga recebia R$ 3000, o que não significa que o empregado a ser promovida irá receber o mesmo valor, pois não há contemporaneidade. b) Mesmo empregador: Divergência: Grupo Econômico – art. 2°, §2° da CLT. Empregador único: cabe equiparação (MAGANO, Catharino). Solidariedade distintas – majoritária. Grupo horizontal ou promiscuo ou coordenação: cabe equiparação. Vertical ou por subordinação: não cabe equiparação. Obs.: E no caso de Cisão, Fusão e Incorporação? Cisão: Depende. Total, não há equiparação; e na parcial, vai depender entendimento minoritário, pois, para a maioria da doutrina, são empregadores distintos e não cabe equiparação. Fusão: Tem que equiparar se respeitar os requisitos. Incorporação:Divergência. Tem entendido (TST) que deve haver equiparação. Obs.: Sucessão de empresas ou empregador. O contrato continua vigendo e podendo haver equiparação. Obs.: Terceirização. Divergência – majoritária – vínculo com o tomador. Lei 6019/74 – art. 12, I. Isonomia ≠ Equiparação. Godinho – Isonomia. 40 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Súmula 6, V do TST SUM-6 do TST - EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI Alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.11.2010. Res. 172/2010, DEJT divulgado em 19, 22 e 23.11.2010: V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-súmula nº 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.1980). c) Mesma Localidade: Município – revogação do art. 84 ao 111 da CLT. Súmula 6, X do TST – Região Metropolitana (art. 25, §3° da CRFB/88). Rio de Janeiro – art. 1° da LC 105/02 – região metropolitana. d) Identidade de Atribuições: Súmula 6, III e VII do TST. Divergência: Alice Monteiro, Magano e Sussekind. Enfermeira de CTI e berçário, professor. e) Dois Anos na Mesma Função: Súmula 6, II do TST. Súmula 202 do STF. Períodos descontínuos. f) Identidade de Produtividade: Quantidade de trabalho. g) Mesma perfeição Técnica: 41 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO h) Ausência de Plano de Cargos e Salários com Alternância de Promoção: Súmulas 19/51 e 127 do TST. Plano de Cargos – art. 461,§§2° e 3° da CLT – homologados pelo Órgão Competente . Súmula 06, I e 127 do TST – Previsão de alternância – expressa. i) Readaptado não Serve como Paradigma: Auxílio doença acidentário. Art. 461,§4° da CLT. j) Mesmo Regime Jurídico: Para haver equiparação salarial, as partes envolvidas devem estar sob o mesmo regime jurídico - Lei nº 9.962/2000. OJ 297 da SDI-I do TST (Ver súmula nova). Obs.: Reenquadramento e Desvio de Função. Reenquadramento – ver Súmula 6, II do TST. Desvio de Função – Súmula 363 do TST e OJ 125 da SDI-I (direito ao salário). Obs.: Substituição. Provisória – súmula 159, I do TST. Periodicidade do salário: O salário não pode ser estipulado por período superior a 1 (um) mês e deve ser pago, no máximo, até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido. É isso o que determina o artigo 459 e seu § 1º da CLT. Ver também Súmula 381 do TST, que trata sobre correção monetária do salário. Entretanto, para toda regra há uma exceção. As comissões, percentagens e gratificações podem ser estipuladas em período superior a 1 (um) mês, 42 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO conforme artigo 466 da CLT, posto que elas somente são exigíveis depois de ultimada a transação. Além disso, o término da relação de trabalho não impede o recebimento de tais comissões e percentagens (art. 466, § 2º da CLT). Aprenda Mais Material complementar De grande importância são essas indagações, pois refletem na competência da justiça que irá julgar o caso. Se for um nítido contrato civilista, Justiça Comum. Se for para burlar a lei e sendo considerado salário-utilidade, Justiça do Trabalho. Se aplica o salário-utilidade ao doméstico? Em regra, não por força do art. 2°-A, caput da Lei nº 5859/72. A exceção fica por conta do art. 2°-A, §1° da Lei nº 5859/72. O art. 81 da CLT permite que o empregador desconte do salário do empregado a utilidade fornecida. O desconto é uma faculdade e, quando realizado, descaracteriza a natureza salarial da utilidade (MONTEIRO). Art. 82, parágrafo único da CLT – o salário tem de ser pago, no mínimo, 30% em dinheiro, não pode ser pago somente em utilidades. Tem como intuito evitar o Truck System (impede o empregador de descontar 100% do salário). Nesse sentido, OJ 18 da SDC do TST. Moradia: O desconto tem que ser significativo, para descaracterizar a moradia como salário-utilidade. Se for pelo trabalho, a moradia seria um plus, um benefício para o empregado, de forma gratuita (PN 108 do TST). Mas, se a moradia for para o trabalho, ela não será considerada um benefício. OBS.: Veja a evolução dos pisos salariais do Estado do Rio de Janeiro para funções, em tese, sem salário normativo ou acordo coletivo ou convenção coletiva determinando o salário-mínimo da categoria (Lei Estadual nº 6.402/13; Lei Estadual nº 6.163/12; Lei Estadual nº 5.950/11). 43 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Referências CATHARINO, José Martins. Tratado jurídico do salário. São Paulo: LTr Editora, 1994. TEIXEIRA FILHO, João de Lima; SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio et alli. Instituições de direito do trabalho. v. I. 19. ed. São Paulo: LTr Editora, 2000. CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 25. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2000. 44 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Exercícios de fixação Questão 1 (Magistratura TRT1 -2010) Assinale a opção CORRETA a respeito de salário e remuneração: a) O proprietário de uma empresa de porte médio, com 25 empregados, deve, segundo a legislação, pagar a todos eles, no mês de novembro de cada ano, o adiantamento do décimo terceiro salário. b) Se, em um restaurante de grande movimento, não se cobra na nota apresentada aos clientes percentual inerente à gorjeta, então as gorjetas recebidas pelos garçons diretamente dos clientes não integrarão sua remuneração. c) Considere a seguinte situação hipotética. Carlos, arquiteto de uma grande construtora, contratado em 19/03/2006, desde o início do pacto laboral até o dia 26/2/2009 viajou todos os meses e, para isso, recebeu, mensalmente, diárias que correspondiam, em média, a 65% do seu salário, sendo desnecessária a prestação de contas dos gastos efetuados nessas viagens. A partir de março de 2009, as viagens passaram a ser de responsabilidade de Aldo, novo arquiteto contratado pela construtora. Nessa situação hipotética, o valor das diárias deveria integrar o salário de Carlos, para todos os efeitos legais, só até o mês de fevereiro de 2009. d) A gratificação por tempo de serviço tem caráter indenizatório e, por essa razão, não integra o salário. a) Opção a) b) Opção b) c) Opção c) d) Opção d) Questão 2 (Magistratura TRT 1º Região – 2010) Um restaurante cobrava 10% (dez por cento), nas notas, de seus clientes e distribuía a quantia resultante em favor dos empregados, parte destinada ao pessoal que servia as mesas e parte para o pessoal da cozinha. 45 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Dentre as pessoas que participavam do rateio, estava o empregado H. de Quixeramobim. Este senhor, além de participar no atendimento das mesas, era o responsável pelas compras do restaurante e, para este serviço, recebia carro da empresa. Por um período, o carro da empresa esteve em oficina mecânica. O citado empregado teve que usar veículo próprio, recebendo da empresa, após exibir as respectivas notas fiscais, o reembolso das despesas com combustível e manutenção do veículo. Tendo em mente estas informações, analise as assertivas abaixo: I – a quantia rateada é definida como gorjeta, tendo por isso natureza de salário; II – incide sobre a quantia, resultante do rateio, o FGTS; III – como o veículo, cedido pela empresa, era usado para o trabalho, pode-se dizer que se trata em verdade de salário pago em utilidade, por conseguinte devida a incidência de FGTS; IV – O reembolso das despesas com combustível e manutenção do veículo tem natureza típica de indenização; V – incide FGTS sobre esta indenização. a) Se corretas todas as assertivas. b) Se incorretas somente as assertivas I e II. c) Se incorreta somente a assertiva V. d) Se incorreta somente a assertiva I. e) Se corretas somente as assertivas II e IV. Questão 3 (MAGISTRATURA TRT1, 2010) Em sede de
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