Apostila_Direitos_e_Garantias_Fundamentais

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DIREITO PÚBLICO: CONSTITUCIONAL,
ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Professor: Guilherme Sandoval Góes 
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 2 
ÍNDICE 
APRESENTAÇÃO 7 
AULA 1: EVOLUÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS 7 
AULA 2: TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 8 
AULA 3: DOGMÁTICA PÓS-POSITIVISTA 8 
AULA 4: INTERPRETAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 8 
AULA 5: DIREITOS SOCIAIS NO PÓS-POSITIVISMO 9 
AULA 6: NÚCLEO ESSENCIAL – DIREITOS FUNDAMENTAIS 9 
AULA 7: COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 9 
AULA 8: METACONSTITUCIONAL DOS DIREITOS HUMANOS 10 
AULA 1: O PERFIL DE EVOLUÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS E SUA 
FUNDAMENTAÇÃO ÉTICA 11 
INTRODUÇÃO 11 
CONTEÚDO 12 
CONHEÇA AGORA A QUESTÃO TERMINOLÓGICA 12 
A PRÉ-HISTÓRIA DOS DIREITOS HUMANOS 14 
A FASE DE AFIRMAÇÃO DOS DIREITOS NATURAIS PELO JUSCONTRATUALISMO 20 
A FASE DE CONSTITUCIONALIZAÇÃO: DA DEMOCRACIA LIBERAL À SOCIAL DEMOCRACIA 24 
O CONSTITUCIONALISMO LIBERAL E A PROTEÇÃO DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS 25 
O CONSTITUCIONALISMO SOCIAL E A INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO PRIVADO 27 
ATIVIDADE PROPOSTA 29 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 30 
REFERÊNCIAS 37 
AULA 2: TEORIA DIMENSIONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 38 
INTRODUÇÃO 38 
INTRODUÇÃO 39 
CONHEÇA AS PRINCIPAIS TEORIAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 39 
CONHEÇA AGORA A TEORIA DO STATUS DE JELLINEK 46 
A TEORIA TRIDIMENSIONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 49 
OS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS SOB A ÉGIDE DO ESTADO LIBERAL DE DIREITO 51 
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 3 
OS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS, CULTURAIS E TRABALHISTAS SOB A ÉGIDE DO 
ESTADO DEMOCRÁTICO SOCIAL DE DIREITO 53 
A TERCEIRA DIMENSÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: OS DIREITOS COLETIVOS, 
DIFUSOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS 56 
ATIVIDADE PROPOSTA 58 
APRENDA MAIS 58 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 59 
REFERÊNCIAS 62 
AULA 3: A DOGMÁTICA PÓS-POSITIVISTA E A NORMATIVIDADE DOS 
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 63 
INTRODUÇÃO 63 
CONTEÚDO 64 
INTRODUÇÃO 64 
BREVE DISTINÇÃO ENTRE CASOS FÁCEIS E CASOS DIFÍCEIS 66 
A INSUFICIÊNCIA DO POSITIVISMO JURÍDICO NA SOLUÇÃO DOS CASOS DIFÍCEIS (HARD 
CASES) 73 
AS DIFERENÇAS ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS À LUZ DA DOGMÁTICA PÓS-POSITIVISTA 80 
ATIVIDADE PROPOSTA 86 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 87 
REFERÊNCIAS 90 
AULA 4: CAMINHOS HERMENÊUTICOS PARA A PLENA EFETIVIDADE DOS 
DIREITOS FUNDAMENTAIS 91 
INTRODUÇÃO 91 
CONTEÚDO 92 
CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS ACERCA DA EFETIVIDADE DOS DIREITOS 
FUNDAMENTAIS 92 
OS CAMINHOS PARA A EFETIVIDADE NA DOUTRINA ESTRANGEIRA: A NORMATIVIDADE 
CONSTITUCIONAL EM KONRAD HESSE E CANOTILHO 96 
A CONSTRUÇÃO DOUTRINÁRIA BRASILEIRA NO PLANO DA EFETIVIDADE DOS DIREITOS 
FUNDAMENTAIS 103 
AS NOVAS MODALIDADES DE EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS À LUZ DA 
DOGMÁTICA PÓS-POSITIVISTA 108 
A EFICÁCIA NEGATIVA, A EFICÁCIA NUCLEAR E A EFICÁCIA POSITIVA OU SIMÉTRICA 108 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 4 
A EFICÁCIA VEDATIVA DE RETROCESSO E A EFICÁCIA INTERPRETATIVA 112 
ATIVIDADE PROPOSTA 115 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 116 
REFERÊNCIAS 119 
AULA 5: ANÁLISE DA EFICÁCIA DOS DIREITOS SOCIAIS EM TEMPOS DE 
PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO 121 
INTRODUÇÃO 121 
CONTEÚDO 122 
INTRODUÇÃO 122 
O CONCEITO DE RESERVA DO POSSÍVEL FÁTICA 124 
OS IMPACTOS DOGMÁTICOS DA RESERVA DO POSSÍVEL FÁTICA NO PLANO DA EFETIVIDADE 
DOS DIREITOS SOCIAIS 127 
O CONCEITO DE RESERVA DO POSSÍVEL JURÍDICA 134 
OS IMPACTOS DOGMÁTICOS DA RESERVA DO POSSÍVEL JURÍDICA NO PLANO DA 
EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS 136 
A DIFICULDADE CONTRAMAJORITÁRIA DO PODER JUDICIÁRIO E A FORMULAÇÃO DE 
POLÍTICAS PÚBLICAS 141 
ATIVIDADE PROPOSTA 146 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 147 
REFERÊNCIAS 151 
AULA 6: O NÚCLEO ESSENCIAL DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS - 
DIREITOS FUNDAMENTAIS 153 
INTRODUÇÃO 153 
CONTEÚDO 154 
NÚCLEO ESSENCIAL: UMA INTRODUÇÃO AO ESTUDO 154 
O CONTEÚDO ESSENCIAL DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 158 
A EFICÁCIA POSITIVA OU SIMÉTRICA DO NÚCLEO ESSENCIAL DOS DIREITOS 
FUNDAMENTAIS 168 
O CONCEITO DE EFICÁCIA NEGATIVA DO NÚCLEO ESSENCIAL 171 
ATIVIDADE PROPOSTA 174 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 175 
REFERÊNCIAS 179 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 5 
AULA 7: A COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: POR UMA 
ESTRATÉGIA HERMENÊUTICA PÓS-POSITIVISTA DE SOLUÇÃO 180 
INTRODUÇÃO 180 
CONTEÚDO 181 
INTRODUÇÃO 181 
O CONFLITO DE REGRAS E A COLISÃO DE PRINCÍPIOS: OS CONTRIBUTOS DE RONALD 
DWORKIN E ROBERT ALEXY 186 
ESTRATÉGIAS POSSÍVEIS: CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU PROPORCIONALIDADE? 193 
ESTRATÉGIA HERMENÊUTICA DA PONDERAÇÃO HARMONIZANTE E O PRINCÍPIO DA 
CONCORDÂNCIA PRÁTICA 195 
A ESTRATÉGIA HERMENÊUTICA DA PONDERAÇÃO EXCLUDENTE E O PRINCÍPIO DA 
PROPORCIONALIDADE 198 
ATIVIDADE PROPOSTA 200 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 202 
REFERÊNCIAS 205 
AULA 8: A FASE METACONSTITUCIONAL DOS DIREITOS HUMANOS 206 
INTRODUÇÃO 206 
CONTEÚDO 207 
INTRODUÇÃO TEMÁTICA 207 
O FIM DA GUERRA FRIA E SEUS IMPACTOS NA FORMAÇÃO DO CONSTITUCIONALISMO DA 
PÓS-MODERNIDADE 210 
DIREITOS HUMANOS E PAX AMERICANA: A DESCONSTRUÇÃO DA DEMOCRACIA 
COSMOPOLITA 220 
ATIVIDADE PROPOSTA 228 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 229 
REFERÊNCIAS 232 
CHAVES DE RESPOSTA 234 
AULA 1 234 
ATIVIDADE PROPOSTA 234 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 234 
AULA 2 236 
ATIVIDADE PROPOSTA 236 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 236 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 6 
AULA 3 237 
ATIVIDADE PROPOSTA 237 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 238 
AULA 4 239 
ATIVIDADE PROPOSTA 239 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 239 
AULA 5 240 
ATIVIDADE PROPOSTA 240 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 241 
AULA 6 242 
ATIVIDADE PROPOSTA 242 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 242 
AULA 7 243 
ATIVIDADE PROPOSTA 243 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 244 
AULA 8 245 
ATIVIDADE PROPOSTA 245 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 245 
BIBLIOGRAFIA 248 
BIBLIOGRAFIA BÁSICA 248 
BIBLIOGRAFIA SUPLEMENTAR 248 
APRESENTAÇÃO CONTEUDISTA 249 
 
 
 
 
 
 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 7 
Direitos e Garantias Fundamentais - apostila 
APRESENTAÇÃO 
Esta disciplina insere-se no conjunto do Módulo de Direito Constitucional e 
dedica-se ao estudo do regime jurídico de proteção dos Direitos 
Fundamentais no âmbito do novo movimento hermenêutico, denominado 
neoconstitucionalismo. 
 
Para tanto, contempla temas da teoria dos Direitos Fundamentais, 
especialmente a dogmática pós-positivista que busca reaproximar o direito da 
ética. 
 
Nesse sentido, está constituída em torno do princípio da dignidade da pessoa 
humana como novo eixo axiológico do hodierno Estado Democrático de 
Direito. Em consequência, sua base teórica é a atribuição de “força 
normativa” aos princípios constitucionais e ao catálogo jusfundamental do 
cidadão comum. 
 
Sendo assim, essa disciplina tem como objetivos: 
1. Analisar o perfil de evolução do regime jurídico de proteção dos 
direitos humanos ao longo dos diferentes paradigmas estatais da 
modernidade e da pós-modernidade. 
2. Compreender o papel do princípio da dignidade da pessoa humana no 
âmbito da reconstrução neoconstitucionalista do direito. 
 
Objetivos 
Aula 1: Evolução dos Direitos Humanos 
Nesta aula, definiremos a questão terminológica envolvendo os conceitos de 
Direitos do Homem, Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. Além disso, 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 8 
estudaremos a pré-história dos Direitos Humanos e identificaremos a fase de 
afirmação dos Direitos naturais pelo Juscontratualismo: as obras de Hobbes, 
Locke e Rousseau. Em seguida, compreenderemos a fase de 
constitucionalização: da democracia liberal à social democracia. Porfim, 
reconheceremos o constitucionalismo liberal e a proteção das liberdades 
individuais, assim como o constitucionalismo social e a intervenção no 
domínio privado. 
 
Aula 2: Teoria dos Direitos Fundamentais 
Nesta aula, identificaremos as principais teorias dos Direitos Fundamentais, 
assim como a teoria do status de Jellinek. Além disso, definiremos os Direitos 
Civis e Políticos sob a égide do Estado Liberal de Direito. Em seguida, 
estudaremos os Direitos Sociais, Econômicos, Culturais e Trabalhistas sob a 
égide do Estado Democrático de Direito. Por fim, compreenderemos a terceira 
dimensão dos Direitos Fundamentais: os Direitos Coletivos, Difusos e 
Individuais Homogêneos. 
 
Aula 3: Dogmática Pós-Positivista 
Nesta aula, faremos uma breve distinção entre casos fáceis e difíceis (hard 
cases). Além disso, estudaremos a insuficiência do positivismo jurídico na 
solução dos casos difíceis (hard cases). Por fim, identificaremos as diferenças 
entre regras e princípios à luz da dogmática pós-positivista. 
 
Aula 4: Interpretação dos Direitos Fundamentais 
Nesta aula, estudaremos as considerações introdutórias acerca da efetividade 
dos Direitos Fundamentais. Compreenderemos os caminhos para a efetividade 
na doutrina estrangeira: a normatividade constitucional em Konrad Hesse e 
Canotilho. Definiremos a construção doutrinária brasileira no plano da 
efetividade dos direitos fundamentais. Em seguida, reconheceremos as novas 
modalidades de eficácia das normas constitucionais à luz da dogmática pós-
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 9 
positivista. Por fim, identificaremos a eficácia negativa, a eficácia nuclear e a 
eficácia positiva ou simétrica, assim como a eficácia vedativa de retrocesso e 
a eficácia interpretativa. 
 
Aula 5: Direitos Sociais no Pós-Positivismo 
Nesta aula, identificaremos o conceito de reserva do possível fática, assim 
como os impactos dogmáticos da reserva do possível fática no plano da 
efetividade dos direitos sociais. Compreenderemos o conceito de reserva do 
possível jurídica. Definiremos os impactos dogmáticos da reserva do possível 
jurídica no plano da efetividade dos direitos sociais. Por fim, descreveremos a 
dificuldade contramajoritária do poder judiciário e a formulação de políticas 
públicas. 
 
Aula 6: Núcleo Essencial – Direitos Fundamentais 
Nesta aula, faremos uma introdução ao estudo do Núcleo Essencial. 
Compreenderemos o conteúdo essencial das normas constitucionais. Em 
seguida, analisaremos a eficácia positiva ou simétrica do núcleo essencial dos 
direitos fundamentais. Por fim, definiremos o conceito de eficácia negativa do 
Núcleo essencial. 
 
Aula 7: Colisão de Direitos Fundamentais 
Nesta aula, definiremos o conflito de regras e a colisão de princípios: os 
contributos de Ronald Dworkin e Robert Alexy. Em seguida, analisaremos a 
concordância prática ou a proporcionalidade das Estratégias possíveis. 
Identificaremos a estratégia hermenêutica da ponderação harmonizante e o 
princípio da concordância prática. Por fim, estudaremos a estratégia 
hermenêutica da ponderação excludente e o princípio da proporcionalidade. 
 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 10 
Aula 8: Metaconstitucional dos Direitos Humanos 
Nesta aula, descreveremos o fim da Guerra Fria e seus impactos na formação 
do constitucionalismo da pós-modernidade. Em seguida, identificaremos os 
Direitos Humanos e Pax Americana: a desconstrução da democracia 
cosmopolita. Por fim, estudaremos a proteção internacional dos Direitos 
Humanos. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 11 
Aula 1: O perfil de evolução dos 
direitos humanos e sua 
fundamentação ética 
Introdução 
Na presente aula, será estudado o perfil de evolução dos direitos humanos e 
sua fundamentação ética, cujo conteúdo programático tem como escopo o 
estudo dos seguintes temas centrais: a questão terminológica, a pré-histórica 
dos direitos humanos, a afirmação dos direitos naturais pelas correntes 
juscontratualistas e a formação do constitucionalismo democrático. 
 
Destarte, no que tange à pré-história dos direitos humanos, destaca-se o 
exame da democracia direta ateniense e da escolástica da era medieval. Já o 
estudo da afirmação dos direitos naturais do homem será desenvolvido a 
partir das obras de Hobbes, Locke e Rousseau. Finalmente, a formação do 
constitucionalismo democrático englobará a análise do Estado liberal de 
Direito e o Estado social de Direito, aqui compreendidos como paradigmas 
estatais da modernidade. 
 
Objetivos 
1. Compreender a questão terminológica e a evolução do regime jurídico-
filosófico de proteção dos direitos humanos, desde seus primórdios até 
o início do constitucionalismo da modernidade; 
2. Analisar os elementos essenciais do constitucionalismo democrático da 
modernidade e suas fases liberal e social. 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 12 
Conteúdo 
Conheça agora a questão terminológica 
Antes de enfrentar as questões relativas às fases de evolução dos direitos 
humanos, é importante compreender a questão terminológica envolvendo os 
conceitos de direitos naturais do homem, direitos humanos e direitos 
fundamentais. 
 
Com efeito, o estudioso dos direitos humanos não pode deixar de considerar 
esta questão terminológica, na medida em que tais expressões apresentam 
dimensões conceituais próprias, razão pela qual se impõe tal rigor de termos. 
É nesse diapasão, portanto, que é importante traçar os elementos 
diferenciadores dos conceitos em tela. 
 
Assim, a ideia de direitos do homem designa os direitos naturais do homem 
e ainda não positivados, seja na esfera interna, seja em sede internacional. 
Em linhas gerais, a expressão direitos do homem apresenta contornos amplos 
ligados aos direitos naturais e pré-estatais. Já o termo direitos humanos 
simboliza os direitos naturais do homem que já foram positivados na esfera 
internacional, vale dizer, nos textos dos documentos internacionais, como por 
exemplo, a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948. 
 
Finalmente, a expressão direitos fundamentais estaria reservada para 
designar aqueles direitos cujo reconhecimento está garantido em sede 
constitucional. Ou seja, os direitos fundamentais são os valores reconhecidos 
e positivados por cada ordem constitucional, o que evidentemente significa 
dizer que os direitos fundamentais variam de Estado para Estado, seja em 
termos de efetividade, seja em termos de proteção. 
 
A questão termininológica, longe de ter apenas valor acadêmico, ganha 
vitalidade inquestionavel quando se tem em conta as características dos 
direitos fundamentais. Assim, é lícito falar-se em universalidade dos direitos 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 13 
do homem ou dos direitos humanos (direitos do homem positivados em 
documentos internacionais) e na pretendida universalização dos direitos 
humanos (tenta-se implementar, em toda a comunidade internacional, a 
garantia dos direitos assegurados nas Declarações Universais e Regionias de 
Direitos Humanos). Com efeito, a proteção internacional dos direitos humanos 
ainda se encontra em fase incipiente, muito embora se saiba que tal 
concretização global, na prática, venha ganhando corpo e já apresente sinais 
reais de efetividade no âmbito das cortes internacionais. 
 
Diferentemente dos direitos humanos, a ideia de direitos fundamentais fica 
associada aos valores reconhecidos em sede constitucional, formando um rol 
de direitos quese colocam acima do próprio Estado. Assim sendo, no 
contexto jurídico de proteção do cidadão comum, o símbolo dos direitos 
fundamentais fica caracterizado como opção de cada Estado nacional. Isto 
significa dizer que os direitos fundamentais serão aqueles previstos nos 
ordenamentos constitucionais dos Estados. 
 
E assim é que, enquanto os direitos humanos simbolizam direitos ligados à 
aspiração de supranacionalidade e superconstitucionalidade, a noção de 
direitos fundamentais é conceito mais restrito conectado a uma Constituição 
específica de um Estado nacional. Destarte, os direitos fundamentais são os 
direitos naturais do homem que foram efetivamente positivados na 
Constituição de um determinado país soberano. 
 
É por isso que os direitos fundamentais são limitados no espaço e no tempo, 
ou seja, são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e 
limitados espaço temporalmente (J.J. Gomes Canotilho). Em termos 
comparativos, os "direitos humanos" são direitos de contornos mais amplos 
e imprecisos do que os “direitos fundamentais”, estes últimos com sentido 
mais preciso e restrito que delimita espacial e temporalmente o catálogo 
jusfundamental a ser respeitado pelo sistema jurídico do Estado. 
 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 14 
A figura abaixo sintetiza a questão terminológica envolvendo os conceitos de 
direitos do homem, de direitos humanos e de direitos fundamentais. 
 
NOME DA AULA – AULA1
NOME DA DISCIPLINA
A QUESTÃO TERMINOLÓGICA DOS DIREITOS HUMANOS
DIREITOS DO HOMEM
POSITIVADOS EM 
UMA DETERMINADA 
CONSTITUIÇÃO
DIREITOS 
FUNDAMENTAIS
POSITIVADOS EM 
DOCUMENTOS 
INTERNACIONAIS
DIREITOS 
HUMANOS
 
 
Em suma, tudo isso demonstra que o regime jurídico de proteção dos direitos 
humanos é fruto de lutas e conquistas políticas e sociais, dentro de um 
processo histórico cheio de obstáculos e caracterizado por avanços e 
retrocessos. 
 
É nesse sentido, que vamos em seguida analisar tal caminho, longo e árduo, 
desde a fase de pré-história dos direitos humanos até seu atual estado da 
arte, denominado pela doutrina de fase de constitucionalização dos direitos 
fundamentais. 
 
A pré-história dos direitos humanos 
O objetivo acadêmico deste segmento temático é compreender as 
transformações do espaço jurídico-filosófico operadas no curso da evolução 
dos direitos humanos durante o período que a doutrina chama de pré-história. 
 
Nesse sentido, é importante destacar a classificação de Klaus Stern que 
mostra a evolução dos direitos humanos a partir de três fases bem distintas, a 
saber: 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 15 
1) pré-história dos direitos humanos; 
2) fase de afirmação dos direitos naturais; 
3) fase de constitucionalização dos direitos fundamentais. 
 
Com relação à tradicional classificação das fases de evolução dos direitos 
humanos concebida por Klaus Stern, Ingo Wolfgang Sarlet faz o seguinte 
resumo: 
Sintetizando o devir histórico dos direitos fundamentais até o seu 
reconhecimento nas primeiras Constituições escritas, K. Stern, 
conhecido mestre de Colônia, destaca três etapas: a) uma pré-
história, que se estende até o século XVI; b) uma fase 
intermediária, que corresponde ao período de elaboração da 
doutrina jusnaturalista e da afirmação dos direitos naturais do 
homem; c) a fase de constitucionalização, iniciada em 1776, com as 
sucessivas declarações de direito dos novos estados americanos. 1 
 
Sem nenhuma dúvida, esta classificação é uma maneira simplificada de 
perceber a evolução do regime jurídico de proteção dos direitos humanos, 
mas que, no entanto, não deixa de abordar a incessante marcha de avanços e 
retrocessos de todas as etapas de evolução do constitucionalismo e dos 
paradigmas estatais. 
 
Em linhas gerais, a pré-história dos direitos humanos antecede a fase de 
elaboração de afirmação dos direitos naturais desenvolvida pelos grandes 
pensadores da teoria contratualista, quais sejam Thomas Hobbes, John Locke 
e Jean-Jacques Rousseau. 
 
Assim sendo, a fase pré-histórica dos direitos humanos pode ser 
considerada como sendo aquela primeira etapa de evolução de direitos 
naturais do homem que se desenvolve desde o mundo antigo (estoicismo 
greco-romano) até o fim do feudalismo (filosofia cristã medieval). Em 
 
1 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. rev.atual.,ampl. 
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 40. 
 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 16 
decorrência, é lícito afirmar que, entre outras, tal fase engloba dois grandes 
modelos de Estado diferentes, isto é, o Estado-cidade grego e o Estado 
medieval. 
 
Lenio Streck e Bolzan de Morais estabelecem como formas estatais pré-
modernas o Estado oriental ou teocrático, a Polis Grega, a Civitas Romana e o 
Estado Medievo (a principal forma estatal pré-moderna). Para os autores, três 
elementos caracterizam a forma estatal medieval: cristianismo, invasões 
bárbaras e feudalismo.2 
 
Dessarte, vale insistir na ideia-força de que a fase de pré-história dos direitos 
humanos não permite obter grande entusiasmo em termos de regime jurídico 
estatal de proteção do homem comum, na medida em que não se tinha nem 
mesmo a desvinculação ao direito divino. Portanto, é uma fase que se liga aos 
modelos de Estado pré-moderno, seja com a polis grega (concepção 
aristotélico-tomista do Estado), seja com o Estado medieval (sistema 
teológico cristocêntrico). 
 
Eis que a pré-história é aquela primeira etapa de evolução dos direitos 
humanos que se desenvolve desde o mundo antigo (doutrina estoica greco-
romana) até o fim do feudalismo. É importante, por conseguinte, examinar as 
características dessas duas grandes modalidades de Estado. 
 
Em primeiro lugar, vale trazer a lume a antiguidade clássica e seu modelo 
predominante de Estado-Cidade, cuja dinâmica já se apresentava revestida da 
ideia de governo das leis e exercício direto do poder político a partir da 
democracia direta ou pura. Como bem destaca Luís Roberto Barroso: 
 
Atenas é historicamente identificada como o primeiro grande 
precedente de limitação do poder político - governo de leis, e não 
 
2 STRECK Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política & Teoria do Estado. 7. ed. Porto 
Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 23-24. 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 17 
de homens - e de participação dos cidadãos nos assuntos públicos. 
Embora tivesse sido uma potência territorial e militar de alguma 
expressão, seu legado perene é de natureza intelectual, como berço 
do ideal constitucionalista e democrático. Ali se conceberam e 
praticaram ideias e institutos que ainda hoje se conservam atuais, 
como a divisão das funções estatais por órgãos diversos, a 
separação entre o poder secular e a religião, a existência de um 
sistema judicial e, sobretudo, a supremacia da lei, criada por um 
processo formal adequado e válida para todos.3 
 
Em consequência, pode-se afirmar que a fase pré-histórica ou fase pré-
moderna dos direitos humanos remonta aos tempos do Estado-Cidade, 
cuja nota diferenciadora é o exercício da democracia direta, sistema não 
representativo sem nenhuma necessidade de mandato político. Ou seja, no 
Ágora, praça pública onde se fazia o comércio e onde costumeiramente se 
realizavam as assembleias do povo, o cidadão participava diretamente das 
decisões políticas fundamentais do Estado.4 
 
Sem embargo da relevância da participação direta do cidadãono exercício do 
poder político, o fato é que a democracia ateniense, em essência, não 
passava de uma república aristocrática no sentido que lhe emprestava 
Aristóteles ao definir a forma pura do governo de alguns. Não era 
verdadeiramente uma democracia na medida em que não praticava o sufrágio 
universal.5 
 
 
3 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. Os conceitos 
fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 6. 
4 Nesse sentido, precisa a lição de Paulo Bonavides quando preleciona que: Cada cidade que se 
prezasse da prática do sistema democrático manteria com orgulho um Ágora, uma praça, onde os 
cidadãos se congregassem todos para o exercício do poder político. O Ágora, na cidade grega, fazia, 
pois, o papel do Parlamento nos tempos modernos. Um povo sem Ágora era um povo escravo, como 
hoje um povo sem liberdade de opinião e sem direito ao sufrágio (Cf. BONAVIDES, Paulo. Ciência 
Política. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p. 323.) 
 
5 Nelson Nery Costa, mostrando a evolução da polis grega, também destaca esse caráter de 
organização política excludente que segregava mulheres, estrangeiros e escravos, verbis: “A função 
política aí era vista como um dever da cidadania e, não, como um privilégio, tanto que diversos cargos 
eram atribuídos por meio de sorteios e a instância máxima era uma assembleia, dos cidadãos, excluindo 
mulheres, estrangeiros e escravos. (COSTA, Nelson Nery. Ciência política. Rio de Janeiro: Forense, 
2006. p. 1.) 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 18 
São estas as características da democracia do Estado-Cidade, um paradigma 
democrático imperfeito, mas que simboliza um tipo de constitucionalismo de 
democracia direta sem representação política; um espaço de liberdade do 
cidadão desvinculado da atuação de um agente político mandatário da 
vontade popular e maculado pelo vício da escravidão e da opressão. 
 
Uma vez examinada a contribuição da democracia direta ateniense para o 
curso de evolução dos direitos humanos, vale agora examinar o 
constitucionalismo medieval e sua concepção dual de poder. 
 
Com efeito, no campo teórico, o Estado medieval se caracterizava pelo poder 
dual, vale explicitar, poder disputado pela Igreja e pelo Estado. De observar-
se, com atenção, que esta dualidade de poder impedia a consolidação do 
conceito de soberania una e indivisível dentro de um estado territorial de 
fronteiras definidas e sem pretensões universais, como era, a contrario sensu 
o objetivo da Igreja e do cristianismo. 
 
É bem de ver, portanto, que o Estado medieval se caracterizava pela disputa 
da supremacia política entre o poder temporal do Estado e o poder 
eclesiástico da Igreja, resultando daí um pluralismo jurídico que envolvia o 
direito da Igreja, o direito das universidades, o direitos dos feudos, o direito 
das corporações de ofício, enfim, uma ordem jurídica plural sem uma única 
fonte de poder. 
 
De tudo isso é importante extrair que, durante a vigência do 
constitucionalismo medieval, floresceu a ideia de que a autoridade dos 
governantes se fundava num contrato com os súditos: o pactum subjectionis. 
Por este pacto, o povo se sujeitava a obedecer ao príncipe enquanto este se 
comprometia a governar com justiça, ficando Deus como árbitro e fiel do 
cumprimento do contrato. Assim, violando o príncipe a obrigação de justiça, 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 19 
exoneravam-se os súditos da obediência devida, pela intervenção do Papa, 
representante da divindade sobre a Terra. 6 
 
Nesse sentido, desponta a obra seminal (Summa Theologica) 7 de Santo 
Tomás de Aquino (1225-1274), cuja relevância para a teoria dos direitos 
fundamentais surge com a teorização acerca da doutrina da coexistência 
harmônica dos poderes temporal e eclesiástico, porém com preponderância 
da autoridade espiritual. 
 
É bem de ver que, durante toda a fase de pré-história, não se pode falar em 
doutrinas do direito natural da pessoa humana e muito menos ainda em 
doutrinas eminentemente democráticas acerca da origem e do exercício do 
poder político. O ponto alto do constitucionalismo feudal é a retomada das 
ideias de Platão por Santo Agostinho e de Aristóteles por Santo Tomás de 
Aquino, fato que faz avançar a teoria dos direitos humanos, na medida em 
que, sem se desvincular dos princípios basilares do cristianismo, cria as bases 
teóricas do tomismo, um dos principais segmentos da doutrina escolástica. 
 
E assim é que a escola tomista de Santo Tomás de Aquino recupera o 
prestígio do pensamento clássico de Aristóteles e consegue – sem se afastar 
da perspectiva teológica da supremacia divina – valorizar a investigação 
científica do mundo natural, do domínio real. Com isso, é lícito afirmar que a 
teoria tomista de inspiração aristotélica fixa a diferenciação entre filosofia e 
teologia e, na sua esteira, a conciliação entre a fé e a razão. Em outro dizer, 
muito embora já começasse a separar a fé da razão, a teoria tomista do 
constitucionalismo feudal não se opôs ao dogma cristão, na medida em que 
não afastou a ideia de que a fonte de todo o poder vem de Deus. 
 
 
6 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva 2009. p. 
6. 
7 AQUINO, Santo Tomás de. Suma Teológica. São Paulo: Editora Loyola, 2001. 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 20 
Em conclusão, a fase pré-histórica dos direitos humanos ainda é uma fase 
tímida, principalmente quando se leva em consideração que é um período no 
qual os direitos naturais do homem não estão desvinculados da perspectiva 
divina.8 
 
A fase de afirmação dos direitos naturais pelo juscontratualismo 
Após a análise da pré-história dos direitos humanos, importa agora examinar 
a segunda fase de evolução, qual seja a fase de elaboração das doutrinas 
contratualistas do direito natural. 
 
Nesta fase, vamos examinar o pensamento dos grandes filósofos do 
contratualismo jurídico (Thomas Hobbes, 9 John Locke 10 e Jean-Jacques 
Rousseau11), na medida em que suas obras científicas irão neutralizar as 
doutrinas teocráticas do poder divino dos reis, substituindo-as pelas correntes 
filosóficas do contrato social como origem da sociedade. 
 
Com isso, as correntes do contratualismo jurídico fazem avançar 
cientificamente o conceito de direitos naturais, muito especialmente pelo elo 
que criam com as teorias democráticas da origem do poder. 
 
O primeiro grande filósofo do contratualismo é Thomas Hobbes, que pauta 
seu pensamento no conceito de Estado leviatã absolutista. Com efeito, 
Hobbes foi o primeiro grande teorizador de uma doutrina do direito natural 
com consistência metodológico-conceitual capaz afastar a noção de poder 
originário supra-humano e divino. Para tanto, Hobbes parte da visão de 
Estado enquanto sociedade política que nasce de um contrato celebrado pelos 
cidadãos e cujo objetivo é a cessão de direitos naturais a um poder comum, a 
 
8 Ingo Sarlet preleciona que da doutrina estoica greco-romana e do cristianismo advieram as teses da 
unidade da humanidade e da igualdade de todos os homens em dignidade (para os cristãos, perante 
Deus). Cf. Ob. cit. p. 41. 
9 HOBBES, Thomas. Leviatán o la Materia, Forma y Poder de una República, 
Eclesiástica y Civil. Fondo de Cultura Económica, México, 1940. 
10 LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. São Paulo: Ed. Ibrasa, 1963. 
11 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social. Ed. Cultrix, São Paulo, 1971. 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 21cuja autoridade os cidadãos passam a respeitar, sem qualquer tipo de 
contestação. Trata-se, portanto, de um pacto de submissão. 
 
Com isso, a teorização de Hobbes começa a afirmar cientificamente os 
direitos naturais e, o que é mais importante, começa a negar o modelo 
tomista atinente à supremacia da autoridade espiritual sobre a autoridade 
terrena (Santo Tomás de Aquino). 
Entretanto, sem embargo de seu perfil democrático em relação à origem do 
poder político, o fato é que a tese hobbesiana serviu para justificar as 
pretensões absolutistas do Estado moderno pós-feudal, ou seja, as leis do 
Estado leviatã, por mais injustas que fossem, ainda assim deveriam ser 
obedecidas pelos súditos porque melhores que o caos do estado de natureza. 
 
Assim, no pensamento contratualista hobbesiano, o homem em seu estado de 
natureza não tinha como chegar à paz e à segurança, necessitava, pois, do 
Estado forte (poder comum) atuando como um verdadeiro Leviatã, o Deus 
mortal, o único capaz de superar o caos da guerra de todos contra todos. 
Portanto, o Estado leviatã seria o instrumento com poder total para afastar a 
guerra de todos contra todos, criando o estado societal de paz e segurança. 
Desta feita, Hobbes justifica o nascente Estado absoluto. 
 
Totalmente diferente era a linha de pensamento de John Locke surgida mais 
de quarenta anos depois (1692). Para este autor, o paradigma contratual não 
poderia se configurar no pacto de submissão hobbesiano, e, sim, no pacto de 
consentimento que somente legitima a ação do Governo Civil voltada para o 
objetivo de assegurar as liberdades individuais do cidadão comum, 
garantindo-lhe seus direitos à vida, à liberdade e à propriedade. Como bem 
destaca Norberto Bobbio, o estado de natureza de Locke difere frontalmente 
de outros filósofos, verbis: 
 
No estado de natureza, para Lucrécio, os homens viviam more 
ferarum (como animais): para Cícero, in agris bestiarum modo 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 22 
vagabantur (vagavam pelos campos como animais); e, ainda para 
Hobbes, comportavam-se, nesse estado natural, uns contra os 
outros, como lobos. Ao contrário, Locke – que foi o principal 
inspirador dos primeiros legisladores dos direitos do homem – 
começa o capítulo sobre o estado de natureza com as seguintes 
palavras: "Para entender bem o poder político e derivá-lo de sua 
origem, deve-se considerar em que estado se encontram 
naturalmente todos os homens; e esse é um estado da perfeita 
liberdade de regular as próprias ações e de dispor das próprias 
posses e das próprias pessoas como se acreditar melhor, nos limites 
da lei de natureza, sem pedir permissão ou depender da vontade de 
nenhum outro.12 
 
Portanto, a obra de Locke serviu de inspiração para as Declarações de 
Direitos que iriam acontecer no futuro com base no axioma de que “todos são 
iguais perante a lei” (igualdade formal). Com efeito, o art. 1º da Declaração 
Universal (todos os homens nascem iguais em liberdade e direitos) simboliza 
o Estado liberal e a ideia de igualdade formal. 
 
Com espeque no direito de resistência, que no entender do próprio John 
Locke era um instrumento político de aperfeiçoamento do Estado, surge o 
Estado de Direito. Nesse passo, a lógica de construção da obra de Locke é a 
limitação do poder estatal a partir desse direito de resistência. 
 
Eis que o pensamento de Locke inova a ciência jurídica dada, na medida em 
que reconhece ao cidadão comum a prerrogativa de resistir às autoridades 
tirânicas. Atingido o ponto de não direito, abre-se a perspectiva de aplicação 
do direito de resistência, caracterizando o pacto de consentimento, cuja 
essência está na limitação do poder do Estado, vale dizer, o pacto de 
consentimento somente legitima as ações do Estado voltadas para a garantia 
dos direitos civis e políticos do cidadão. Com isso, Locke justifica a ideia-força 
de Estado liberal. 
 
12 Cf. A era dos direitos, p. 75. 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 23 
 
Destarte, a natureza do contrato social na obra de Locke o faz precursor do 
liberalismo, seja pela negação da cessão de direitos naturais (cada cidadão 
entrega ao Estado apenas a prerrogativa de resolver conflitos, permanecendo 
com o restante dos direitos naturais), seja pela intervenção mínima do Estado 
nas relações jurídicas privadas. Em consequência, os direitos naturais atuam 
como limites à ação do estado, cuja legitimação depende da garantia das 
liberdades individuais. Por conta disso, o núcleo central do ideário liberal é a 
garantia dos direitos civis e políticos, cuja lógica estatal minimalista rejeita o 
estado absolutista. 
 
Com esse tipo de intelecção em mente, fica mais fácil compreender o espírito 
que anima o paradigma contratual de Locke, qual seja sufragar as liberdades 
individuais ante o arbítrio do poder estatal. Eis aqui estampadas, com todas 
as letras, as razões pelas quais John Locke é apontado como sendo o pai do 
Estado liberal burguês. 
 
No âmbito do contratualismo liberal lockiano, não se pode falar em direitos 
sociais ou em proteção dos hipossuficientes ou ainda em igualdade real ou 
material. Tal perspectiva somente vai ser alcançada com o pensamento 
contratualista de Jean Jacques Rousseau e a sua defesa da democracia 
plebiscitária. Com efeito, a teorização do contrato social de Rousseau, terceira 
grande corrente do contratualismo jurídico, é calcada na vontade geral, que, 
em essência, é uma vontade própria que não se confunde com a simples 
soma das vontades individuais, sendo, com rigor, sua síntese. 
 
Para além disso, o contrato social faz referência ao conceito de igualdade 
natural que por sua vez projeta a ideia de que o pacto rousseauniano visa a 
reduzir as desigualdades físicas, transformando-as em igualdades em 
direitos.13 
 
13 Dalmo de Abreu Dallari, em feliz síntese acerca da matéria preleciona, verbis: “Em resumo, 
verifica-se que várias das ideias que constituem a base do pensamento de Rousseau são hoje 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 24 
 
Com isso, acreditamos que entre todos os contratualistas, Rousseau é aquele 
que mais se aproxima do princípio democrático. Na verdade, a posição 
teorizante de Rousseau o coloca na vanguarda da defesa da democracia 
plebiscitária, vez que sua ideia de mandato imperativo classifica o 
representante político como mero comissionário do povo. A partir da obra de 
Rousseau, é possível vislumbrar a formação de um núcleo essencial de uma 
democracia participativa de viés plebiscitário, que garanta efetivamente a 
igualdade de oportunidades. 
 
Em Rousseau, colhem-se conceitos deveras avançados, muito superiores à 
formulação hobbesiana de Estado-Leviatã e do Estado-burguês liberal de 
Locke e que podem servir de fonte de inspiração para o aperfeiçoamento da 
democracia participativa no Estado contemporâneo. 
 
A fase de constitucionalização: da democracia liberal à social democracia 
Uma vez examinadas as correntes do contratualismo jurídico e sua 
importância no curso de evolução dos direitos humanos, vale agora iniciar o 
estudo da fase de constitucionalização dos direitos fundamentais, que se 
inicia com as revoluções liberais do século XVIII e perdura até hoje. 
 
Com efeito, no campo teórico, é possível estabelecer dois grandes ciclos 
democráticos distintos desta fase, a saber: 
 
a) o período de democracia liberal que vai da Revolução francesa (1789) até a 
Constituição de Weimar na Alemanha (1919); econsideradas fundamentos da democracia. É o que se dá, por exemplo, com a afirmação da 
predominância da vontade popular, com o reconhecimento de uma liberdade natural e com a 
busca de igualdade, que se reflete, inclusive, na aceitação da vontade da maioria como 
critério para obrigar o todo, o que só se justifica se for acolhido o princípio de que todos os 
homens são iguais”. Cf. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 
São Paulo: Saraiva, 2005. p.18. 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 25 
b) o período de democracia social que se estende de Weimar até o fim da 
queda do muro de Berlim (1989). 14 
 
Destarte, a partir deste momento, nossa intenção passa a ser examinar os 
dois ciclos democráticos da modernidade (democracia liberal e social 
democracia). 
 
O constitucionalismo liberal e a proteção das liberdades individuais 
A fase de democracia liberal marca o início de uma nova etapa na proteção 
dos direitos humanos, cujo apogeu vem com a interpretação dogmático-
jurídica dos direitos humanos feita à luz de um estado de direito. Muitos 
autores entendem que é nesta fase que os direitos do homem se 
transformam em efetivos direitos fundamentais, ou seja, é a 
constitucionalização que cria um catálogo de direitos fundamentais a partir da 
preexistência de direitos naturais. 
 
A fase de constitucionalização é inaugurada a partir da Declaração de Direitos 
do Povo da Virgínia de 1776 ou então da Declaração Francesa dos Direitos do 
Homem e do Cidadão de 1789. Qual desses dois marcos históricos merece 
receber a glória de ser o símbolo do nascimento do Estado de Direito e 
constitucionalismo democrático ocidental? 
 
Luís Roberto Barroso – citando Hannah Arendt – destaca o fato intrigante de 
que foi a Revolução Francesa, e não a Inglesa ou a Americana, que correu 
mundo e simbolizou a divisão da história da humanidade em antes e depois.15 
 
 
14 Cf. GÓES, Guilherme Sandoval. Geopolítica e pós-modernidade. In: Revista da Escola Superior de 
Guerra, vol. 48, n. jul 2007, p. 96. Disponível em: 
<http://www.esg.br/uploads/2010/09/revista_48.pdf>. 
15 Cf. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, p.320. 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 26 
Optamos por homenagear a Revolução Francesa de 1789 como símbolo 
inaugural da democracia liberal e da primeira versão do Estado de Direito. A 
racionalidade que cimenta nossa argumentação tem triplo aspecto, a saber: 
 
(i) é a Revolução Francesa que sela definitivamente o fim do regime 
monárquico absolutista, um verdadeiro “estado de não direito”; 
 
(ii) é a Revolução Francesa que instaura a ordem constitucional liberal com 
penetração universal; 
 
(iii) é a Revolução Francesa que consolida a ideia-força de direitos 
fundamentais constitucionais que se posicionam acima das próprias 
razões de Estado. 
 
De tudo se vê, por conseguinte, que foi nesse ambiente de transformação 
que a Revolução Francesa de 1789 introduz a perspectiva liberal burguesa 
focada na proteção das liberdades individuais perante o Estado. De fato, os 
processos revolucionários americano e francês simbolizam não só o 
nascimento da primeira dimensão dos direitos fundamentais, mas, também, a 
passagem do Estado Absoluto (Estado de não direito) para o Estado Liberal 
(Estado Legislativo de Direito). 
 
Observe que nesse mister, o modelo Liberal de Estado lança as bases do 
Estado de Direito, quais sejam: a separação de poderes e a declaração de 
direitos fundamentais acima do próprio Estado. É a dicção legal do artigo 16 
da Declaração de 1789 que projeta esta ideia-força: “A sociedade em que não 
esteja assegurada a garantia dos direitos (fundamentais) nem estabelecida a 
separação de poderes não tem Constituição”. 
 
Eis aqui muito bem delineado o núcleo constitucional do Estado Liberal: a 
limitação do poder estatal (Estado Mínimo que não se intromete na esfera das 
relações privadas) e o respeito ao catálogo das liberdades públicas, mais 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 27 
precisamente a proteção dos direitos civis e políticos (primeira dimensão 
dos direitos fundamentais). 
 
Sem embargo de sua importância para a consolidação do constitucionalismo 
democrático ocidental, entendemos que o Estado Liberal circunscreveu, em 
essência, uma era histórica que se entremostrou insuficiente na busca da 
igualdade material, vale dizer, aquelas condições mínimas de vida digna e 
capaz de gerar a igualdade de oportunidades para todos os cidadãos. Esta é a 
razão pela qual o liberalismo entra em crise, suscitando a criação da segunda 
versão do Estado de Direito, qual seja, o Welfare State, entre nós, 
denominado de Estado do Bem-Estar Social ou simplesmente Estado Social. 
 
O constitucionalismo social e a intervenção no domínio privado 
Neste segmento temático, pretende-se analisar a passagem da democracia 
liberal para a social democracia. Com efeito, o encurtamento jurídico do 
Estado e as conquistas democráticas do constitucionalismo liberal não tiveram 
o condão de garantir para todos os cidadãos a dignidade da pessoa humana, 
ainda que em sua expressão mínima. 
 
De fato, as bases da democracia liberal – fincadas na igualdade formal e na 
plena autonomia privada (crença na força reguladora do mercado) – foram 
incapazes de criar as condições mínimas de vida digna para todos. No dizer 
de Vicente de Paulo Barretto: 
 
O Estado Liberal, por trás de sua aparente neutralidade, na 
realidade estava a serviço de uma classe social, a classe dos 
detentores dos meios de produção, que necessitavam de um 
sistema jurídico que regulasse de forma igual os conflitos que 
ocorressem na sociedade civil e garantissem a atividade econômica 
da intervenção do Estado, para que assim pudesse ser realizado o 
reino da autonomia e da liberdade individual.16 
 
16 Cf. O fetiche dos direitos humanos e outros temas, p. 210. 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 28 
 
De fato, o constitucionalismo liberal protegia as classes dominantes, na 
medida em que o tratamento igual de desiguais nada mais fez do que gerar 
grandes desigualdades sociais. É por isso que surge uma nova segmentação 
de direitos fundamentais, agora ditos de segunda dimensão, cuja 
concretização efetiva deveria ser patrocinada pelo próprio Estado mediante 
ações prestacionais positivas. 
 
Portanto, o constitucionalismo social tem a pretensão de assegurar bens 
imprescindíveis para a materialização da dignidade da pessoa humana, 
solapada que tinha sido pelo ciclo democrático liberal. Ou seja, os direitos 
sociais podem servir como instrumento político-jurídico de distribuição de 
justiça social e de concretização do princípio da dignidade da pessoa humana. 
Assim sendo, o novo paradigma constitucional passa a operar num domínio 
hermenêutico em que imperam três novos elementos essenciais: dirigismo 
constitucional, igualdade material e dignidade da pessoa humana. Tais 
elementos essenciais representam, de certo modo, as condições de 
possibilidade para a realização do sentimento constitucional de justiça, bem 
como o núcleo duro do ciclo do Estado Democrático Social de Direito. 
 
Destarte, a pedra angular do dirigismo constitucional é o estabelecimento de 
uma Carta ápice composta de normas programáticas que traçam ações e 
metas a serem implementadas pelo legislador ordinário e pelo Poder 
Executivo. Com rigor, não se trata apenas de regular a vida político-
administrativo-financeira do Estado, mas, sim, de garantir condições mínimasde vida digna para todos, dentro de uma perspectiva de igualdade material, 
na qual cabe ao Estado Social suprir o déficit econômico e social das classes 
menos favorecidas (hipossuficientes). 
 
 
 
 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 29 
 
Atividade proposta 
Leia o texto abaixo de autoria de Luís Roberto Barroso: 
 
“Entre a luz e a sombra, descortina-se a pós-modernidade. O rótulo genérico 
abriga a mistura de estilos, a descrença no poder absoluto da razão, o 
desprestígio do Estado. Vive-se a angústia do que não pôde ser e a 
perplexidade de um tempo sem verdades seguras. Uma época aparentemente 
pós-tudo: pós-marxista, pós-kelseniana, pós-freudiana. O Estado passou a ser 
o guardião do lucro e da competitividade.” 
 
A partir da leitura do texto acima, responda, justificadamente, se, o contexto 
da pós-modernidade, como acima descrito, repotencializa o constitucionalismo 
welfarista. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 30 
Exercícios de fixação 
Questão 1 
 
Acerca das fases de evolução dos direitos fundamentais, analise as seguintes 
afirmativas: 
 
I. A elaboração da doutrina juscontratualista, cujos principais 
teorizadores foram Hobbes, Locke e Rousseau, marca o início da fase 
de constitucionalização dos direitos fundamentais; 
II. A essência democrática da obra de John Locke vem da ideia de que o 
pacto entre cidadãos é um ato de transferência de direitos inerentes ao 
homem para o Estado; 
III. A teorização de Hobbes desconstrói a doutrina da coexistência 
harmônica dos poderes temporal e eclesiástico, com supremacia da 
autoridade espiritual, formulada por Santo Tomás de Aquino; 
IV. São características do pacto de consentimento de John Locke, entre 
outras, a proteção das liberdades individuais e o reconhecimento do 
direito de resistência. 
 
Somente é CORRETO o que se afirma em: 
a) ( ) I e III; 
b) ( ) II e IV; 
c) ( ) III e IV; 
d) ( ) I, II e IV; 
e) ( ) II, III e IV. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 31 
Questão 2 
Analise cada item a seguir e informe se as alternativas são VERDADEIRAS OU 
FALSAS: 
 
I. A teorização política de Locke faz avançar a afirmação dos direitos 
naturais, na medida em que reconhece o direito de resistência como 
um instrumento importante na limitação do poder estatal que deve, 
portanto, respeitar as liberdades individuais; 
II. O pacto social da vontade geral de Rousseau informa o princípio 
democrático e em especial a democracia participativa plebiscitária; 
III. Já o pacto de submissão de Thomas Hobbes justifica o Estado Liberal 
burguês; 
IV. O conceito de Estado-leviatã simboliza a reação antiabsolutista, cujo 
objetivo era limitar o poder do Estado em prol das liberdades 
individuais. 
 
a) ( ) V; F; F; V; 
b) ( ) V; V; F; F; 
c) ( ) V; F; V; F; 
d) ( ) F; F; V; F. 
 
Questão 3 
No que tange à fundamentação ética dos direitos humanos, analise as 
afirmativas abaixo e assinale a resposta CORRETA: 
 
O pacto de submissão de Thomas Hobbes que rejeita o direito de resistência 
deve ser associado à (ao): 
 
a) ( ) Estado Liberal. 
b) ( ) Estado Social. 
c) ( ) Estado Pós-moderno. 
d) ( ) Estado Absoluto. 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 32 
Questão 4 
Acerca da terminologia envolvendo os direitos humanos e os fundamentais, é 
CORRETO afirmar que pela constitucionalização são transformados: 
 
a) ( ) direitos fundamentais em direitos das gentes. 
b) ( ) direitos humanos em direitos do homem. 
c) ( ) direitos naturais do homem em direitos fundamentais. 
d) ( ) direitos fundamentais em direitos do homem. 
 
Questão 5 
Analise as assertivas abaixo e marque a resposta correta. 
O pacto de consentimento de John Locke pode ser associado à: 
 
I. subordinação da burguesia ascendente ao poder aristocrático; 
II. supremacia do capital sobre a terra; 
III. primazia do social sobre o individual; 
IV. prevalência do Estado Mínimo sobre o Estado-Empresário. 
 
Somente é CORRETO o que se afirma em: 
a) ( ) I e II; 
b) ( ) II e IV; 
c) ( ) I e III; 
d) ( ) I e IV. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 33 
Questão 6 
O descaso para com os problemas sociais, que veio a caracterizar o État 
Gendarme, associado às pressões decorrentes da industrialização em marcha, 
o impacto do crescimento demográfico e o agravamento das disparidades no 
interior da sociedade, tudo isso gerou novas reivindicações, impondo ao 
Estado um papel ativo na realização da justiça social. O ideal absenteísta do 
Estado liberal não respondia, satisfatoriamente, às exigências do momento. 
Uma nova compreensão do relacionamento Estado/sociedade levou os 
poderes públicos a assumir o dever de operar para que a sociedade lograsse 
superar as suas angústias estruturais. Daí o progressivo estabelecimento 
pelos estados de seguros sociais variados, importando intervenção intensa na 
vida econômica e a orientação das ações estatais por objetivos de justiça 
social. 
 
(MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional. São 
Paulo: Saraiva, 2007. p. 223.) 
 
Esse texto caracteriza, em seu contexto histórico, a 
 
a) ( ) primeira geração de direitos fundamentais. 
b) ( ) segunda geração de direitos fundamentais. 
c) ( ) terceira geração de direitos fundamentais. 
d) ( ) quarta geração de direitos fundamentais. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 34 
Questão 7 
Com relação ao perfil de evolução da proteção dos direitos humanos, assinale 
a alternativa CORRETA: 
 
a) ( ) A democracia liberal representativa surgiu com a Revolução 
Francesa como uma reação ao poder monolítico do Estado absoluto. 
b) ( ) Uma das características do constitucionalismo liberal é a busca da 
igualdade material e da proteção dos hipossuficientes. 
c) ( ) O constitucionalismo social volta-se para a defesa dos direitos 
fundamentais de primeira geração (direitos civis e políticos) ligados às 
liberdades individuais. 
d) ( ) O constitucionalismo medieval é considerado um dos ciclos estatais 
da modernidade e só foi superado em definitivo com o tratado de 
Utrecht. 
 
Questão 8 
A democracia liberal surge a partir da Revolução Francesa com a ascensão da 
burguesia, detentora do poder econômico, porém sem o respectivo poder 
político. Assim sendo, analise as características e assinale aquelas 
correspondentes à democracia liberal: 
 
I. Proteção dos hipossuficientes. 
II. Predominância de direitos negativos. 
III. Igualdade material. 
IV. Garantia das liberdades individuais. 
V. Igualdade formal. 
 
São características da democracia liberal: 
a) ( ) I, II e IV; 
b) ( ) I e II; 
c) ( ) II e IV; 
d) ( ) II, IV e V. 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 35 
Questão 9 
Associado à questão da aplicação dos direitos fundamentais de segunda 
dimensão é lícito afirmar que são direitos que têm sua efetividade afirmada 
segundo: 
 
a) ( ) A reserva do possível encontrada na dignidade da pessoa humana. 
b) ( ) O mínimo existencial do Estado que o impossibilita de atender todas 
as demandas sociais prestacionais. 
c) ( ) A reserva do possível do Estado que obriga o atendimento das 
demandas sociais independentemente de recursos orçamentários. 
d) ( ) O mínimo existencial encontrado na dignidade da pessoa humana.DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 36 
Questão 10 
Leia o trecho abaixo de autoria de Luís Roberto Barroso: 
 
“Entre a luz e a sombra, descortina-se a pós-modernidade. O rótulo genérico 
abriga a mistura de estilos, a descrença no poder absoluto da razão, o 
desprestígio do Estado. Vive-se a angústia do que não pôde ser e a 
perplexidade de um tempo sem verdades seguras. Uma época aparentemente 
pós-tudo: pós-marxista, pós-kelseniana, pós-freudiana. O Estado passou a ser 
o guardião do lucro e da competitividade. E a triste constatação é que o Brasil 
chega ao neoliberalismo sem ter conseguido ser liberal nem moderno.” 
 
A partir do espírito do texto acima transcrito, assinale a resposta CORRETA: 
a) ( ) A ideia de que o Estado é o guardião do lucro e da competitividade 
é compatível com o paradigma do welfare state (constitucionalismo 
social). 
b) ( ) O desprestígio e a negatividade do Estado são características do 
constitucionalismo dirigente do Estado Bem-Estar Social. 
c) ( ) O ciclo estatal liberal tem por característica a busca da democracia 
direta participativa, da proteção dos hipossuficientes e da igualdade 
material. 
d) ( ) A concepção de Estado guardião do lucro e da competitividade é o 
eixo do Estado neoliberal, que defende a não intervenção do Estado no 
domínio das relações jurídicas privadas. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 37 
Referências 
BARROSO, Luís Roberto. A reconstrução democrática do direito público 
no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. 
_______. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos 
fundamentais e a construção do novo modelo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 
2011. 
PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 
2010. 
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 10. ed. 
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 38 
Aula 2: Teoria dimensional dos 
direitos fundamentais 
Introdução 
Na presente aula, será estudada a teoria dimensional dos direitos 
fundamentais, cujo desenvolvimento é feito a partir da análise dos diferentes 
regimes jurídicos de proteção dos direitos fundamentais ao longo do 
constitucionalismo democrático moderno. 
 
Destarte, no que tange à teorização feita sob a égide dos direitos 
fundamentais, esta aula pretende investigar o perfil de evolução dessa 
proteção jurídica e sua correlação com os diferentes paradigmas de Estado de 
Direito (Estado Liberal de Direito – Estado Democrático Social de Direito – 
Estado Pós-moderno de Direito). 
 
Em linhas gerais, o desiderato acadêmico da presente aula é evidenciar tal 
paralelismo que tem, sem nenhuma dúvida, o condão de acoplar as 
dimensões de direitos fundamentais e seus respectivos modelos de Estado de 
Direito, desvelando desse modo a matriz de impactos cruzados que faz a 
conexão entre o constitucionalismo democrático e o sistema de proteção dos 
direitos humanos. 
 
Objetivos 
1. Sendo assim, esta aula tem como objetivo a compreensão das bases 
teóricas que informam a teoria dimensional dos direitos fundamentais, 
desde a formação do constitucionalismo liberal garantista até a crise do 
constitucionalismo welfarista dirigente. 
 
 
 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 39 
Conteúdo 
Introdução 
Antes de enfrentar as questões relativas à teoria dimensional dos direitos 
fundamentais, é importante reconhecer que existem diversas teorias sobre os 
direitos fundamentais, não havendo, aqui, mais uma vez, consenso de 
nomenclaturas e nem de correntes propriamente ditas. 
 
Conheça as principais teorias dos direitos fundamentais 
Destarte, vale encetar tal investigação científica trazendo para reflexão a 
classificação de Ernst Wolfgang Böckenförde, 17 que estabelece a seguinte 
divisão: 
 
a) teoria liberal, 
b) teoria institucional, 
c) teoria axiológica, 
d) teoria democrático-funcional, 
e) teoria do Estado Social. 
 
Böckenförde procura sistematizar cada uma de suas concepções a partir de 
uma visão global que agrega diversos fatores dos direitos fundamentais, e.g., 
finalidade e alcance normativo material perante o Estado e o próprio viés 
ideológico. 
 
A teoria liberal de Böckenförde tem como pressuposto uma determinada 
categoria de direitos de liberdade do indivíduo frente ao Estado. Para avaliar 
esta teoria, portanto, é necessário colocar em evidência alguns elementos 
essenciais das limitações da intervenção estatal na esfera privada. 
 
 
17
 BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang. Teoria e interpretación de los derechos fundamentales. In: 
Escritos sobre derechos fundamentales. Tradução de Ignacio Villaverde Menendez. Baden-Baden: 
Nomos, 1993. 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 40 
Dessa perspectiva, uma primeira consideração a ser feita é a seguinte: do 
ponto de vista da teoria liberal, os direitos fundamentais de liberdade têm a 
missão hermenêutica de afastar a ameaça da interferência estatal no âmbito 
da liberdade individual. Esta é a tese liberal de Böckenförde, pois dela decorre 
que qualquer ação estatal soberana precisa reconhecer e lidar com tal 
limitação. Ou seja, a interpretação dos direitos fundamentais segundo a teoria 
liberal é feita no sentido de que a liberdade é garantida para além da 
regulação política do Estado, não possuindo, pois, limites ou restrições, bem 
como não se vinculando a determinados fins ou objetivos pré-definidos. Nesse 
sentido, Gustavo Amaral mostra com precisão que: 
 
É no âmbito dessa ideia-força que se compreende decisões como a 
da Suprema Corte norte-americana no caso Lochner v. New York, 
onde declarou a inconstitucionalidade de uma lei da cidade de Nova 
Yorque que introduzira jornada máxima de trabalho de 10 horas 
diárias e 60 horas semanais para empregados de padaria, sob o 
argumento de que tal medida constituía uma indevida interferência 
estatal na ampla liberdade de contratar conferidas às partes.18 
 
O segundo ponto a considerar é que, a partir do desenvolvimento da teoria 
liberal, consolidou-se a ideia de “liberdade perante o Estado”, vale dizer, a 
realização das liberdades individuais pertence, sob a ótica do 
constitucionalismo liberal, ao próprio indivíduo, livre de qualquer imperativo 
social, não tendo o Estado qualquer participação nesse processo de realização 
efetiva da liberdade (liberdade sem mais, sem limites ou objetivos pré-
definidos). 
 
Já na teoria institucional de Böckenförde, um dos mais expressivos 
pontos a defender é o lado objetivo-institucional dos direitos fundamentais, 
em detrimento do lado subjetivo-individual defendido pela teoria liberal. Ou 
seja, há que se reconhecer que os direitos fundamentais possuem um 
 
18
 AMARAL, Gustavo. Interpretação dos direitos fundamentais e o conflito entre poderes. In: Teoria dos 
direitos fundamentais. Org. Ricardo Lobo Torres. 2 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. 
p.105-106. 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 41 
conteúdo juridicamente objetivo, o que significa dizer por outras palavras, 
que a dimensão institucional é calcada na garantia jurídico-constitucional de 
âmbitos normativos orientados a determinados interesses concretos. 
 
Com efeito, a teoria institucional vislumbra os direitos fundamentais como 
direitos objetivos reconhecidos pelo legislador democrático, que tem 
legitimidadepara atribuir conteúdo, função e sentido das normas 
jusfundamentais, ampliando o leque de atuação do Estado, visto que não o 
reconhece mais como uma mera ameaça à liberdade individual (como na 
teoria liberal), mas sim como uma garantia de uma liberdade objetivada e 
concebida institucionalmente. 
 
De um lado, portanto, as liberdades individuais que garantem aos seus 
titulares determinados direitos subjetivos, tal qual professado pela teoria 
liberal, do outro, as liberdades objetivadas, ordenadas e configuradas por 
meio de uma dimensão institucional, na qual desponta a realização do sentido 
objetivo-institucional da garantia da liberdade. Já não se trata de uma 
liberdade juridicamente indefinida (teoria liberal), mas, sim, de uma liberdade 
“objetivada” (Gustavo Amaral). A esta teoria cabe o mérito de fortalecer a 
liberdade institucionalizada, seja a liberdade do indivíduo, seja a liberdade da 
coletividade. 
 
Nesse ponto, a teoria institucional projeta para a interpretação dos direitos 
fundamentais a exaltação de uma moldura normativa do conteúdo, sentido e 
condições do exercício de tais direitos. Como visto, toda a base da teoria 
institucional enfatiza a importância de conjuntos normativos postos pelo 
legislador que garantem a reconfiguração dos direitos fundamentais com 
espeque na realidade social e, não, apenas, na liberdade individual 
juridicamente livre e soberana. Revaloriza-se o papel do legislador 
democrático, uma vez que a norma posta se constitui no elemento fundante 
da teoria institucional, dando aos direitos fundamentais orientação, conteúdo, 
medida e sentido. 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 42 
 
Ou seja, a teoria institucional amplia o espaço normativo dos direitos 
fundamentais, na medida em que já não basta apenas limitar a atuação do 
Estado – como pretende a teoria liberal –, mas, sim, engendrar o conteúdo de 
um catálogo de direitos objetivados e configurados institucionalmente. Com 
isso, tal teoria nega a visão liberal de uma dimensão exclusivamente 
subjetiva. 
 
Para a teoria axiológica, os direitos fundamentais conformam uma ordem 
objetiva de valores, e, não, uma ordem de direitos ou pretensões subjetivas. 
Na visão da teoria axiológica, os direitos fundamentais são dotados de 
unidade material, cujo conteúdo decorre de fundamento axiológico advindo 
de um processo de integração da sociedade. No dizer de Gustavo Amaral: 
 
Para a teoria axiológica dos direitos fundamentais, que parte da 
teoria da integração de Rudolf Smend, tais direitos fixam valores 
fundamentais da comunidade, formando um sistema de valores ou 
de bens, um sistema cultural através do qual os indivíduos 
alcançam um status material. Do mesmo modo que na teoria 
institucional, os direitos fundamentais têm caráter de normas 
objetivas e não de pretensões subjetivas. Recebem seu conteúdo 
objetivo como emanação do fundamento axiológico da comunidade 
estatal e como expressão de uma decisão axiológica que a 
comunidade toma para si. Isso repercute no conteúdo da liberdade. 
Ela é em cada caso liberdade para a realização dos valores 
expressos nos direitos fundamentais e o marco de uma ordem de 
valores; não preexiste à totalidade estatal. A liberdade está 
determinada à realização e cumprimento do valor expressado nela 
pelo direito fundamental.19 
 
Com efeito, grande parte da doutrina aponta o alemão Rudolf Smend como o 
grande teórico da teoria da integração, que é a base epistemológica da teoria 
axiológica dos direitos fundamentais. Nesse sentido, é correto afirmar que a 
 
19
 Ibidem, p. 106. 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 43 
interpretação axiológica dos direitos fundamentais tem como elemento 
fundante a decisão axiológica que a sociedade toma levando em consideração 
os valores de um sistema cultural. 
 
Em outro dizer, a teoria da integração de Rudolf Smend, publicada no seu 
livro Constituição e Direito Constitucional (Verfassung und Verfassungsrecht), 
surgiu como reação ao positivismo jurídico. Com rigor, a teoria da integração 
de Smend desenvolve a ideia de que os direitos fundamentais são normas 
objetivas que exprimem valores sociais constitucionalizados a partir de 
decisões axiológicas integradoras da comunidade. 
 
De tal conceito, pode-se extrair a intelecção de que aspecto relevante não é o 
da normatividade da Constituição, mas, sim, sua pretensão de atuar como 
uma ordem objetiva de valores, daí a pesada crítica que recebe, uma vez que 
não fornece elementos científicos para a superação da fórmula positivista 
fechada do mero decisionismo judicial. 
 
Com efeito, há que se reconhecer a fraqueza hermenêutica da teoria 
axiológica que, muito embora seja importante no reconhecimento dos direitos 
fundamentais como elementos de concretude de uma verdadeira ordem 
social, a cuja observância se subordinam, não apenas o legislador, mas, 
também o administrador democrático, o aplicador do direito e o próprio 
particular, não consegue superar a fundamentação vazia de uma ordem de 
valores concebida agora pelo intérprete do direito. 
 
No que tange à teoria democrático-funcional dos direitos 
fundamentais, é importante destacar desde logo a intelecção de que sua 
base de compreensão é o processo político-democrático. Com efeito, é a 
partir da função pública e política que se descortina a teoria democrático-
funcional dos direitos fundamentais. 
 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 44 
A dimensão democrática da teoria surge com a visão de que os direitos 
fundamentais são concedidos aos cidadãos comuns a partir de um livre 
processo político de produção democrática de normas constitucionais. Para 
além desta dimensão, é importante compreender que a formação da vontade 
política vem de um movimento teleológico-funcional dos direitos 
fundamentais, no seio do qual se encontra um cidadão ativo com grau de 
liberdadde suficiente para possibilitar e garantir o devido processo político-
democrático. Na verdade, a base da teoria democrático-funcional é a 
concepção de que os direitos fundamentais são concedidos aos cidadãos na 
qualidade de membros de uma comunidade e para serem exercidos em nome 
do interesse público, dentro de processo constitucional de legitimação das 
liberdades individuais. 
 
Nessa acepção, os direitos fundamentais não são concebidos como direitos 
que o cidadão pode dispor livremente, ao revés, são direitos que serão 
exercidos na qualidade de membro de uma comunidade e em prol do 
interesse público. Ou seja, em outras palavras, o constitucionalismo 
democrático surge tanto da limitação do poder estatal, quanto da conjugação 
de vontades individuais constitucionalmente protegidas e suas autolimitações 
impostas consensualmente, fazendo com que a ordem constitucional vigente 
seja criada democraticamente pelos cidadãos, mas que, também, se 
encontram submetidos a ela. 
 
Enfim, sob a ótica da teoria democrático-funcional, os direitos fundamentais 
materializam-se com a conversão dessas vontades e liberdades individuais em 
disposições constitucionais feitas dentro de um livre processo de produção 
democrática, isto é, os direitos fundamentais somente serão verdadeiramente 
democráticos quando garantirem a todas as pessoas a capacidade (liberdade 
e igualdade) de controlar e manter as condições funcionais do processo 
político-democrático. 
 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 45 
Finalmente, a teoria do Estado Social em cujo cerne se encontra o choque 
entre a liberdade jurídica e a liberdade real, entre a igualdade formal perantea lei e a igualdade substancial das ações estatais prestacionais. 
 
Com efeito, observa-se um grande um salto em relação à teoria liberal, na 
medida em que se opera a substituição do espaço vital individual dos direitos 
fundamentais pelo espaço social dos direitos fundamentais a prestações 
estatais. Agora, os direitos fundamentais, sob os influxos da teoria do Estado 
Social, transcendem a negatividade estatal para atingir a exigência de 
intervenção do Estado nos campos jurídico-político com o desiderato de 
garantir a efetividade de tais direitos, tendo em vista ser também um objetivo 
do próprio Estado Democrático Social de Direito. 
 
Em outras palavras, a implementação da teoria do Estado social dos direitos 
fundamentais implicou a superação da estatalidade negativo-absenteísta que, 
a partir de então, passou para o campo positivo, vale dizer, o Estado deixou 
de ser o principal violador e passou a ser o principal garantidor da efetividade 
dos direitos fundamentais. 
 
Em suma, a teoria do Estado Social não vislumbra os direitos fundamentais 
como simples abstenções estatais, mas, sim, como prestacões estatais 
positivas que buscam a consagração de uma liberdade real e de uma 
igualdade substancial para todos. Note-se que o conceito de liberdade é 
distinto nas concepções das teorias liberal e do Estado social, isto é, enquanto 
na primeira tem-se a liberdade perante o Estado, na segunda tem-se a 
liberdade por intermédio do Estado. 
 
Finalmente, impende destacar que a classificação de Paulo Bonavides abarca 
três grandes vertentes, a saber: teoria liberal, teoria institucional e teoria dos 
valores. 
 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 46 
Conheça agora a teoria do status de jellinek 
Uma vez compreendidas as teorias de Ernst Wolfgang Böckenförde e de Paulo 
Bonavides, no Brasil, vale a pena investigar a teoria dos quatro status de 
Georg Jellinek. Em essência, a doutrina do status de Jellinek foi desenvolvida 
para sistematizar os direitos públicos subjetivos e identificar a pluralidade de 
relações entre o Estado e o indivíduo. 
 
O pensamento do professor Ricardo Lobo Torres mostra, em feliz síntese, 
praticamente, as principais notas de tal teoria: 
 
Quatro são os status, que compreendem “as condições nas quais 
pode se encontrar o indivíduo como membro do Estado”: 
 
a) status subiectionis, no qual é excluída a autodeterminação, pois a 
personalidade é sempre relativa e limitada; 
b) status libertatis, no qual o membro do Estado é senhor absoluto, livre 
do imperium; 
c) status civitatis, que se apresenta como o fundamento do complexo de 
prestações estatais no interesse individual; 
d) status activae civitatis, no qual o indivíduo é autorizado a exercitar os 
direitos políticos. 20 
 
Na visão do autor, os status acima expostos exibem, respectivamente, os 
aspectos passivo, negativo, positivo e ativo. E usando as próprias palavars de 
Jellinek, Ricardo Lobo Torres destaca que o aspecto passivo está relacionado 
às prestações ao Estado, o aspecto negativo à liberdade frente ao Estado, o 
aspecto positivo à pretensão contra o Estado, e, finalmente, o aspecto ativo à 
prestação por conta do Estado. Esses são os pontos de vistas dos quais pode 
ser considerada a situação do direito público do indivíduo. 
 
 
20
 TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: Teoria dos direitos 
fundamentais (Org. Ricardo Lobo Torres) 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 254-
255. 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 47 
Com rigor, Ricardo Lobo Torres mostra que a teorização da doutrina do status 
de Georg Jellinek foi concebida com o objetivo de identificar as relações entre 
o Estado e o indivíduo a partir da sistematização dos direitos públicos 
subjetivos. É nesse sentido que é possível afirmar a conexão entre o Estado 
Liberal e o indivíduo a partir do status libertatis (direitos negativos de defesa) 
e do status activae civitatis (direitos políticos). 
 
Observe, com atenção, que o constitucionalismo liberal se volta 
precipuamente para a limitação do poder do Estado, o que evidentemente 
gera a concepção de estatalidade negativa. Ora, isso significa dizer, sem 
nenhuma dúvida, de que não há nenhum vínculo direto entre o Estado liberal 
e o indivíduo a partir do status positivus socialis, uma vez que não há ações 
estatais prestacionais focadas na garantia dos direitos sociais. Ao revés, o que 
predomina na relação entre o Estado Liberal e o indivíduo é o status libertatis, 
vale dizer liberdade frente ao Estado. 
 
É nesse sentido de crítica ao positivismo formal do paradigma liberal que 
Ricardo Lobo Torres destaca a ampliação da teoria do status para incluir a 
visão de Häberle sobre o status ativus processualis. Nas palavras do autor: “A 
teoria moderna ampliou o quadro dos status e o adaptou à nova realidade do 
Estado Social de Direito. Häberle defende a ideia de status ativus 
processualis, para determinar o processo de concretização dos direitos 
fundamentais” 21. Enfim, é certo afirmar que o paradigma democrático liberal 
encontrou na doutrina do status de Georg Jellinek o pano de fundo da 
legitimação da jusfundamentalidade material dos direitos negativos de defesa 
ligados ao status libertatis, no qual o membro do Estado é livre do imperium, 
ou seja, o Estado deve garantir as liberdades individuais e não o contrário 
(garantismo constitucional). 
 
 
21 
Ibidem, p. 255. 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 48 
De observar-se, portanto, que a teorização de Jellinek revela em toda a sua 
extensão o real significado do constitucionalismo garantista liberal, cuja pedra 
angular é o vínculo do status libertatis (liberdade frente ao Estado), acrescido 
do vínculo do status activae civitatis (livre exercício dos direitos políticos). 
 
Esta fundamentação feita com base nos status permite elaborar o quadro 
conceitual do projeto constitucional garantista, evidenciando nitidamente a 
formação de um núcleo jurídico-normativo de direitos civis e políticos, sem 
qualquer preocupação com a dimensão social dos direitos fundamentais 
(status positivus libertatis). Todo o projeto constitucional do Estado Liberal de 
Direito começa e termina na questão da limitação do poder estatal a partir de 
um catálogo de direitos fundamentais negativos de defesa. 
 
De feito, resta indubitável que o projeto constitucional garantista (ética 
liberal) se afasta completamente do status positivus, que somente será 
observado na vigência do Estado Social de Direito, gestando um novo sistema 
de direitos fundamentais que congloba ao mesmo tempo as liberdades 
clássicas e os direitos econômicos, sociais e culturais. Nesse sentido, preciso o 
pensamento de Vicente de Paulo Barretto: 
 
Com a superação da ética liberal, o conceito de direitos fundamen-
tais deixou de estar circunscrito ao status negativus libertatis, que 
vedava a interferência do Estado nas atividades da sociedade civil. 
A instituição dos direitos sociais supunha também a garantia do 
status positivus libertatis, que compreende o terreno das 
exigências, postulações e pretensões com que o indivíduo, 
dirigindo-se ao poder público, recebe em troca prestações. É, 
portanto, o status positivus que permite ao Estado construir 
socialmente as condições da liberdade concreta e efetiva. Deste 
modo, o Estado Social de Direito, substituindo o Estado Liberal, 
inclui no sistema de direitos fundamentais não só as liberdades 
clássicas, mas também os direitos econômicos, sociais