Direito Processual Penal - Aula 02 - Princípios Constitucionais e gerais informadores do processo penal

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Direito Processual Penal Aplicado
Aula 02: Princípios Constitucionais e gerais informadores do processo penal.
A doutrina faz uma coisa que devemos considerar como péssima que é o seguinte, a doutrina lista os princípios ao invés de integrá-los.
Por que isso é importante?
Porque, na realidade, você não deve pensar nos princípios como se fossem compartimentos estanques. Muito pelo contrário. Os princípios, eles se integram. Um princípio, muitas vezes, é consequência ou é pressuposto de outro princípio.
Se falarmos em princípios processuais penais, tudo necessariamente, começa com o Devido Processo Legal, Art. 5º, LIV da CF/88.
Ninguém será despido dos seus bens, nem da sua liberdade, sem perpassar por um devido processo legal. Antes de mais nada, o devido processo legal admite duas abordagens. Uma estritamente formal, e a outra que é a que interessa, material.
Devido processo legal em sua concepção estritamente formal significa o que? 
Observância do procedimento previsto em lei. Ou seja, o devido processo legal será respeitado desde que seja observado o procedimento previsto em lei. Só que essa acepção apenas formal do devido processo legal, não mais se emprega, não mais se utiliza.
Hoje, se pensa não só em um devido processo legal, do ponto de vista formal, mas, sobretudo, do ponto de vista substancial ou material, como preferir. E aqui vamos pensar, veja só a terminologia, devido processo legal, isto é, um processo legal que não seja indevido, em suma, um processo legal que seja sinônimo de processo justo.
E isso é assente não só na jurisprudência pátria, doutrina pátria, mas também na doutrina e jurisprudência alienígenas, é claro isso, certo?
Enfim, devido processo legal, hoje, é um processo que não se mostra indevido, isto é, que seja sinônimo de um processo justo.
E o que vai garantir a justiça desse devido processo legal?
Máxima efetividade às garantias constitucionais, processuais. Portanto, um devido processo legal, enquanto sinônimo de processo justo, de processo que não seja indevido, é aquele no qual se dê máxima efetividade às garantias constitucionais, processuais. E, portanto, aqui vamos invocar os quatro pilares do garantismo no processo penal. Ou seja, o devido processo legal é um processo o quê? Garantista.
Esse último postulado foi positivado na reforma do Código de Processo Penal, no novo art. 201, modificado pela Lei. 11.690\08, que apresenta sensíveis preocupações com a vítima. Exatamente a preocupação de dar a ela um papel mais ativo no processo penal. Nesse sentido, destacamos o art. 201 (dentre outros) §§ 2º e 3º. São os dois mais expressivos.
Isso significa dizer então que, ao menos em princípio, qualquer medida cautelar restritiva de direitos tem que ter previsão onde?
Em lei, nesse devido processo legal.
Portanto, para que tenhamos um devido processo legal como sinônimo de um processo justo, precisamos garantir a paridade de armas entre as partes. Assim, precisamos dispensar às partes tratamento igual.
Ocorre, no entanto, que a relação processual penal é naturalmente desproporcional. Porque é um duelo que tem de um lado o Estado com todo um aparato repressivo e de outro lado, temos simplesmente o réu e o seu advogado. É bem verdade que, dependendo do réu, nós até possamos ter o desequilíbrio a favor da defesa, mas definitivamente isso é fora dos padrões.
Então, a relação processual penal é naturalmente desproporcional, desigual, porque reúne de um lado o Estado, com todo um aparato repressivo a sua disposição, e de outro lado, um réu, pessoa física e o seu advogado ou defensor. E assim sendo, a isonomia pede que os réus, que as partes, melhor dizendo, em situações jurídicas distintas, recebam um tratamento desigual.
Porque igualdade significa tratar desigualmente desiguais na proporção em que desigualam. Então, se a relação processual penal é naturalmente desigual, precisamos encontrar meios para, ao menos, minimizar essas desigualdades, e garantir, portanto, o equilíbrio do duelo, essa paridade de armas.
Favor Rei ou Favor Libertatis
Seguindo a nossa análise da isonomia passamos agora a falar em um subprincípio, que é o favor rei ou favor libertatis.
O próprio nome do princípio já é indicativo, favor rei, favor libertatis.
Favor rei porque remete ao quê?
à ideia de favor real. É o Estado soberano, através do poder Legislativo, confiando ao réu uma serie de benesses, uma série de favores processuais penais, a fim de diminuir a natural desigualdade, a natural desproporção que temos na relação processual penal entre Estado e acusado.
E favor libertatis por quê?
Porque são favores que têm como destinatário o réu, e, portanto, têm como destinatário a sua própria liberdade.
Esse princípio do favor rei ou do favor libertatis, ele não está expressamente anunciado na nossa legislação processual penal. É um princípio que se revela implícito. É um princípio que implicitamente em vários dispositivos acaba norteando a nossa legislação. Vamos ver um exemplo apenas para não nos estendermos.
O primeiro e o principal deles. Art. 386, VII do Código de Processo Penal:
É fundamento para uma sentença absolutória, não existir prova suficiente para a condenação. Na dúvida, não se condena. Na dúvida se absolve. Ou seja, se na dúvida absolve-se e não se condena, claramente o legislador aqui fez uma opção pró-acusado. Pró-réu. E, portanto, temos como principal manifestação do princípio do favor rei ou favor libertatis entre nós o art. 386, VII do CPP.
Enquanto sinônimo de processo justo, o primeiro ponto fundamental, que devemos ter é uma igualdade de partes, igualdade essa garantida através do subprincípio do favor rei ou do favor libertatis, pois como encontra amparo na própria isonomia, é constitucional. Mas não basta isso.
Eu preciso ter um contraditório. Art.5º, LV da CR. Ou seja, contraditório:
Exige ciência e participação efetivas das partes ao longo de todo o evolver processual, de sorte que a sentença final expressará não só o trabalho intelectivo do juiz, mas também das partes.
Atenção!!
Contraditório, ciência e participação efetivas das partes ao longo de todo evolver processual. Isso significa que as partes têm que participar ativamente do processo, de maneira tal que a sentença final vai refletir não só no trabalho intelectual desenvolvido pelo sentenciante, mas o trabalho desenvolvido pelas próprias partes. Isso é importante porque contraditório efetivo exige participação efetiva.
E aí, ao lado do contraditório, aliás antes disso, do contraditório e da efetiva participação das partes, quando falamos em contraditório, estamos anunciando uma garantia das partes. É garantia da acusação, e também da defesa, queremos deixar isso bem claro, porque o contraditório efetivo é a manifestação também do direito de ação.
Ou seja, como é que é exercido efetivamente o direito de ação?
Por meio de um contraditório efetivo.
Compreendeu?
Assim, para que a acusação possa deduzir com efetividade a sua pretensão condenatória, ela precisa participar ativamente de todo o processo, de todo evolver processual. Então, contraditório efetivo é sinônimo de um exercício efetivo também do direito de ação.
Como garantimos a efetividade nesse contraditório? 
Exigindo a motivação de todos os provimentos jurisdicionais e aí nós vamos ter livre convencimento motivado do juiz. Art. 93, IX da CRFB. É imprescindível que o juiz motive todas as suas decisões, porque se o juiz não fundamentar todas as suas decisões, o contraditório restou resvalado. Ou seja, decisão sem fundamentação é igual a contraditório esvaziado.
Logo, o juiz, ele é obrigado a fundamentar todos os seus provimentos, todas as suas manifestações exatamente para satisfazer, para dar uma satisfação aquele contraditório.
Agora atenção, lado a lado ao contraditório, nós temos a ampla defesa, também prevista no art. 5º, LV da CR. A ampla defesa também apresenta uma concepção formal e material. Afirmar que um réu está formalmente defendido significa tão somente que ele está regularmente assistido por um advogado ou por um defensor.Mas isso não é suficiente.
É fundamental que: 
· A defesa técnica se mostre comprometida com o acusado;
· O réu esteja não só formalmente defendido, mas também esteja materialmente defendido; 
· A defesa técnica se moeste comprometida a causa;
· A defesa técnica não se mostre omissa. 
Cuidado!!
Isso não quer dizer que a defesa técnica tenha que ser talentosa, até porque talento nem todos têm. É fundamental que haja combatividade. Réu, materialmente defendido aqui, é sinônimo de defesa técnica combativa, não necessariamente talentosa.
E qual é o momento processual oportuno para tanto?
Interrogatório, sendo certo que os Tribunais Superiores já fixaram o entendimento de que a autodefesa perpassa pelo direito de se fazer presente a todos os atos processuais.
No momento em que o acusado exerce sua autodefesa, ele tem o direito de permanecer calado, conforme previsto no art. 5º, inciso LXIII da CRFB. Tem também o direito de não produzir prova contra si, isso significa dizer que ele pode contar a versão mais conveniente para sua defesa visando formar o convencimento do juiz. É o nemo tenetur se detegere (ninguém é obrigado a produzir prova contra si), decorrente da ampla defesa e que está consagrado no Pacto de San José da Costa Rica, Decreto 678/92, art. 8º, nº 2, letra “g”.
Princípio do Juiz natural
Vamos falar agora do Princípio do juiz natural, com previsão no art. 5º, LIII da CR, que nos diz expressamente que ninguém será processado e julgado a não ser pela autoridade judiciária competente.
Observe, a garantia do juiz natural está pautada em regras de competência gerais, impessoais, abstratas, que predeterminam um juízo competente para o processo e julgamento da causa. Portanto, a garantia do juiz natural se pauta em regras gerais, impessoais e abstratas que predeterminam um juízo competente para a causa. Aqui, na garantia do juiz natural, claramente o nosso foco aqui não é propriamente a pessoa física do juiz. Aqui o nosso foco claramente é o órgão jurisdicional. Até porque sabemos muito bem que a jurisdição em si é impessoal. Quando se prolata uma sentença, ela foi prolatada não pelo juiz “fulano” ou pela juíza “beltrana”, mas sim pelo órgão da 10ª Vara Criminal.
Outra questão envolvendo garantia do juiz natural, um subprincípio, porque é, de certa forma, desdobramento da garantia do juiz natural, corresponde à vedação aos juízos e tribunais de exceção. Art. 5º, XXXVII da CR.
Muito Cuidado!!
Quando o constituinte veda a existência de juízos e tribunais de exceção, na realidade, o constituinte está querendo evitar com isso os chamados julgamentos por encomenda, ou seja, juízos e tribunais criados tão somente para processar e julgar determinada demanda. Isso é o que vai consubstanciar juízos e tribunais de exceção. E não há dúvida de que a criação desses juízos, desses tribunais de exceção, ofenderia a garantia do juiz natural.
Contudo, o inverso não é verdade. Podemos ofender a garantia do juiz natural, mas não comprometer o art. 5º, XXXVII da CR. Então fixe isso, porque é muito comum você associar os dois princípios como se fossem “irmãos siameses”, não são! Ao contrário, são no máximo “primos”, porque um existe sem o outro. Assim, temos o seguinte:
Outro ponto tenso é o art. 399, § 2º, do CPP: princípio da identidade física do juiz.
O artigo nos diz o quê?
O juiz instrutor deverá ser o juiz que irá sentenciar a causa.
Antes de nos debruçarmos sobre o princípio especificamente, autores de porte, como o Eugenio Pacelli, vão associar o princípio da identidade física do juiz ao princípio do juiz natural. Portanto, vários autores vislumbram a raiz dogmática deste princípio no princípio do juiz natural. E por que isso? Porque diz respeito de toda sorte ao juiz.
E por que Pacelli vislumbra, associa o princípio da identidade física do juiz na garantia do juiz natural?
Porque, pelo princípio da identidade física do juiz, o juiz competente, para julgar o mérito, será aquele que presidiu a instrução.
A identidade física do juiz estaria atrelada à garantia do juiz natural porque, em ultima análise, seria uma regra também de competência e de julgamento, pois o juiz que presidiu a instrução, automaticamente se tornaria competente para apreciar o mérito.
O princípio da identidade física do juiz pensado por Giuseppe Chiovenda, sempre foi associado à oralidade, ou seja, na realidade, a identidade física do juiz é braço direito da oralidade. E se é braço direito da oralidade, em verdade encontra seu berço no devido processo legal.
Isso fica fácil de se identificar, pelo seguinte:
Oralidade pressupõe o quê?
Contato imediato do juiz com a prova. Oralidade exatamente por ser uma vertente da própria imediatidade, quando se afirmar que a prova por excelência é oral.
Por que a prova oral?
Exatamente porque quando se colhe uma prova deste tipo o juiz tem contato direto, imediato com a vítima, com as testemunhas. Isso é oralidade.
Em reforço ainda a essa orientação, à garantia do juiz natural, o princípio do juiz natural tem um objetivo, que é a imparcialidade do julgamento.
Paralelamente à garantia do juiz natural, a doutrina também propõe o princípio do promotor natural. Mas aqui muita atenção. O princípio do promotor natural não tem embasamento constitucional no art. 5º, LIII da CR.
O art. 5º, LIII da CR, anuncia a garantia do juiz natural ao afirmar que ninguém será processado nem tampouco julgado a não ser pela autoridade judiciária competente. Então na realidade, tal artigo é “berço” do princípio do juiz natural, porque quem preside a instrução, o processo? O juiz. Quem julga? O juiz.
O princípio do promotor natural teria previsão no art. 127, §1º, da CR, sendo um consectário lógico da própria independência funcional confiada aos membros do MP, que vem preservada por sua vez pelas inamovibilidades e titularidades, de sorte que quando um crime é cometido já se sabe de antemão qual será o órgão ministerial com atribuição para a demanda.
O princípio do juiz natural existe para preservar a imparcialidade do juízo. O princípio do promotor natural, por sua vez, existe para preservar a isenção da acusação pública.
O que podemos falar, isso sim, é em uma acusação isenta, ou seja, o MP quando promove a ação penal pública, assim o faz perseguindo o bem comum.
Mas perseguindo o bem comum segundo a sua ótica, e como ele já tem uma ótica pré-formada, pré-constituída, nós não podemos então entender que o MP se mostre imparcial, mas sim isento, certo?
Portanto, a finalidade do princípio do promotor natural é garantir a isenção da acusação, “evitar” acusações “por encomenda”, em última análise. Evitar que tenhamos acusações de exceção. Da mesma maneira que uma das finalidades da garantia do juiz natural é evitar julgamentos de exceção, o princípio do promotor natural existe para evitar as acusações de exceção.
Atenção!!
A imparcialidade do juiz ainda chama dois princípios que se complementam, inércia e demanda.
A demanda complementa a inércia, porque a inércia da jurisdição nos diz que o juiz não poderá agir a não ser que seja provocado. Só que aí vem o princípio da demanda, da correlação e vai complementar: o juiz só agirá quando for provocado.
Até aí temos qual princípio? Inércia. E, olha aí o complemento, e dentro dos limites dessa provocação. Surge o princípio da demanda ou congruência ou correlação entre o pedido e a sentença.
Então, face à garantia da imparcialidade do juízo, o juízo só agirá quando for provocado, inércia; e mais, dentro dos limites dessa provocação. Assim, temos o princípio da demanda ou princípio da congruência entre o pedido e a sentença ou correlação entre o pedido e a sentença.
Principio da presunção de inocência ou não culpabilidade
Vamos analisar a presunção de inocência primeiramente.
O que nos diz o art. 5º, LVII da CR?
Ninguém será considerado culpado de um crime antes do trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória. Pois bem. Quando se trabalha com presunção de inocência, trabalha-se com um sofisma.
Que sofisma é esse?
Se ninguém será considerado culpado antesdo trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória é porque é inocente. A não antecipação da culpa importa no reconhecimento da inocência, até que sobrevenha uma sentença penal condenatória transitada em julgado.
Quem levou esse princípio às últimas consequências e não por acaso ganhou notoriedade e respeito no mundo acadêmico foi exatamente o Luigi Ferrajoli, porque ele parte de uma premissa, as garantias fundamentais devem ser interpretadas dando-lhes máxima efetividade.
Então, se uma CR afirma que ninguém será considerado culpado de um crime, antes do trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória, é porque é inocente. Se é inocente, então qualquer ônus que se imponha a esse réu que não tem ainda uma condenação transitada em julgado, se mostrará inconstitucional, porque não podemos onerar um inocente.
E aí, por exemplo, ele vai levantar fundados questionamentos a respeito da constitucionalidade das prisões provisórias.
Em que pese muitos autores, nos seus livros, falarem em presunção de inocência, ou Estado de inocência, em verdade, estão trabalhando, com presunção de não culpabilidade. Isso é a tônica nos Tribunais Superiores do país (STF\STJ) e nas Cortes Constitucionais Europeias, ou seja, não só aqui como alhures, o art. 5º, LVII, isto é, a garantia de não ser considerado culpado antes do trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória, não é interpretada como uma presunção de inocência, mas sim como uma presunção de não culpabilidade, que tem uma diferença sutil.
Ou seja, qual vai ser a questão se você trabalha com presunção de não culpabilidade? Não ser considerado culpado não significa ser inocente. Então podemos sim impor ônus processuais ao acusado, desde que esses ônus não traduzam reconhecimento expresso e antecipado da sua culpa.
E quando esses ônus processuais vão traduzir reconhecimento expresso e antecipado de culpa?
Em geral, quando traduzirem antecipação de pena, porque pena e culpa são conceitos indissociáveis. Consequentemente, se eu admito uma antecipação de pena, de forma automática, vou também admitir uma antecipação da culpa.
Sobre presunção de inocência ou de não culpabilidade, vamos parar por aqui, por ora. Por quê? Porque quando estudarmos prova, vamos ter que falar sobre ônus da prova, e obviamente iremos voltar a falar sobre presunção de não culpabilidade, isto é, se vigora entre nós uma presunção de não culpa, evidentemente que o ônus da prova é em princípio inteiramente de quê?
Da acusação, em princípio.
Se falarmos em presunção de não culpabilidade, todas as prisões provisórias seriam cautelares. E aí nós teríamos aquela problemática envolvendo ausência de efeito suspensivo em recursos posteriores à acusação, que em tese não impediriam a expedição de mandado de prisão e o início da execução de penas privativas de liberdade.
Principio da verdade material ou substancial
Esse princípio é mais conhecido como busca da verdade real, mas isto chega a ser, de certa maneira, um pleonasmo, porque se você fala em uma verdade real, você tem que presumir que haja uma verdade irreal, só que verdade irreal não existe, verdade irreal é mentira, por isso é mais interessante...
Outro princípio importante é o da Inadmissibilidade no processo das provas obtidas por meios ilícitos. Art. 5º, LVI da CR, mas vamos tratar desse princípio quando estudarmos provas.
Abdica-se de se buscar a verdade, em prol de uma composição consensual. E, nesse aspecto, destaca-se aqui claramente uma preocupação não com uma justiça penal retributiva, mas sim com uma justiça penal restauradora porque voltada à restauração da paz social e do próprio suposto autor do fato.
Atenção!!
Então, busca não propriamente uma punição, mas o restabelecimento, a restauração da paz social, o que perpassa também pela restauração social, pela reinclusão social, pela ressocialização do acusado. E outro indicativo disso, por sinal, foi a Lei. 9.714\98 quando ampliou entre nós as penas alternativas no art. 43 e seguintes do CP.
Nós não temos, hoje, uma justiça penal absolutamente retributiva, porque se tivéssemos, a verdade real seria um dogma absoluto, sabe por quê? Porque só podemos legitimar uma condenação criminal quanto mais próxima ela estiver do que seria a verdade.
A partir do momento em que desviamos o nosso foco da retribuição para a restauração, ampliamos os nossos mecanismos de restauração da paz social, verificando que, muitas vezes, isso pode ser obtido consensualmente, e não através de um litígi