MÓDULO 5 3 - SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO CONSENSUAL À LUZ DA EC 66 2010

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MODULO 5
PARTE 3
SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO CONSENSUAL (amigável) À LUZ DA EMENDA
CONSTITUCIONAL N° 66/2010
 
 
AINDA EXISTE A SEPARAÇÃO JUDICIAL?[1]
 
 Depois da Emenda Constitucional n° 66/2010, a separação judicial por
mutuo consentimento ou mesmo a pedido unilateral de um dos cônjuges deixou
de existir em nosso ordenamento jurídico, segundo a doutrina majoritária. Para
essa quase unanimidade a separação judicial ou extrajudicial não teria mais
nenhum sentido em existir e considera que os textos do Código Civil que a ela se
referem restaram derrogados pela Emenda n° 66, por total incompatibilidade com
o novo texto Constitucional. Dessa forma o art. 1.571, III; os arts. 1.572 a 1.578;
o art. 1.580; e, os arts. 1.702 e 1.704 do Código Civil estariam todos derrogados
por incompatibilidade com o novo texto constitucional, partindo-se de uma
interpretação histórica, sociológica, sistêmica e teleológica da questão.
 O principal argumento a favor dessa tese é que a separação, de fato ou
judicial, era um estágio para a obtenção do divórcio. Se agora é possível pedir o
divórcio sem nenhuma exigência de separação prévia (legal ou fática), tal instituto
restaria uma inutilidade.
 Aduzem ainda que a inovação trazida pela Emenda n° 66 aboliu também a
necessidade de qualquer discussão subjetiva sobre a separação do casal, de sorte
que não há mais espaço para a discussão acerca da culpa pelo término da relação
conjugal. Se houver culpado e disso restaram danos a um dos cônjuges, a
questão é de responsabilidade civil e se resolve através de ação própria de
indenização por dano material ou moral, não mais atrelada ao divórcio.
 É importante registrar que ainda há divergências na doutrina, pois alguns
doutrinadores entendem que a separação judicial ainda continua existindo tal qual
regulada na lei infraconstitucional. 
 Dentre os argumentos daquele que ainda entendem que a separação judicial
continua a existir, podemos destacar três dentre as hipóteses por eles aventadas:
a. se o legislador desejasse expurgar do ordenamento jurídico a separação
judicial teria feito constar expressamente no texto da Emenda 66; 
b. que o casal por ser religioso e em face da sua religião pode preferir a
separação, porque o casamento segundo sua fé seria indissolúvel;
c. que a separação, de direito ou de fato, permitiria ao casal se reconciliar se
assim o desejasse.
 Com todo o respeito que nos merece os contrários esses argumentos são
pueris, explico: a derrogação de lei não se dá somente de forma expressa, pois há
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a derrogação tácita e por incompatibilidade hierárquica; a questão religiosa
embora importante é questão e foro íntimo e não argumento jurídico para
justificar a manutenção da separação; e, a possibilidade de reconciliação também
não se sustenta porque se o casal que se divorciou quiser se reconciliar é só casar
novamente.
 De toda sorte o assunto ainda está em pauta e devemos aguardar a
consolidação de doutrina e da jurisprudência sobre o tema, mas fica aqui o
registro do atual estágio.
 
 
REQUISITOS PRÉVIOS PARA O DIVÓRCIO CONSENSUAL
 
 O requisito mais importante para a realização do divórcio consensual
extrajudicial, após a EC 66/2010, é o fato de se estar casado. Nada mais deve ser
alegado ou justificado. Não existem prazos prévios a serem cumpridos, de modo
que qualquer dilação probatória é desnecessária para fins de ser proclamado o
divórcio judicial por mutuo consenso.
 Outro requisito é a manifestação de vontade de ambas as partes,
concordando com os termos do que tenha sido acordado, especialmente no que
diz respeito a guarda dos filhos menores ou incapazes, pagamento de pensão
alimentícia, regulação de visitas
 Cumpre esclarecer que, embora seja importante resolver a partilha dos
bens, isto não é motivo impeditivo para a concessão do divórcio, conforme
expressamente ressalva o art. 1581 do Código Civil e o parágrafo único do art.
731 do CPC.
 
COMPETÊNCIA 
 
 A regra geral de competência para a propositura da ação de divórcio
(consensual ou litigioso) é a do foro do domicílio do guardião do filho incapaz.
 Caso não haja filho incapaz, competente será o foro do último domicílio do
casal. Se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal, a ação poderá
ser proposta no foro do réu (se litigioso) ou os cônjuges poderão optar pelo
domicílio atual de qualquer um deles (se consensual), leitura essa que se
depreende do que consta insculpido no art. 53 do CPC/2015.
 
 
PETIÇÃO INICIAL
 
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 A petição inicial da separação ou divórcio direto consensual deve vir
acompanhada da certidão de casamento e de nascimento dos filhos, se houver,
devendo preencher os seguintes requisitos.
a. Endereçamento (juízo competente);
b. Qualificação dos cônjuges;
c. Procuração outorgada a um único advogado ou a advogados distintos;
d. Descrição dos bens (patrimônio: ativo e passivo se for comum);
e. Plano de partilha, se já houverem acordado a esse respeito (o divórcio pode
ser concedido mesmo sem acordo sobre a partilha dos bens. Ver art. 1581,
do CC).
f. Menção à existência de filhos, se houverem e se menores, a guarda,
regulamentação de visitas e pensão alimentícia (na proporção das
necessidades do alimentando e na possibilidade do alimentante, conforme
artigo 1695, CC);
g. Pensão para o cônjuge se for o caso;
h. Opção quanto a conservação do nome de casado ou não (artigo 1565, CC),
que pode ser renunciada posteriormente se assim convier (artigo 1571, CC).
i. A petição inicial deverá ser assinada, obrigatoriamente, por ambos os
cônjuges e não deve indicar nenhuma causa ou motivo da separação (o
pedido de divórcio consensual é sempre imotivado).
 
 SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA
 
 Estando a petição inicial em ordem e acompanhada dos documentos
indispensáveis, após a oitiva do MP, o juiz homologará o divórcio por sentença.
 A sentença será averbada no cartório de registros civis onde foi celebrado o
casamento e na hipótese de existência de bens imóveis, deve ser extraída carta
de sentença para registro junto ao cartório de imóveis competente (artigo 733, §
1°, CPC).
 
 
DIVÓRCIO CONSENSUAL EXTRAJUDICIAL
 
 Se a mulher não estiver grávida, ou o casal não tiver filhos menores ou
incapazes, podem fazer o divórcio consensual por escritura pública lavrada em
cartório de notas na qual constará a partilha dos bens, eventual pensão
alimentícia e outras providências comumente deliberadas que, independe de
homologação judicial e servirá como título hábil para as alterações junto ao
registro civil e o registro de imóveis ou mesmo perante outras instituições e
repartições públicas (CPC, art. 733)
 A escritura pública deve conter: qualificação do casal, menção ao advogado
que os assiste, descrição de bens, plano de partilha, pensão para o cônjuge, se for
o caso, e disposição sobre o uso do nome após o ato.
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 É obrigatória a assistência de advogados ou defensor público cuja
qualificação e assinatura constarão do ato notarial (CPC, art. 733, § 2°).
 
 
REQUISITOS INDISPENSÁVEIS AO DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL
 
 Dentre os requisitos necessários à lavratura do divórcio extrajudicial por
escritura pública, cabe destacar os seguintes:
a. Que as partes estejam concordes com o divórcio;
b. Que a mulher não esteja grávida, nem haja filhos incapazes;c. Apresentar os seguintes documentos: certidão de casamento recente;
documento de identidade de ambos os cônjuges; pacto antenupcial (se
houver); d) certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial
dos filhos maiores e capazes (se existirem); certidão de propriedade de bens
imóveis e direitos a eles relativos; e, documentos comprobatório da
propriedade de bens móveis e direitos (se o casal possuir).
d. Descrição da partilha dos bens (se houver);
e. Definição sobre a retomada do nome de solteiro ou da manutenção do nome
de casado.
f. Definição sobre o pagamento ou não de pensão alimentícia
g. Procuração particular das partes para o advogado (é obrigatória a assistência
por advogado).
 
COMPETÊNCIA
 
 Tratando-se de divórcio consensual extrajudicial, isto é, aquele realizado em
cartório, prevalece o princípio da livre escolha do Tabelião pelas partes (Resolução
n° 35/2007-CNJ, art. 1°).
 Significa dizer que as regras de competência constante do art. 53 do CPC
não incidem no divórcio realizado por escritura pública, por ser procedimento
extrajudicial e as partes estão concordes.
 
 
 
 
 
 
[1] MELO, Nehemias Domingos de. Lições de direito civil, vol. 5 - Familia e
Sucessões, 2ª. ed. Rumo Legal, 2016, pp. 63/64.
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Exercício 1:
Analise as afirmações abaixo e marque no quadro de resposta a alternativa
correta.
I) A escritura pública de divórcio depende de homologação judicial e constitui
título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.
II) O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos
por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público,
cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
III) A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem
pobres sob as penas da lei.
 
A)
Somente I está correta;
 
 
B)
Somente II está correta.
C)
Somente III está correta
 
D)
Somente II e III estão corretas
 
E)
Todas estão corretas
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(D)
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Exercício 2:
No que diz respeito aos requisitos necessários à lavratura do divórcio extrajudicial
por escritura pública, dentre outros, podemos destacar os seguintes:
A)
Que as partes estejam concordes com o divórcio;
 
B)
Que a mulher não esteja grávida, nem haja filhos incapazes;
 
C)
Procuração particular das partes para o advogado
 
D)
Descrição da partilha dos bens;
 
E)
Todas estão corretas.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(E)
Comentários:
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Exercício 3:
Pelas regras constantes no atual CPC, a competência para a propositura da ação
de divórcio consensual é do:
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I) Foro do domicílio do guardião do filho incapaz.
II) Caso não haja filho incapaz, competente será o foro do lugar onde o casal
celebrou o seu casamento. 
III) É também possível o casal optar pelo domicílio atual de qualquer um deles.
 
A)
Somente I está correta.
 
B)
Somente II está correta.
 
C)
Somente III está correta.
 
D)
Somente I e III estão corretas.
 
E)
Todas estão corretas
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(D)
Comentários:
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Exercício 4:
Com relação ao divórcio consensual, seja ele judicial ou extrajudicial se pode
afirmar que:
I) É indispensável que o casal resolva previamente a questão da partilha dos
bens, tendo em vista que isto é motivo indispensável para a concessão do
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divórcio.
II) A regra geral de competência tanto para a propositura da ação de divórcio
quanto para a lavratura da escritura pública de divórcio, a competência é o local
do domicílio do guardião do filho incapaz.
III) Em qualquer caso, é obrigatória a assistência de advogados ou defensor
público.
A)
Somente I está correta.
 
B)
Somente II está correta.
 
C)
Somente III está correta.
 
D)
Somente I e III estão corretas.
 
E)
Todas estão corretas
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(C)
Comentários:
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Exercício 5:
No tocante ao divórcio extrajudicial, realizado em cartório por escritura pública,
leia as proposições abaixo e assinale no quadro de resposta a correta.
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I) A partilha em escritura pública de divórcio consensual far-se-á conforme as
regras da partilha em inventário extrajudicial, no que couber.
II) A escritura pública não depende de homologação judicial e constitui título hábil
para o registro civil e o registro de imóveis.
III) O divórcio consensual não terá como requisito qualquer prazo de casamento
ou de separação de fato.
 
A)
Somente I está correta.
 
B)
Somente II está correta.
 
C)
Somente III está correta.
 
D)
Somente II e III estão corretas.
 
E)
Todas estão corretas
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(E)
Comentários:
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Exercício 6:
Dentre os requisitos necessários à concessão do divórcio consensual judicial,
depois da EC 66/2010, podemos destacar os seguintes:
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I) O casal deverá estar casado a mais de dois anos e não haver culpa de nenhum
dos dois pela separação.
II) Expressa concordância de ambos com os termos do que tenha sido acordado,
especialmente no que diz respeito a guarda dos filhos menores ou incapazes,
pagamento de pensão alimentícia e regulação de visitas.
III) Acordo prévio obrigatório sobre a partilha dos bens, já que neste tipo de
divórcio nada pode ficar pendente de solução.
 
A)
Somente I está correta.
 
B)
Somente II está correta.
 
C)
Somente III está correta.
 
D)
Somente I e II estão corretas.
 
E)
Todas estão corretas
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(B)
Comentários:
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Exercício 7:
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Dentre os argumentos daquele que ainda entendem que a separação judicial
continua a existir mesmo depois da EC 66, podemos destacar três os seguintes:
I) se o legislador desejasse expurgar do ordenamento jurídico a separação judicial
teria feito constar expressamente no texto da Emenda 66; 
II) que o casal por ser religioso e em face da sua religião pode preferir a
separação, porque o casamento segundo sua fé seria indissolúvel;
III) que a separação, de direito ou de fato, permitiria ao casal se reconciliar se
assim o desejasse.
A)
Somente I está correta.
 
B)
Somente II está correta.
 
C)
Somente III está correta.
 
D)
Somente II e III estão corretas.
 
E)
Todas estão corretas
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(E)
Comentários:
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